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关键词：比例原则；基本权利；审查密度理论；法益保护原则；最严格审查标准

刑法在国家治理现代化中具有法治文明“晴雨表”的功能，如何确保刑法在积极回应民众安全保障需求的同时，又能避免过度干预公民自由，是我国刑法治理现代化的核心议题。随着风险社会的到来及民众对安全保障需求的增加，各国刑法立法呈现积极发展态势，刑法新罪名快速增加，个罪之构成要件的涵摄范围不断扩大。在我国刑法治理现代化进程中，理论界已经就象征性立法、激情立法、现象立法等过度犯罪化问题进行了深刻反思。比例原则作为公法上的基本原则，对明确国家公权力干预公民基本权利的标准与限度具有重要意义，具有防止“恶法亦法”的免疫功能，并且，相比于法益理论，比例原则是从反向角度展开的反思性理论，对审查不理性的、现象的、象征性的刑法立法更有价值。然而，刑法理论对比例原则的引入源自行政法理论，对比例原则不加质疑地生搬硬套，会因没有关注刑法的特殊性而整体上缺乏可操作性标准与体系性构建。本文认为，比例原则固然始终以防止国家公权力过度侵犯公民的基本权利为宗旨，但刑法理论对比例原则仍未发展出一套稳定的体系及理论学说，导致其法解释学的根基不牢。在知识形态上，刑法理论有解释问题的理论与解决问题的理论之基本区分，比例原则的刑法学再造不能仅停留在抽象的解释问题的理论层面，还要发挥限制刑法立法不当扩张的积极作用，而这取决于以审查标准和审查密度理论对其进行理论拓展，唯此才能使其真正成为解决问题的理论。

一、比例原则的刑法适用困境
 

众所周知，比例原则并不是我国的本土概念，最早源于德国的警察法。在进入20世纪50年代，德国联邦宪法法院开始运用比例原则进行合宪性审查。我国刑法理论要引入比例原则，则首先必须回到公法语境分析比例原则的实践困境及其成因，并寻找突破困境的解答方案。

（一）作为纯粹理论建构的比例原则

比例原则在德国由警察法到行政法、再由行政法到基本法延展，最终成为基本法的原则进而变成刑法立法的审查标准。然而，比例原则在德国是一种解释问题的理论，很好地解释了行政立法审查的基本步骤与审查视角，即首先将审查步骤区分为三步骤或四步骤，并以目的与手段之间的适当、必要、相当等作为审查视角。

从历史的角度看，比例原则最早可以追溯至1215年英国的《自由大宪章》（Magna Charta Libertatum）中对犯罪与处罚应当具有衡平性的规定，由于此种衡平规定要求国家在行使刑罚权处罚民众时，应当基于民众具体犯罪的严重性而定其刑度，因此可以说已出现权力行使应当合度之“合比例性思想”的雏形。1958年的德国“药房案”（Apothekenurteil）标志着比例原则的最终形成，法院针对人民的营业权之侵犯的合法性问题，提出了所谓三阶论的审查标准——手段的适当性、必要性与比例性原则，并首次确立了比例原则在德国基本法上的重要地位。在德国、法国、英国及欧盟法院的判决中，比例原则目前已经成为欧洲的法律传统（Rechtstradition），并成为确保国家干预行为之合法性的重要工具。“花最少的钱买最好的东西”，这是一般人的生活理性。同理，比例原则追求的就是用最小的侵害基本权利手段实现最大化的社会治理效果，这是法治理性的体现。

在理论上，比例原则有三阶论与四阶论之分。三阶论指出，比例原则有三项子原则：适当性原则、必要性原则与相当性原则（或过度禁止原则）。其中，适当性原则意味着恣意犯罪化立法的禁止，即强调所使用的手段有助于立法目的的达成。必要性原则意味着当选择达成目的的最小手段，能够以行政罚等非刑罚手段同样实现或更好实现该目的的，则不必启动刑罚手段。相当性原则强调，应当对刑事立法对基本权利的侵犯程度及所获得利益大小、分量进行权衡，以证成刑法限制的妥当性，或者考量公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害之间是否成比例。四阶论认为，比例原则主要蕴含目的正当性、手段适合性、手段必要性、手段合比例性。首先，公权力行使所追求的目的，必须具有宪法上的正当性，只有经审查没有违背宪法的目的才是正当的。其次，公权力为追求前述目的而使用的手段，必须有助于目的之达成。再者，公权力为追求其目的之达成，若有多个相同有效的手段可供选择，则必须使用侵害最小的手段。最后，公权力行使所保护与所侵害的权利，彼此间在损益衡量上，应处于法益相称的关系，一般又称为狭义比例原则。

不难发现，四阶论相比三阶论有两个特点：一是增加权利限制或剥夺之目的在宪法上的正当性判断，这是比例原则适用的大前提。然后再从适当性角度判断公权力所诉诸的手段是否有利于目的之达成，从必要性角度判断公权力所诉诸的手段是否为目的之达成的最小手段。二是四阶论其实融合了适当性原则与必要性原则的内容，更为直观地以目的与手段的概念体系来表达，并借助法益相称、法益衡量来判断有无过度禁止问题。正因如此，本文以下部分仍以三阶论为框架进行讨论。

（二）比例原则的实践性不强

比例原则被用于分析个罪之构成要件的涵摄范围、个罪之法定刑设置的合理性、刑罚种类与轻罪设置等领域，以限制国家刑罚权的不当扩张。问题是，刑法上的比例原则是从行政法理论借鉴而来，基本上没有对之进行改造，忽视了刑法的特殊性。

不管是三阶论抑或四阶论，比例原则所呈现的都是“一刀切”模式，即对犯罪化立法立足于国家权力与公民基本权利的区分。首先，二者均强调以刑罚方式限制公民的基本权利必须要有根据，并以是否有值得保护的法益、刑罚手段是否有助于法益保护为标准进行判断。其次，在侵犯公民的基本权利之诸多手段中进行权衡，寻找属于侵害最小而效果最近或相同的限制手段，这便涉及刑罚、行政处罚与民事赔偿等之间的界限建构。最后，在决定选择刑罚的情况下，从罪刑均衡角度判断刑罚与犯罪之间是否存在比例关系。上述三个步骤层次递进，环环相扣，正如有学者所指出：“三阶审查模式，不仅仅指比例原则自身分为三个分支原则，并且还要求这三个分支原则具有逻辑上的延展、步骤上的递进，只有在符合了上一分支原则的前提下、才能够进入到下一原则的位阶适用，从而使每后一个原则都有‘强化’前一个原则的功能。”

为何会采取一刀切模式？这大概是因为比例原则最早形成于行政法领域，行政法固然以国家权力与公民的基本权利之间的平衡为目的，但与刑法相比，行政处罚对公民的基本权利影响整体上不大，没有类型化、精细化、个别化发展比例原则之审查标准与审查密度的必要。与之比较，犯罪有轻罪与重罪之分，适用不同的刑罚种类对公民的基本权利影响不同，更加需要坚持比例原则。由此也决定，刑法中的比例原则不能完全照搬行政法理论，采取“一刀切”模式自然存在说理论证上的不足。如果刑法意义上的比例原则缺乏清晰严谨的阶层化操作、区别化标准与实质论证，即在必要性判断层面缺乏更为精细化、明确化的审查标准，在相当性判断上也不能为法益衡量提供衡量基准与论证理由，就会面临不可避免的适用难题。

第一，没有摆脱适用标准不明确的阴影。比例原则作为宪法原则具有综合性，它就像一个工具箱，为了实现抵御公权力侵犯公民的基本权利的宗旨，需要在这一工具箱里放更多工具，由此导致规则或适用标准的宽泛、模糊问题。在国内，有学者指出：“合比例性分析技术与方法的匮乏，语义上的宽泛性与模糊性，导致比例原则存在适用危机。”“客观衡量尺度和理性适用方法的缺失，使合比例性分析存在‘明显的主观性’和‘逻辑瑕疵’。”还有学者指出：“必要性原则所谓的最小损害系一比较性的概念，但其比较的基础却往往忽略各个手段的目的达成度非属同一的性质，而有过分简化的现象。”在国外，有学者指出：“刑法的基本原则，如比例原则、最后手段原则、罪刑法定原则、责任原则等，都只能在一定程度上限制立法者，但无法确切定义国家刑罚权的界限。”事实的确如此，比例原则之下的适当性原则、必要性原则与相当性原则，均围绕“目的一手段”这一分析框架，并辅以实质法治国的理念来检视。如果目的正当、最小手段、禁止过度等缺乏法益理论、宪法上的基本权利等实质性支撑，实难具有客观的可操作性，也必定会带来法益衡量难题。加之，依据比例原则分析得出的结论也具有多种可能性，如果缺乏审查标准，那么犯罪化立法主题下的合宪性审查都会因为审查者的自由裁量而作出偶然选择。

第二，对不符合比例原则刑法立法的范围并未清晰界定。比例原则的适当性原则与必要性原则都在于限定犯罪化立法的根据。在行政法上，由于目的正当性与合理原则、诚信原则具有重合关系，其并不作为比例原则的内容。即使有学者主张把目的正当性作为比例原则的内容，但行政法理论有关目的正当性分析，并非运用法益理论，行政法理论对适当性原则的定义并不清晰。把这种模棱两可的理论照搬到刑法领域就存在问题。与刑法谦抑原则不同，比例原则并不是主张消极立法，而是反对不合比例性的犯罪化立法或刑罚设置。换言之，立法者仍需积极立法，以回应社会发展的需要，但需要审慎立法，以免出现不必要的犯罪化立法。积极立法与审慎立法并不是对应概念，两者的界限在哪里，行政法意义上的比例原则本身并未清晰界定。甚至有学者悲观地认为，“要在惩罚性刑法法规和非惩罚性刑法法规之间划一条清晰的界限是不可能的。”因为“比例原则无法告诉我们立法者追求哪些目标，或者立法者应该追求哪些目标。”一言以蔽之，比例原则本是为恣意的刑法立法设定界限，但却因其标准不明、范围宽泛而沦为“空洞公式”。

第三，行政法意义上的比例原则始终没有摆脱拼凑之嫌。有学者指出：“主要产生并流行于德国公法裁判学理与制度语境中的‘比例原则’，其规范内容只是将‘目的正当（正当性）’‘手段合目的（适当性）’‘损害私权最少（必要性）’以及‘政策收益大于政策成本（狭义比例性或衡平性）’这些谈不上新鲜的规范公法理念拼凑起来，作为指导法学中有关实质合理性的思维与论证的一种套路。”理论拼凑是学术研究的低质量反复，并不带来理论创新，也无助于真正解决法律实践的难题。如果刑法理论仅仅是把法益保护原则、刑法谦抑原则、罪刑均衡原则、人道主义原则等核心内容组合在一起，形成更多内容、更为综合、更为复杂或更为系统的比例原则，这也只是一种解释问题的理论，而非解决问题的理论。因为此时的比例原则只不过是对前述法益保护原则、刑法谦抑原则、罪刑均衡原则、人道主义原则的重申，运用其他原则就可以解决问题，自然不具有提倡与发展的必要。

基于上述困境，将比例原则从德国引入，并将其发展至刑法领域，这就存在双重偏误。一是照搬德国理论的偏误。德国意义上的比例原则审查的是个案中的处罚措施，而不是抽象法律。我国行政法理论对比例原则的借鉴也是从个案审查意义上来适用的，在各个审查标准建构上存在错位或混同。例如，行政法目的与行政目的之间的混同。二是照搬行政法理论的偏误。这不仅没有解决行政法上比例原则的存疑问题，而且忽视了刑法与行政法之间的属性差异。

二、解释问题的理论：比例原则困境之根源
 

书斋中的法学家善于建构解释问题的理论，而不专长解决问题的理论。源自行政法理论的比例原则从某种意义上是一种解释问题的理论，难以真正进入刑法立法的合宪性审查实践。

（一）解释问题的理论与解决问题的理论

解释问题的理论与解决问题的理论不同，前者在于回答对法律实践现象的认识，有助于知识生产与启人智慧；后者在于解决法律实践所面临的难题而提出与实践高度契合、具有可操作性的理论方案，旨在解决法律实践中的难题。

如何理解释问题的理论与解决问题的理论之间的关系，不妨借助哲学领域有关解释世界与改变世界关系的讨论。“哲学家们只用不同的方式解释世界，而问题在于改变世界。”马克思这句话强调了解释世界与改变世界的统一，哲学家不能只解释世界，而是需要重视改变世界的理论建构。刑法理论的目的与根本任务在于刑法的实践，而不是单纯地认识法律实践的规律性。如果刑法理论只对法律实践的规律性进行法理化阐述，那一定落后于以往的法律实践，且对法律的未来实践缺乏指导意义。当然，解决问题的理论必须以解释问题的理论为基础，缺乏解释问题的理论的指导，解决问题的理论就是策略性或功利性的，甚至滑向单纯的意识形态宣教。笔者认为，与解释问题的理论不同，解决问题的理论必须以法律规范为主轴，并以法律实践为导向，具有明显的法解释学属性。

1.以法律规范为主轴

传统观点认为，刑法学知识体系有刑法哲学、社科法学与刑法解释学之分，三者的理论属性与任务各不相同。刑法哲学是关于刑法观与方法论的学问，解释问题是刑法哲学的任务，刑法是什么、犯罪是什么，都是刑法哲学的论域。社科法学主要是发现问题的学问，即通过实证分析或调研证成问题的存在，但社科法学通常不会提供解决问题的方法。尽管具体案件并非超越现实的抽象存在，但其有自身的规律性，当我们运用理论学说去论证案件的裁判结论时，正是对法律实践自身规律性的理论展现。法解释学通过建构概念清晰、逻辑严谨、体系完备的学说，确保自身的客观性。以犯罪论体系为例，这一理论既解释了犯罪判断的共同要素及其衡量标准，使司法判断过程具有客观性、科学性，对常规案件提供客观的解答方案，且能排除法官主观恣意与案外因素的不当干预，又对疑难案件提供说理论证的根据，包括提供了“先客观、后主观”“先形式、后实质”“先不法、后有责”“先事实、后价值”等法律方法。当法官掌握了犯罪论体系的知识体系、思维方法与判断路径后，对疑难案件通常能够作出合法又合理的裁判。这正是犯罪论体系能够为成文法系国家学者所接受，并能影响法律实践的重要原因。

以法律规范为依循的法学理论统称规范论，包括立法论、解释论与合宪论三个逻辑相关的组成部分。立法论是建构立法规范，解释论是理解法律规范，合宪论是审视法律规范。以刑法理论为例，刑法立法论、刑法解释论与刑法合宪论均以刑法规范为依循而建立。刑法立法论是研究刑法规范产生与发展的理论，涉及犯罪化与非犯罪化、犯罪化规模及限度、刑罚化与非刑罚化、刑罚轻缓化与刑事责任轻缓化、量刑规范化等议题。刑法解释论是以现有刑法规范为对象，对刑法规范的含义与意义、文义与目的等进行解释，包括通过体系化的理论学说消解刑法规范之间的适用冲突，刑法解释学是刑法解释论的理论表现形式，解释刑法及体系化学说建构是其主要任务。刑法合宪论是针对刑法规范建构与解释之宪法标准所建立的理论，在刑法立法上强调合宪性审查，在刑法解释上追求合宪性解释，以正确定义刑法的边界，避免出现“恶法亦法”的反法治悖论。

解决问题的理论不能削弱法律的权威性，而是应当增强法律的权威性。以危险驾驶罪之出罪理论建构为例，理论上多主张以但书条款理论、实质解释论等限制该罪的入罪标准，但由此可能导致刑法的权威性被司法解释所消解。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2023年12月13日发布的《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》第12条规定了“血液酒精含量不满150毫克/100毫升的”等五种可以认定为情节显著轻微、危害不大的出罪事由。法律格言有云：“立法不是被嘲笑的对象”，其真实含义是立法的权威应当得到尊重，如果司法动辄超越立法进行解释，会严重损害立法的权威性，民众的规范意识也难以真正树立。

2.以法律实践为导向

刑法理论如何积极作用于法律实践，这与刑法理论自身的体系建构密不可分，刑法理论必须在解释法律实践、反思法律实践的基础上，解决法律实践面临的新问题，成为一种解决问题的理论。实践是检验刑法理论品质的唯一标准，刑法理论自然不是对刑法实践的“背书”，但也不是脱离中国法律实践的自说自话，更不是对域外理论的照搬照抄，刑法理论必定以服务于国家的法律实践为依归，需要具有中国主体性的知识体系。

以实质解释论为例，这一理论把不法判断的实质根据解释为法益，然后依据个罪的保护法益，把不具有法益保护的真实性、价值性、必要性、区域性的情况出罪，从而对司法机关正确理解个罪之构成要件宽严的界限具有指导意义，兼具有解释问题与解决问题的理论属性。一方面，把法益理论作为理解实质不法的根据，为司法实践中不具有法益侵害或侵害危险的案件提供了出罪根据。另一方面，法益理论能够把不具有法益侵害的真实性、价值性、必要性与区域性的行为出罪，有助于司法机关正确判断犯罪的边界。法益论主要提供了一个依据社会价值评判刑法的实质根据，因为刑法立法有其承载的社会价值，犯罪与刑罚设定主要是一种社会评价，不同时代的社会评价会有差异。这种社会评价是一种双重存在，对醉酒驾驶、高空抛物、污染环境等不能为现代社会所容忍的行为，需要进行犯罪化，而对通奸、堕胎、吸食毒品、秘密状态下的聚众淫乱等行为，则需要进行非犯罪化。对表面上符合个罪之构成要件而实质上不具有法益侵害或侵害危险的行为，属于不具有实质上违法性或情理上可宽恕的情况予以出罪。

解决问题的理论在法律实践中扮演至关重要的角色，可以确保法律适用的统一与实现个案正义。以犯罪论体系为例，这一理论学说通过对法律实践中定罪所需的共同性要件的归纳，实现体系化建构。接受犯罪论体系的法官、检察官在遇到刑事案件时，运用犯罪论体系提供的基本审查框架、标准与方法，就有了按图索骥的能力，从而能够正确认定犯罪，并保证刑法适用统一。众所周知，犯罪论体系的产生与追求法学的科学性密切相关，犯罪论体系产生的时代，正是法学家们追求法学公理之梦的时代。基于对罪刑擅断的反思，近代刑法学受罪刑法定主义思想及理性法体系的影响，渴望运用自然科学确立的知识范式完全实现刑法适用的“工程化”，即按照客观标准构想刑法公理（逻辑）体系，企图实现“刑法公理（逻辑）体系之梦”，可以说，犯罪论体系就是刑法公理体系之梦的最集中体现。但是，不同犯罪论体系的解释力、供给力不同，产生这种差异的原因在于犯罪论体系究竟是解释问题的理论，还是解决问题的理论。与四要件论相比，“三阶层论”更主要是一种解决问题的理论，这一学说不仅从构成要件符合性、违法性与有责性角度解释犯罪成立的共同要件，而且强调不法与有责之间的区分，承认超法规的违法或责任阻却事由。在面对“形式上违法、实质上合理”的行为，或者“具有违法性、值得予以宽恕”的行为时，“三阶层论”能提供出罪的论证根据。例如，对“于欢案”的处理，表面上是成不成立正当防卫问题，最终仍是一个成不成立犯罪的判断问题，需要在犯罪论体系下予以规范判断。“四要件论”对犯罪主观方面的关注，容易使法官忽视于欢案中的防卫问题，这正是一审法院对于欢以故意伤害罪判处无期徒刑的重要原因。“三阶层论”有关不法与有责的区分，更加有利于解决“于欢案”的刑法适用争议，即首先把于欢的行为评价为不法意义上的防卫过当，然后从期待可能性等角度认为其属于不负责任的防卫过当，进而对无罪判决提供充分的理由。

3.具有法解释学属性

在解释问题的理论中，法解释学的严谨精细与实质法治国的精神理念深度融合，有助于重新定义刑法上犯罪化与刑事责任轻缓化的边界。犯罪论体系作为法解释学的最重要成果，有其科学性的要求。科学的犯罪论体系必定是一种体现常规案件定罪的规律性、定罪过程的法律方法运用、疑难案件裁判说理的可议论性及共识达成的理论学说。其中，就定罪过程的法律方法运用而言，一定是入罪与出罪并重、不法与有责相区分、论证过程与裁判结论相统一、判断标准与判断方法相兼容的理论建构。

为何“三阶层论”能够成为解释问题与解决问题并重的理论，这与其自身具有的法解释学理论属性密不可分。解释与体系化是法解释学的基本内容，解释是面向现有法律规范的具体化解释，体系化是指导法官正确解释法律的理论学说建构，这种理论学说以法学的科学性为理论目标，在实践上追求法的安全性，其形成过程主要靠归纳推理。从刑法解释学发展史看，早期刑法解释学以法学的科学性为基础，主张刑法解释学的公理化道路，这对解决法律实践中的常规案件具有重要意义，即以罪刑法定原则为理念指引，把刑法规范意义上的定罪细化为具体要素的层层过滤，以限制法官自由裁量权，确保法的安全性。但是，随着现代刑法的活性化发展，立法机关更加倾向采取开放性的犯罪构成，以法学的科学性为基础的刑法解释学知识体系，会导致理论自身的封闭性与立法的开放性之间的矛盾，因而在疑难案件上不能提供周全的解答方案。所以，刑法解释学近年来开始朝着论题学方向发展，被害人解释学、客观归责解释学等碎片化的理论学说相继出现，以破解法律实践中的疑难案件。

当然，本文主张“解决问题的理论”与“解释问题的理论”的学术区分，并不强化二者之间的严格对立，而是强调法学理论建构应当具有实践性。“解决问题的理论”以对法律实践之规律性的认识为前提，这种认识需要对法律实践现象进行解释，因此，它是建立在解释问题的理论之基础上。例如，犯罪论体系是刑法解释学最重要的内容，尽管它本身不可能如自然科学那样是一个完全客观的、被反复验证、无矛盾的原理体系，但其不仅是刑法理论对法律实践的规律性总结并经过长年累月的法律实践形成的理论体系，也是通过法律教育变成法律职业共同体共同遵循的演绎推理体系。

（二）行政法意义上的比例原则主要是解释问题的理论

从解释问题的理论角度看，产生于德国的比例原则偏重于解释问题，即从“大而全”的角度出发整合法益保护原则、刑法谦抑原则、罪刑均衡原则等，使比例原则成为一个综合性、规范性、体系性的宪法理论，并从公权力与私权利的关系推导其规范性，在刑法理论的包容性上自然更胜一筹。但是，比例原则明显是建构性的，是基于法学家们的建构而成为法学理论上的立法审查标准，如果这种建构只是一种认识论上的解释，奉行一种形式逻辑，缺乏宪法与部门法的实质关联，没有明确的法益衡量标准，自然会导致理论与实践的分离，对审查、甄别与抑制不理性的刑法立法没有多大意义。笔者认为，比例原则保障基本权利的实质是不能在形式逻辑中把握的，不能仅停留在逻辑架设层面。逻辑上正确，未必在道理上正确。形式逻辑无论做得多么富有层次和达到多么完美的连续，都仅是在形式方面展开，无法最终回答作为比例原则之实质审查标准的根据是什么，也无法正确把握目的与手段之间的实质性关联。从解决问题的理论角度看，我国刑法理论照抄照搬行政法意义上的比例原则存在明显不足。

第一，存在生搬硬套的疑问。国内行政学者主张的比例原则来源于德国，主要是介绍性或照搬的，并未意识到德国意义上的比例原则原本是行政法原则，偏重解释问题的理论，在解决问题上存在明显不足，主要是缺乏规范的审查标准与法益衡量方法。国内刑法学者介绍或引入的比例原则来源于行政法学，不仅缺乏对行政法上比例原则最新成果的关注，而且也没有结合刑法的特殊性进行合理改造，对预防和控制激进刑法立法观下的过度犯罪化、重刑化来说，比例原则并非一个体系性的完整构想，缺乏可操作性。尽管行政法、刑法都是公法，均涉及国家公权力与公民私权利之间的关系，但行政法更加强调效率，对立法目的正当性判断的要求远低于刑法，把行政法理论直接搬到刑法领域自然存在“削足适履”的问题，也难以真正进入法律实践。刑法作为最为严厉的法律，对公民的基本权利影响最大，法益衡量面临问题也更加复杂，需要更为严格、精细的审查标准。

第二，缺乏现实观照的考量。比例原则产生之初的理论基础是古典政治哲学，即立足于社会契约论处理法律与道德、政治等之间的界限，主张以基本权利限制国家权力，强调对国家权力的强力约束。在刑法领域，比例原则主张刑法是解决社会矛盾的最后手段，不宜进行大规模犯罪化立法的积极扩张。然而，当前社会发展中的不确定因素很多，伴随着各种社会风险，国家承担着社会给付、预防风险等积极任务，古典法学家所主张的“最大的社会、最小的政府”必须予以修正，预防性国家、社会国家等缘此产生，由此导致国家履行职能的积极态势，为保护重大社会利益而限制人身自由的情况在所难免。例如，为防控新型冠状病毒感染肺炎疫情而限制公民的人身自由等，限制人身自由是保护重大社会利益的适当手段。身处风险社会时代，古典刑法被现代刑法替代，犯罪化立法积极态势不可避免，但又不能过度犯罪化，因此，刑法需要追求安全保障与自由保障的最佳平衡点，在规范上强调审慎的犯罪化与刑事责任的轻缓化。这就对指导科学立法的刑法理论提出了新要求，刑法理论需要对产生于古典时期的比例原则予以改造。

第三，缺乏规范的审查标准。刑法理论应当对作为研究对象的刑法立法，保持一种内在的、反思批判的态度。刑法理论是通过对刑法立法过去、现在或未来的规律性呈现，从而形成关于立法者在法律上必须做什么或不得做什么的规范性陈述。不难看出，比例原则回答的问题是，什么是一个法律体系存在的必要且充分条件。在重视依宪治国的时代，这一答案优先需要从宪法中寻找，以维护宪法权威和法秩序的一致性。行政法上的比例原则是以国家公权力与公民私权利之间的界限为主轴发展而来的公法原则，如果不从宪法层面认识比例原则，借助比例原则强化“宪法是刑法依据法”的法律实践，单纯从行政法领域引入比例原则的意义就是有限的。因为刑法相比于行政法而言，对公民的基本权利影响更大，且面临的法益衡量难题更为复杂，需要借助其与法益保护原则之间的融合、宪法上公民的基本权利之间的关联等进行改造，才能真正成为对犯罪化立法、重刑化立法进行合宪性审查的标准与方法。否则，比例原则在刑法上的形象就像雕塑一样固化，令人仰望而难以接近。

第四，对新型问题关注不够。比例原则形成的前法治时期，刑法面临的主要问题是如何正确处理刑法与道德、政治之间的关系，当时尚无庞大、复杂的民法、行政法、经济法体系等，并不涉及“刑民交叉”“刑行交叉”等界限区分的难题。在民法、行政法、经济法等前置法体系日渐庞大的后法治时代，刑法与前置法的界限是什么，这是比例原则面临的新问题。例如，对醉酒驾驶、基因编辑、恶意欠薪、侵犯公民个人信息等行为，是由行政法、民法抑或刑法来规制，需要对比例原则的内涵、适用范围及其审查方法与基准等进行调整。具体而言，需要对刑法立法增加三重验证：第一步需要确认刑法增设的新罪是否为前置法所调整，刑法不能采取“无先而后”的法则，在民法等其他法律尚未调整的前提下直接把某种行为规定为犯罪；第二步需要看民法等其他法律调整是否取得与刑法相同甚至更佳的效果，刑法只有在其他法律调整成本昂贵或效果不佳时，才可以将其设定为犯罪；第三步需要正确对待刑法上个罪之构成要件，即立足于需罚的违法性立场，强调犯罪的不法程度高于民法、行政法等其他法律。遗憾的是，刑法理论在照搬行政法意义上的比例原则时，并未关注这些新型问题，自然也没有对其进行合理改造。

比例原则是否有必要引入刑法理论，这涉及需要解决的问题是什么。就现代刑法而言，以刑法惩治社会越轨行为具有保障安全的优势，同时具有导致过度犯罪化或不当扩张个罪处罚范围的风险，需要予以高度警惕。例如，在贷款诈骗罪之外再增设骗取贷款罪，或者把危险驾驶罪中的醉酒驾驶设置为抽象危险犯而非具体危险犯，都存在过度犯罪化，并不符合良法善治的基本要求。比例原则强调对法律规范进行合宪性审查，旨在说明法律规范建构的非任意性的独特规范面向，即通过合宪性审查约束立法者的形成自由，追求审慎的犯罪化与刑事责任的宽缓化。就刑法而言，合宪性审查规定了立法者设定刑法的边界、公民的基本权利与国家的制罪权、刑罚权等之间的关系等问题。对此，我们应该看到当今时代对刑法理论发展不同于以往时代的特殊要求，重视比例原则的作用，同时也应该意识到比例原则自身存在的不足，对其进行发展完善。笔者认为，在认可比例原则具有优势与困境的前提下，既不能因噎废食摒弃比例原则，也不宜盲目地推崇比例原则，而是需要思考比例原则何以才能成为解决问题的理论，这涉及对比例原则的刑法学再造。

三、走向解决问题的理论：突破困境的再造方案
 

理论界以往多关注比例原则的审查步骤，并未明确比例原则的审查标准与审查密度，导致比例原则因缺乏实质评价而只是“空洞公式”，未能真正进入法律实践。对此，刑法理论需要立足于解决问题的理论的特质，借助于审查标准与审查密度理论增加比例原则的阶层化、区别化操作，并以基本权利为主轴进行法益衡量，增加比例原则说理论证中逻辑与道理之间的融通，使比例原则真正成为抑制刑罚权不当扩张的“三重滤镜”。

（一）适当性原则的改造路向：明确法益保护的四个维度

把法益保护目的作为适当性原则之内容的改造方案是：从保护法益是否真实存在、是否具有保护价值、是否具有保护必要、是否为外国法律保护的法益等来充实法益理论的事实与规范内涵。即通过对法益内涵予以具体化拓展，回答对某种行为以个罪进行处罚有无必要性，从而把不具有法益保护的真实性、价值性、必要性、区域性的情况排除。

法益保护的真实性意味着刑法保护的法益必须是客观的、可论证的，而不是拟制的或不存在的。例如，在聚众淫乱罪中针对不公开的换妻行为，这涉及公民的自由权与虚拟的社会风化之间的法益衡量，因为换妻行为并不公开，它不会破坏社会风化，只有公开的多人集体性交行为，才会破坏社会风化，给旁观者带来厌恶感或成为他人仿效的对象。法益保护的价值性意味着刑法保护的法益具有价值，没有价值的法益并不能成为刑法保护的目的，有无价值则涉及宪法上的判断。例如，以禁止亲属间乱伦的规定改善人民，理由是亲属间乱伦所生育孩子会导致遗传性疾病，这即为一种改善人民的法益设定，也是政治契约所没有赋予国家的权力，不具有法益保护的价值性。法益保护的必要性意味着某个法益为刑法、行政法、民法等共同保护时，某种法益由刑法保护的界限是什么，这是“刑民交叉”“刑行交叉”案件经常面临的难题。就法益衡量中法益保护的必要性而言，某种行为本属于刑法的调整对象，如扰乱国家机关工作秩序，但由于出现了该种行为旨在保护某种更高位阶的法益（如维护自己正当权益），即出现侵害法益与保护法益之间的法益衡量问题，是否可以将其降格由行政法或民法调整，这也是法益衡量中需要考量的问题。法益保护的区域性意味着侵害域外法律保护的法益，如果依据我国刑法规定法定刑较低，则不宜评价为具有法益侵害的行为。例如，从走私犯手里收购在印度捕杀的穿山甲鳞片，这种捕杀在印度被法律禁止，此类行为不宜被评价为犯罪。再如，在缴纳关税的情况下把国外文物运到国内，不能认定为走私文物罪，因为我国法律保护的文物并不包括国外文物。

（二）必要性原则的改造路向：审查标准与审查密度的个别化

必要性原则涉及目的行为与手段行为所涉及保护法益或目的之间的多重关系，不能简化为“手段是实现目的的最小手段”这一公式，而是需要在犯罪类型化与审查标准个别化对应基础上，对不同限制手段的必要性采取不同的审查密度与审查标准，改变比例原则过于空洞化的弊端和“一刀切”的偏误。

1.犯罪的类型化与审查标准个别化对应

比例原则涉及国家公权力与公民私权利之间的平衡，国家公权力对公民的基本权利干预程度及影响不同，有必要以剥夺利益的重要性细分为基础，发展出弱度、中度与强度的审查标准，针对不同的犯罪化立法采取个别化审查，以避免“一刀切”导致的实践不能或偏误。

比例原则最为关键的是实质审查基准与审查密度，这涉及比例原则审查强度的类型化操作，目的在于实现比例原则适用的个别化机制，增加比例原则适用的弹性。对于类型化操作的优势，正如有学者所指出：“类型化标准的方法，则是在一开始就区别不同案件类型，分别采取宽严有别、不同层级的规范要求（审查标准）。至于类型化标准的来源，通常会强调并重视经验累积，再由此归纳、发展出相关架构及标准，而不是自始由上而下的树立抽象、概念式的规范要求。”刑法中的犯罪种类繁多、轻重有别，比例原则需要区分不同犯罪化立法的类型，强化不同的审查标准与审查密度。其中，审查标准代表对刑法立法进行审查的依据与方法，有严格标准与宽松标准之分；审查密度是对刑法立法进行审查的尺度，包括程度的深浅与范围的宽严两个方面。在结构上，审查标准与审查密度的宽严决定犯罪化立法的范围，也关系到目的与手段之间是否适当的判断，手段是否为实现目的之适当手段，需要从刑罚手段与其他手段之间的比较中得出结论。在功能上，审查者可借助审查标准与审查密度，确立刑法与宪法之间的良性秩序，正确处理刑法与其他法律之间的关系，追寻国家公权力与公民私权利之间的最佳平衡点。对重罪、轻罪与中间型犯罪，各有其不同的审查密度，不宜采取统一标准。重罪涉及的刑罚较重，个罪之构成要件的涵摄范围当采取严格审查标准，不能把本属于轻罪的情况纳入重罪。例如，把索债为目的的非法拘禁排除在绑架罪之外。对轻罪之构成要件的审查而言，其审查标准可适当低于重罪，但必须正确处理刑法与民法、行政法等之间的关系，严格限制采取抽象危险犯模式，以免刑法退化成为社会管理法。

不同国家对比例原则的审查标准与审查密度存在不同。德国违宪审查实践中的审查标准区分为明显性审查标准、可支持性审查标准、强烈内容审查标准。其中，明显性审查标准只有当立法决定明显抵触宪法时，宪法法院才能加以非难。可支持性审查标准要求立法者所为评价决定必须合乎事理并可以支持。强烈内容审查标准要求立法者所为事实论断或者预测决定，必须具有充分的真实性或者相当的可靠性，且从审查内容上只要证明立法决定的正确性存有合理怀疑即可。美国在合宪性审查时提出审查标准与比例原则相似，但又有区别，美国所使用审查标准分别是合理审查标准、中度审查标准、严格审查标准。其中，严格审查标准适用对象的目的在于保护重大迫切利益，手段与目的之间具有必要关联；中度审查标准适用对象的目的在于保护重要利益，手段与目的之间具有实质关联；合理审查标准适用对象的目的在于保护正当利益，手段与目的之间只具有密切关联即可。很显然，这是一种由目的性质与类型、手段与目的之间关系共同决定的审查标准，手段与目的之间关系以目的性质与类型为主轴有不同的“滑动尺度”。可见，比例原则重视类型化审查标准中的严格与宽松标准，即对不同的犯罪化立法采取宽严不一的审查标准，国家公权力对基本权利的干预手段越激烈或者干预程度越严重，比例原则的审查标准应该越严格。刑法是限制公民自由最严厉的法律，当采取严格审查标准。这种审查标准与审查密度涉及方法论与实践层面的分析。从方法论角度，比例原则需要进行类型化讨论，实现审查标准的个别化，从而发展出更为具体的、多层次的审查标准。在实践层面，需要明确影响审查者之实质价值论证的各种考量因素，这是宪法规范层面的考虑，需要根据公民的基本权利类型、限制手段及其强度、保护目的等进行综合判断。

上述类型区分具有启发意义，仍需要结合刑法立法的特殊性予以改进。就刑法立法而言，以法定刑为标准，刑法立法上的犯罪有轻罪、中间型犯罪与重罪之分，不同犯罪设置对公民的基本权利的干预不同，对其应当分别采取宽松型审查标准、中间型审查标准与严格型审查标准。第一，重罪立法当采取严格审查标准，严格界定重罪之构成要件的涵摄类型，立法者必须要证明其立法目的是为了保护特别重要法益，保证刑法的精确化，个罪的构成要件要高度封闭，禁止进行入罪意义上的扩张解释，且刑法立法设置的刑罚是保护重大法益的充分且必要条件。其中，就审查标准运用而言，一般是推定其违宪，然后根据其限制手段所保护的特别重要法益之目的来论证其具有正当性。如果某种重罪立法在宪法层面存在“合理怀疑”，则当考虑宣告无效。第二，轻罪立法采取宽松审查标准，尽管轻罪立法相对于行政法而言，仍属于剥夺公民基本权利较重的情况，但相对于重罪立法已较为宽缓，不宜采取严格审查标准，刑法立法设置的刑罚与保护法益之间具有合理关联即可，需要强调明显违宪的证据标准。例如，个罪的构成要件本身可以有一定的开放性，在遇到刑法规范与案件事实之间并不具有严格的逻辑对应关系时，可以适当强化入罪意义上的扩张解释。这种合理性关联意味着除非刑罚手段有重大瑕疵，一般推定为合宪。当然，在判断有无重大瑕疵时，仍需进行目的与手段所涉及法益之间的法益衡量，比较刑罚手段与其他手段的利弊。第三，对中间型犯罪应当采取合理审查标准，这种介于严格与宽松之间的合理审查标准通常是一个比较概念，可以参照严格或宽松的审查标准来把握，追求刑法立法设置的刑罚与保护法益之间具有实质关联。当然，犯罪之轻重只是考虑因素之一，此外还涉及权利类型及其位阶等。例如，对自由权与社会权实行双重审查标准，对干预基础性权利（如生命、自由等）的刑法立法采取严格审查标准，对干预社会经济权利（如判处罚金）的刑法立法采取宽松审查标准。

2.强调不同性质限制手段的必要性审查标准不同

比例原则不考虑犯罪化立法类型，在必要性原则上强调刑罚必须是达成目的的最小手段，其实存在形式主义的方法论偏误。这是因为：（1）最小手段原则纯粹是从限制国家权力的消极面向出发思考刑法立法的副作用，而没有从积极面向去思考刑法立法的功能。现代国家的功能早已被赋予预防性国家的职能，需要以刑法去预防和控制各种社会风险。最小手段原则是建立在古典自由主义立场之上，严格执行最小手段原则将难以发挥国家的上述功能。（2）把作为比例原则子原则之一的必要性原则理解为极端的最小手段，是对必要性原则的误解。因为行为人与被害人作为刑法立法的两造，对行为人的最小限制，意味着对被害人的最大伤害。（3）在民主立法时代，立法不是个别人的意志，而是公共意志的体现。对代表公共意志的立法机关制定的法律动辄以违宪为由宣告无效，会严重损害立法的权威。笔者认为，根据不同法益保护目的，在限制手段上应采取不同审查标准。

第一，就犯罪化立法而言，涉及“限制程度”与“是否需要限制”两类问题。前者是刑罚相对于民事赔偿、行政罚等不同手段之间有着光谱般的程度之别。例如，危险驾驶是适用刑罚抑或行政罚，属于限制程度的比较，这就存在最小侵害手段的权衡问题，通常不以最小手段表达，而是考察手段对目的达成有无必要或合理。后者则是一种“是与否”的黑白关系。例如，对聚众淫乱这类无直接被害人的情况是否需要处罚（包括刑罚与行政罚）。比例原则强调的必要性审查是限制程度的审查，如果某一犯罪化立法并非限制程度的争议，而是应否限制的争议，则是一个目的正当与否的判断，即有无真实的、具有价值的法益侵害，那么极小化限制程度的必要性原则通常就有其难以贯彻之处，因为刑法、行政法与民法均是法益保护法，由于不同行为的法益侵害方式不同，在社会伦理评价上存在差异而被分别纳入不同法律的调整范围。

第二，比例原则要求的手段的必要性不等于最小手段，而是强调法益衡量的对称性和适当性。损益对称重视的是手段与目的之间的适当关系，重罪立法采取严格审查标准，轻罪立法采取宽松审查标准，两者对必要性审查的要求各不相同。前者要求刑罚手段必须是达成目的的最小手段，后者则要求刑罚手段必须是达成目的的合理手段。以《刑法》第201条逃税罪的处罚为例，这涉及刑法与行政法的关系。对逃税罪增设行政前置性要件，发挥行政处罚在犯罪认定上的程序性功能，强化刑、行反向衔接，减少对逃税罪的刑事责任追究，有助于追寻法益保护与人权保障的平衡，因此，可将其视为达成目的的合理手段。由此可见，最小手段原则也不是普遍要求，有其存在范围。如果手段对目的而言尚属适当，且对行为人的权利限制较为轻微，则属于行为人为避免他人伤害所实施的必要权利克减，国家以刑罚方式对其处罚并不违背比例原则。在这种法益衡量中，并不必然按照最小手段原则来运作，有的犯罪化立法按照最小手段原则审查，有的犯罪化立法按照目的与手段适当原则审查，这都符合比例原则要求的手段的必要性原则。

第三，比例原则的首要目的并不完全是为刑法立法的合宪性提供标准答案，而是建构一种审慎立法、反思立法与节制立法为特征的法律议论工具。比例原则肩负着为科学立法把关的使命，它通过“目的与手段之间是否合比例”“达成目的的手段是否是侵犯公民的基本权利中最小手段或最合适手段”“刑法立法对公民基本权利的侵害所追求的目的或利益是否与刑罚手段所剥夺权利或利益对称”等阶梯式审查，进一步明确刑法立法的事实根据与宪法根据，过滤没有事实根据的激情立法、情绪立法、案例立法、象征性立法、现象立法等，筛查掉侵犯公民的基本权利的违宪立法，并明确合宪性审查过程及结论的宪法根据。这一方法的运用需要针对适用对象进行个别化建构，以刑民交叉和刑行交叉问题的解决为例，两者并不能采取相同的违法一元论、违法多元论或违法相对论等理论学说。因为民法是以物为核心的规范建构，刑法、行政法是以人为核心的规范建构。对刑民交叉问题，比例原则应当采取比处理刑行交叉更为严格的审查标准。例如，在已经有贷款诈骗罪的前提下，刑法增设骗取贷款罪就违背比例原则。在立法者没有废除骗取贷款罪之前，应当通过对该罪构成要件中的骗取、造成重大损失等进行法解释学构建，形成骗取贷款罪的限缩适用方案，严格限制骗取贷款罪的适用范围，以免把民事欺诈解释为骗取贷款罪。

（三）相当性原则的改造路向：以基本权利为主轴与强化法益衡量的人性尊严维度

相当性原则涉及刑法立法损害的权利与保护的权利或公共利益之间的法益衡量，通过法益衡量来回答立法所追求的目的和所使用的手段在侵害公民的基本权利方面是否成比例。如果缺乏实质性的判断根据与论证，相当性原则容易走向主观化或为所谓的自由裁量所替代。对其进行改造的路向是增加其判断根据的客观性与可靠性。一方面，应当尽可能把基本权利作为实质价值论证理由，实现审查标准的明确化、规范化。另一方面，审查标准的运作应该具体反映法益衡量的人性尊严维度，使比例原则与宪法价值结合起来，增加比例原则法益衡量的规范性。

1.把基本权利作为实质价值论证理由

如果审查标准与实质价值论证分离，比例原则就会成为空洞公式，难以真正进入法律实践。解决问题的出路在于，比例原则把基本权利作为实质价值论证理由，以增加审查标准论证的客观性。

在宪法上，比例原则需要以公民的基本权利为核心讨论立法、司法、行政的目的与手段之间有无比例关系。宪法目的旨在保障公民的基本权利，为更好地保障公民的基本权利，需要国家公权力的存在及正当运行。现代法治建设的难题是追寻国家公权力与公民私权利之间的最佳平衡点。传统德国意义上的比例原则并没有目的审查，即适当性原则并不是目的正当与否的判断。即使后期行政法学界主张增加目的正当性审查，这里的目的也不是法益保护目的，更加强调行政法的立法目的是良善或诚信，以有别于立法恶意，并不强调目的的足够重要性，充其量只是一个定义立法动机的主观范畴概念。如此定义与比例原则起初与行政法原则有关，而行政法上的合理性原则承担了目的判断的重任。目的审查是比例原则提升为宪法原则后增加的内容，也是比例原则引入刑法理论需要特别强调的。刑法与行政法不同，作为限制公民基本权利的最严厉手段，首先强调的是刑法立法必须出于保护法益目的，这应当成为刑法意义上比例原则之适当性判断的基本内容。在理论上，法益理论同样存在困境。尽管不少学者主张把法益作为犯罪化立法或反思犯罪化立法的根据，但什么是法益至今仍没有清晰定义，以至于把目的正当性理解为保护法益正当性，存在过于空洞的疑问。就实践来看，当前对比例原则的研究，只是初步建立了比例原则与犯罪化立法的关系，并未真正解决过度犯罪化问题。笔者认为，就发展完善来说，刑法立法的审查者当以宪法上基本权利为内容，把基本权利作为影响审查标准各种因素选择的最重要参数，改变影响实质论证变项较多的乱象，并借助实质价值论证来打通宪法与刑法之间的互动关系网络，以明确宪法容许的犯罪界限是什么。唯有如此，比例原则才能与法益论相结合而提倡宪法性法益，也才能在刑法中落地生根并持续发展。

与行政立法不同，犯罪化立法必然有其保护目的，这种目的就是国家动用刑罚权所保护的法益，此种法益必须与宪法关联归类为某种权利，而不是抽象的利益等，审查者必须清晰界定基本权利的保护范围。同时，不同权利类型的重要性不同，采取的限制手段亦有差异。例如，强力限制公民基本权利的刑罚手段，只限于保护特别重要法益的情况。从国外实践来看，比例原则的实质价值论证往往与基本权利的内涵与保护范围等具有密切关系，基本权利构成了宪法意义上人之图像的内容，是人类自我实现与共同生活的最起码保障，也是比例原则之实质价值论证的来源，充当了刑法立法之目的正当性的论证工具。如果某种行为并未严重侵犯到他人的自由、权利，则国家不得以此为由将其规定为犯罪。笔者认为，针对如何判断刑法干预的合理边界之问题，唯有比例原则把基本权利作为相当性原则论证的实质理由，才能给予正确答案。

首先，法益理论关联宪法上的基本权利。刑法的目的在于保护法益，这与宪法上的基本权利有关，基本权利在刑法解释学分析中的作用，主要不是表达“什么是法益”的问题，而是“什么不是法益”的问题。法益理论的最大约束力，来自法益的价值层面，这种价值层面不可以任意为之，它受制于宪法中公民的基本权利的规定。从基本权利而不是抽象法益角度思考目的与手段之间的合比例关系，也更为具体和富有可操作性。例如，对淫秽视频的刑法管制，如果说《刑法》第364条传播淫秽物品罪的保护法益是社会风化或善良风俗，则一旦承认目的合宪，就无法判断手段是否合宪。相反，如果说本罪的保护法益是未成年人不愿接受此类信息的权利（直接效果）、预防和减少未成年人性犯罪（间接效果），则手段的合比例性审查就有了操作指南。

其次，不同权利之间存在类型差异与重要性位阶的差异。在类型上，宪法上公民的基本权利有自由权与社会权之分。不同权利的保护重要性位阶不同。自由权有生命权、健康权、人身自由权、性自主权、人格权等重要性差异。不同犯罪化立法可能侵害或限制的公民的基本权利不同，有的设置死刑，剥夺公民的生命权；有的设置有期徒刑，剥夺公民的人身自由权；有的设置罚金或没收财产刑，剥夺公民的财产权。只有借助于权利的类型差异与重要性位阶，才能设置更为客观、合理的审查标准与审查密度，并在基本权利冲突时进行正确的法益衡量。例如，在网络暴力犯罪中，当言论自由与名誉权发生冲突时，如果认可言论自由具有优先保护的价值，言论自由就是诽谤罪的违法阻却事由，相反，则成立诽谤罪。

最后，基本权利是合宪性审查的基准。现代宪法的任务在于保障公民的基本权利，基本权利不是绝对的，法律可以对其限制，由此带来“法律限制基本权利（如刑法上的禁止规范）的正当性根据是什么”及“能否以刑罚抑或行政罚的手段限制公民的基本权利”的追问。从宪法规定来看，基本权利并非绝对权利，也会存在因公共利益或保护他人的权利而被限制的情况。一般而言，就限制基本权利的合宪性要件，学理上大抵提出了形式阻却违宪事由与实质阻却违宪事由两个要求。前者着重于限制基本权利的形式要件，要求国家必须有明确的法律依据，才能限制人民基本权利，这一般称之为法律保留原则；后者则着眼于限制内容，审查其原因及侵害手段、程度等，特别是审查目的与手段之间的比例性。例如，对单独判处财产刑的犯罪，因为犯罪标签给犯罪人带来的影响巨大，原则上应当归类到行政违法范畴，刑法应当以自由刑为标准区分犯罪与违法的界限。

2.强化法益衡量的人性尊严维度

宪法规范本身就是一个价值体系，而人性尊严（Menschenwürde）是此体系中的最高价值，具有客观的规范性，可作为解释各种基本权利的基准和限制人民基本权利的界限。人性尊严不但是一种永恒不变的宪法价值秩序，国家有义务加以保护与尊重，而且具有实践性，是一种可以接受审查及可以实施的宪法权利。无论如何看待法益冲突，怎样进行法益衡量，都离不开对人性尊严作为一个“法益衡量基底”的实质观察。

在预设目的正当的情况下，比例原则仍需进行法益衡量，法益衡量本身就是比例原则的一个独立审查标准，也是比例原则的精髓所在。就基本操作而言，必须先设定被检视的目的（谁的目的）与被检视的（为达目的而使用）方法，把目的所欲达成的保护法益与限制手段所侵害的权利分别放在天秤的两端，讨论手段是否有助于目的达成，手段是否是最小手段或是否是最大化达成目的的手段。这种法益衡量的两端是国家公权力与公民私权利，国家公权力剥夺的利益与保障的利益之间需要具有比例关系。从本质上说，法治国家暨宪法上的基本权防御功能所衍生的比例原则，旨在节制公权力，规范对象是国家公权力行为（目的及方法），在使基本权利（公权力的对立面）免于受到过度侵害（过度禁止）的考虑下，逐次检视所涉公权力的有效性、必要性与相称性，有利于真正把权力关进制度的笼子里。当然，把法益衡量作为合比例关系判断的方法，需要将法益衡量的要素以基本权利为内容予以特定化、明确化，以预防、甄别、避免与纠正立法错误（无效、重复、残忍、过度等）。例如，就行政犯的实质判断来说，即涉及宪法视角的法益标准。从形式上看，行政犯的不法本质是秩序违反，这与普通的行政违法的本质没有根本区别。从实质上看，行政犯多是侵害集体法益，这类法益具有精神化、拟制化的特点，缺乏客观性的衡量标准，这正是造成刑事不法与行政不法界限不清的原因。把基本权利作为法益衡量的实质标准，就有助于把因信访而实施的聚众扰乱国家机关秩序、把因讨薪而实施的聚众扰乱社会秩序等行为排除在犯罪之外。

在涉及法益衡量的犯罪化立法中，相当性原则也面临法益衡量难题，即权衡的利益或价值之间具有不通约性。如果保护法益与损害法益之间属于不同性质的权利或利益，则难以运用权利位阶理论给出答案。例如，虽然为相同位阶的法益，但存在多个人的生命与一人的生命之间的数量差异，为保护多个人的生命能否牺牲一人的生命就是法益衡量难题。比例原则遭受的批判之一是，比例原则是基于典型的结果主义，即法律效果论（Konsequentialismus），结果主义包含的基本命题是：能最大化利益的，就是正确。笔者认为，这是对比例原则的误解。比例原则不只是遵循利益最大化的方法进行判断，不能说经由利益衡量，若保护法益明显大于所侵害的权利，刑法立法采取的就是最小限制手段，它需要强调对个人之基本权利的尊重，并把这种尊重纳入人性尊严的维度。我国《宪法》第33条第3款规定的人权原则，包含着人性尊严的内容，对人性尊严的尊重也是立法者的任务。例如，一人的生命的价值并不必然低于五人的生命，结果主义层面的法益优越性或位阶判断只是基础，而不是全部。这种判断不能违背人性尊严，不可以强化把人当成工具的物化逻辑。

随着刑法立法上快速增设轻罪，以“轻罪设置预防重罪”成为理论界的新主张，出现在各国刑法典的刑法保护早期化、法益保护前置化、抽象化，就基本上秉持“以轻罪预防重罪”的立罪逻辑。我国刑法修正案近年来亦出现了以危险驾驶罪预防交通肇事罪、以非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪等预防恐怖主义犯罪等立法趋势。这种立法是功利性的，而不是功能性的，存在“把人当手段而不是目的”的重大疑问。违背人类尊严，不符合比例原则上法益衡量的基本要求。这是因为，危险驾驶罪规制的行为本属于行政法管制的对象，交警部门严格执法并采取吊销驾照、终身禁驾等行政罚同样能够起到强化一般民众“喝酒不开车”的规范意识和预防交通肇事的作用，没有必要采取更为严格的刑罚手段。从我国当前刑法对危险驾驶罪的规定来看，尽管刑罚设置较轻，但犯罪人会因此被贴上犯罪标签，导致严重的社会排斥、失业、为子孙后代考公而不断申诉等消极后果，属于不妥当的刑罚处罚，这种轻罪设置的正当性存在疑问。

四、结语

新中国刑法学经过五十多年的发展，如何建构具有中国主体性的刑法理论成为紧迫的时代课题，这就面临不同理论的选择问题。在立法积极的后法治时代，刑法立法需要严格遵循科学立法、民主立法原则，追求审慎的犯罪化与刑事责任的宽缓化，对过度犯罪化、重刑化立法保持方寸警惕。比例原则是建立在宪法上公民的基本权利与法益衡量的双重根基上，展现出与传统的法益保护原则、刑法谦抑原则、罪刑法定原则等不同的审查标准与路径，是一种更具有综合性、体系性、可操作性的理论学说。比例原则作为刑法立法的审查标准，采取过于模糊的、空洞的概念，难以真正发挥限制不当立法的功能，最终也只能停留在理论层面。比例原则只有与宪法上公民的基本权利关联起来，将其发展成为基准式、具有可操作性的法规范，而非抽象性的一般原则，才能真正进入刑法立法的合宪性审查实践，也才能真正成为解决问题的理论。当然，本文尽管是从立法论角度讨论比例原则的适用，在立法机关对违背比例原则的个罪予以除罪化之前，刑法解释学可以运用比例原则对该罪进行严格限缩，以刑法解释的方式“废除”该罪名。

来源：《法学家》2026年第1期“专论”栏目

作者：姜涛，法学博士、华东政法大学“经天学者”特聘教授、中国法治现代化研究院特邀研究员