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关键词：《民营经济促进法》；民营企业；背信犯罪；亲告罪；差异化保护

引 言

2024年《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称《刑法修正案（十二）》）与2025年《中华人民共和国民营经济促进法》（以下简称《民营经济促进法》）的相继落地，标志着我国对民营企业和民营经济的保护进入全新阶段。但是，由此也催生了亟待破解的制度矛盾。《刑法修正案（十二）》以平等保护为导向，对非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪作出修订。立法者意图通过“横向对称立法”，消除民营企业与国有企业在刑法保护上的差异，但该逻辑忽略了两类企业的本质区别。与之相对，《民营经济促进法》则彰显“审慎介入”的思路，试图防止刑法过度介入民营经济领域。

由此，核心问题浮出水面：在双重立法背景下，如何跳出“形式平等即正义”的误区？如何在平等保护民营企业与国有企业权益的同时，结合民营企业治理特征与法益属性，构建差异化制度以防止刑法过度介入？这一问题的解决，直接关系到《民营经济促进法》“保障民营经济健康发展”目标的实现，也决定着刑法在民营经济领域能否达成保护法益与避免伤害的平衡。

一、民营企业刑法平等保护的同质化困境

2025年3月，国务院《政府工作报告》明确将“扎实落实促进民营经济发展的法律法规和政策措施，依法保护民营企业及民营企业家合法权益，鼓励有条件的民营企业建立中国特色现代企业制度”列为重要工作任务，并提出“提请全国人大常委会审议民营经济促进法草案，优化民营经济发展环境”的具体举措。紧随其后，2025年4月30日，《民营经济促进法》经第十四届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议审议通过。这一快速联动的立法响应，彰显了我国保护民营企业、助推民营经济发展的坚定决心。2024年3月开始实施的《刑法修正案（十二）》，核心内容之一就是加大刑法对民营企业相关法益的保护力度。在刑法介入企业内部治理领域，将民营企业与国有企业予以同质化对待。

这两项民营经济保护领域标志性立法成果的出台，形成了前置法保障和刑事法衔接的双重规范供给。然而，《刑法修正案（十二）》以同质化的平等保护为核心，可能会带来刑法过度介入民营企业内部治理的风险，进而给民营企业带来“二次伤害”。

（一）刑法平等保护触发刑法过度介入风险

有学者认为，刑法对民营企业和国有企业内部的背信行为予以同罪同罚，体现了“横向对称立法”。“这是对党中央高度重视保护民营企业政策的贯彻落实，是持续优化营商环境并促进民营企业合规建设的现实需求，也是刑法平等保护国有企业和民营企业的应有之义。”这种平等化设计可以通过稳定经营预期，为民营经济注入发展信心。然而，条文对称就等同于保护平等的逻辑，忽视了国有企业和民营企业在治理结构、风险缓冲能力上的本质差异。刑法对两类企业予以同质化对待，非但未必能实现实质平等，反而可能因民营企业自身治理短板，触发刑法对其内部治理的过度介入，最终异化为民营经济发展的隐性障碍。

并非刑法对民营企业内部违法行为惩戒得越严，民营企业和民营经济就发展得越好。与之相反，刑法介入民营企业内部治理的频率越高，可能导致民营企业的抗风险能力变得越弱。民营企业被卷入刑事诉讼，会给企业带来连锁的危机反应。通过实证分析发现，《刑法修正案（十二）》实施之前，非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，在国有企业内部治理中适用得极为克制，属于刑法中的“僵尸罪名”，几乎处于备而不用的状态。从中国裁判文书网所显示的数据来看，三个罪名中有效裁判文书在库量最多的是非法经营同类营业罪，也不超过200份；裁判数据量最少的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的有效文书数量仅为个位数。《刑法修正案（十二）》实施之后，相关裁判文书库中能够检索出的发生在国有企业内部的背信犯罪案件更是几近于零。这些罪名的克制适用并非司法懈怠，而是国有企业治理结构自带风险解决机制。国有企业内部纠纷通常优先通过非刑法手段解决，刑法仅作为最后防线在极端情形下启动。这种内部解决模式，既避免了刑法介入对企业运营的冲击，也实现了风险化解目标。

《刑法修正案（十二）》将上述罪名扩展适用于民营企业后，局面可能发生变化，致使刑法介入民营企业内部治理的概率大幅提升。《刑法修正案（十二）》实施后，民营企业的背信犯罪已有不少裁判案例。比如上海市嘉定区人民法院审理的郑某非法经营同类营业罪一案，就对某企业总经理作出有罪判决。与国有企业具有相对成熟的监督体系不同，我国民营企业尤其是中小微企业，多存在治理结构的先天不足。不少民营企业未建立实质化运营的独立董事会或监事会，所有权与经营权高度集中于核心人物或核心团队；家族式民营企业还存在决策一言堂的现象，缺乏明确的关联交易、同业竞争规制制度；还有大量民营企业存在财务账目不透明、企业资产与个人财产混同的情况。这些问题本质上是制度缺失造成的。例如，民营企业高管为亲友提供商业机会的行为，在缺乏明确内部制度约束的情况下，就会被认定构成为亲友非法牟利罪；高管参与同类营业的行为，若未通过股东会决议，也会被认定为非法经营同类营业罪。

需要特别注意的是，《刑法修正案（十二）》对民营企业背信行为予以规制，可能会导致刑法被作为民营企业内部利益争夺的工具。如前所述，民营企业与国有企业在内部纠纷解决上存在不同。国有企业建立了较为完备的内部纠纷解决系统，而民营企业在这一方面极为薄弱，缺乏有效的机制解决诸如股东分红、管理岗位任免、合伙人的加入与退出等涉及企业内部人员核心利益的纷争。因此，一旦上述矛盾激化，就会使得部分利益参与者选择通过刑事举报、控告等手段，来压迫对方以谋求自身其他利益的达成。尽管民营企业背信犯罪的设置是为了保护民营企业本身的法益，但是在实践中可能会被异化为企业内部人员为谋求自身个体利益的手段，最终导致民营企业可能因卷入刑事纠纷而失去商业信任，陷入生存危机。

这种过度介入的根源，在于混淆了形式平等与实质平等的边界。刑法平等保护的本质，应是根据不同主体的特性提供有针对性的保护措施，而非无视差异的一刀切。国有企业的治理优势使其能承受刑法的克制介入，而民营企业的治理脆弱性决定了刑法需保持更高的审慎。民营经济的活力依赖经营灵活性，民营企业的决策效率、资源调动模式本就与国有企业存在差异，刑法若过度干预其内部治理，不仅会扼杀这种灵活性，部分企业高管为规避刑事风险，甚至放弃正常的关联合作、同业投资机会，最终制约企业发展。

（二）刑法过度介入引发“二次伤害”效应

刑法作为社会治理的终极手段，其介入民营企业治理的立法初衷本是划定行为红线、打击经济犯罪以维护市场秩序与企业权益。但是，“一时意气之刑，虽陟罚臧否，却刀可伤人”。当刑法的介入未能充分考虑民营企业的自身特点，反而可能从权利保障工具异化为触发企业生存危机的双刃剑。即便针对的是头部民营企业，刑法的启动也可能带来牵一发而动全身的灭顶之灾。从商业运转实践来看，民营企业或其核心人物因罪获刑而“出局”，绝非个体刑事责任的终结，更可能演变为企业系统性危机的开端。商业声誉折损引发市场信任崩塌，战略规划断裂导致发展机遇错失，内部治理瓦解触发人才流失，最终使企业在多重冲击下逐步走向衰落。

在司法实践中，民营企业关键人物因罪获刑导致企业衰落的案例屡见不鲜。黄某裕案被认为是刑法介入导致企业衰落的标志性样本案例，这些案例的共同特征是：刑法介入虽以保护企业利益为初衷，如打击高管犯罪、维护企业和股东权益。但实际后果却是破坏企业治理结构、瓦解企业核心竞争力，造成保护目的与损害结果的背离。

刑法介入对民营企业的“二次伤害”与民营企业的人合性特征密切关联，具体表现如下：第一，刑法的介入导致民营企业商业声誉出现不可逆的损耗。如前所述，与国有企业依托国家信用背书不同，民营企业的品牌价值高度依赖核心经营者的个人信誉与社会评价。核心人物卷入刑事诉讼会迅速引发市场信任恐慌。即便后续更换管理者，也难以重建市场对企业的信任。第二，刑法的介入导致民营企业战略连续性出现断裂。民营企业的战略规划多带有核心人物的烙印。从技术研发方向到市场扩张节奏，均与核心人物的判断、相关资源深度绑定。一旦民营企业的核心人物被追究刑事责任，将导致企业发展规划无法继续执行。第三，内部治理的崩塌式瓦解。民营企业的内部协作多依赖非正式的信任机制，中层管理者多为关键人物的亲信或长期追随者，基层员工对企业的认同度也与关键人物的个人魅力相关。核心人物构罪获刑后，管理层易因出现权力真空而陷入内斗，核心人才则会因对未来的不确定性选择离职，而人才流失又会进一步导致运营效率下降、客户资源流失，形成衰落螺旋。第四，核心资源链的永久性断裂。民营企业的发展高度依赖核心人物积累的各种战略资源。这些资源无法通过企业章程或制度传承下去，一旦核心人物缺位，资源链便会随之断裂。

从微观上来看，这种“二次伤害”的根源，在于刑法介入民营企业治理时，未能充分考虑其区别于国有企业的人合性组织本质。我国民营企业多起源于家族式经营或创始人创业模式，尚未完全实现所有权与经营权分离。核心人物既是企业所有者，也是实际控制者与经营决策者。企业的生存与发展高度依赖其个人能力、信誉与资源。民营企业核心人物一旦因涉及刑事责任而“出局”，既无成熟的法人治理结构补位，也无替代者能承接其个人资源与信任网络，原本维系企业运转的信任纽带瞬间崩塌，治理结构随之瓦解。从宏观上来看，民营企业是我国社会主义市场经济极为重要的组成部分。如果刑法对待民营企业和民营企业内部治理，轻易启动刑事程序，而没有足够关注民营企业在刑事程序面前的脆弱性和人合性，将会给企业带来巨大的“二次伤害”。正是由于上述根源，民营企业高管乃至股东，只要涉刑就会给公司股价带来巨大影响。刑法对民营企业的介入需秉持谦抑与审慎原则，在惩戒犯罪与保障企业存续之间寻求平衡。

综上所述，《刑法修正案（十二）》通过修正罪名，彰显刑法对民营企业的平等保护，似乎意味着刑法要大范围地直接进入民营企业内部治理领域。而刑法过度介入企业的经济纠纷，对于当事企业的长远发展而言并非益事。“在商业竞争模式中，刑事司法机关应该对民营经济起到保护而非介入的作用，对于民营经济秩序的教条式保护实际上不利于民营企业的生产模式创新，‘刻舟求剑’般地维护民营经济秩序反而忽视了民营企业真正在意的实质上的财产法益，过度介入民营经济反而会阻碍企业的发展。”刑法在介入民营企业内部治理之前，应综合考量审慎插手。

二、民营企业平等保护中的刑事差异化立场证成

《刑法修正案（十二）》对三种背信犯罪的修订，旨在通过积极的犯罪预防，以全面打击民营企业内部犯罪，确保法治化营商环境。但从实践来看，盲目扩大刑法打击力度，会导致企业内部利益纠纷通过刑法途径来解决。

《民营经济促进法》的条文设置已充分注意到民营企业的脆弱性与刑法介入的风险，其多个条款体现要求刑法“审慎介入”民营企业内部治理的导向。该法第38条规定：“民营经济组织应当完善治理结构和管理制度，规范经营者行为，强化内部监督，实现规范治理”；第39条进一步提出：“国家推动构建民营经济组织源头防范和治理腐败的体制机制，支持引导民营经济组织建立健全内部审计制度，加强廉洁风险防控，推动民营经济组织提升依法合规经营管理水平，及时预防、发现、治理经营中违法违规等问题”。这两条规定的核心逻辑是：民营企业内部纠纷应首先通过内部治理机制解决，如股东会决议、监事会监督、内部审计等，只有在内部机制无法规制时，才考虑外部法律介入。即国家引导民营企业完善内部治理以减少外部干预。该法第55条规定：“建立健全矛盾纠纷多元化解机制，为民营经济组织维护合法权益提供便利”，明确鼓励通过调解、仲裁、民事诉讼等非刑事手段解决民营企业纠纷。从制度功能看，多元矛盾化解机制可分流大量民营企业内部纠纷，避免这些纠纷进入刑事诉讼程序。例如，股东之间因高管“同类营业”产生的争议，可通过股东会调解或民事诉讼主张损害赔偿，而非直接举报高管犯罪。这种分流不仅能减少刑法对民营企业的干预，还能更高效地解决纠纷，降低企业维权成本。该法第63条更明确禁止“用刑事手段违法干预经济纠纷”。这一条款为刑法介入民营企业内部治理划定了“底线”，凸显立法机关对“刑法过度介入可能损害民营经济”的警惕。与此同时，该法第45条还规定：“国家机关制定与经营主体生产经营活动密切相关的法律、法规、规章和其他规范性文件，最高人民法院、最高人民检察院作出属于审判、检察工作中具体应用法律的相关解释，或者作出有关重大决策，应当注重听取包括民营经济组织在内的各类经济组织、行业协会商会的意见建议；在实施前应当根据实际情况留出必要的适应调整期”。这一制度为刑法司法解释的制定与适用设定了“缓冲带”，即针对民营企业背信犯罪出台司法解释，需充分听取民营企业意见，避免因规则突变导致企业“无意识违法”。同时，适应调整期可让民营企业有时间完善内部制度，减少刑法介入的可能性。

《刑法修正案（十二）》的“横向对称立法”与《民营经济促进法》的“审慎介入”之间的张力开始显现。因此，在《民营经济促进法》实施背景下，刑法需要强调对民营企业的平等保护，但也要根据民营企业和国有企业的发展差异，结合民营企业发展的具体特征，进行差异化制度设计，以保证刑法合理介入民营企业的内部治理。

（一）差异化设计符合民营企业需求

通过制度设计满足民营企业发展需求，保障民营经济的发展，已经成为当前的一项影响法律抉择的政策性因素。从刑法维度来看，刑法的规则设计需要考虑民营企业发展的商业思维。民营企业的商业思维是注重市场效率，以获取最大化的市场利益。刑法作为公法，其注重以保障秩序来维护法益。民营企业的商业思维和刑法的公法属性之间存在一定的张力。若不考虑民营企业的商业思维，刑法盲目介入其内部治理，必然导致规制目标与企业需求的冲突。差异化制度设计的本质，是缓解商业思维与刑法思维的冲突，为民营企业提供适配性的刑事保护。

1.商业思维对效率优先的追求与刑法秩序优先的冲突

商业思维的核心是效率优先，民营企业在经营决策中需快速响应市场变化，其内部治理常采用灵活化、非正式化的机制。例如，在股东合作中，民营企业可能基于信任达成口头协议，而非签订正式合同；在高管授权中，民营企业可能赋予核心高管较大的自主决策权，而非严格的流程审批。这些灵活机制是民营企业适应市场竞争的关键，但其不规范性可能成为刑法介入的漏洞。

刑法思维的核心是秩序优先，强调对行为的严格规制与对违法的严厉打击，其介入通常以行为违法性为前提。例如，刑法对为亲友非法牟利罪的认定，要求高管利用职务便利为亲友提供明显优于市场的条件，若民营企业未建立完善的内部评估机制，则可能无法证明价格是否“明显高于市场”或“明显低于市场”以及商品、服务是不是“不合格”的，导致高管被认定为犯罪。这种要求与民营企业的效率优先逻辑存在直接冲突。若民营企业为满足刑法的罪名构成要素要求，建立繁琐的内部审批机制，将显著降低决策效率，丧失市场竞争力。

2.商业思维对协商解决的偏好与刑法强制干预的冲突

民营企业内部纠纷多涉及股东、高管之间的私人利益，其商业思维更偏好协商解决，而非强制干预。现代公司制度采用有限责任的组织设计，旨在通过减轻潜在的责任负担，以最大限度地发挥经济主体的主观能动性，进而激发市场活力。例如，在股东因高管同类营业产生纠纷时，民营企业可能选择高管退出同类营业和补偿企业损失的协商方案，而非直接追究高管刑事责任。协商方案可以避免企业陷入刑事诉讼漩涡，维护内部信任关系，更符合企业长远发展利益。

众所周知，刑事诉讼以公诉为主体，其基本原则之一是国家追诉原则。即国家决定公诉的启动与否，与被害者的意志并无直接关联。因此，刑事诉讼一旦启动就不能因当事人之间的事后协商而终止。一旦公安机关立案侦查，刑事程序就已经启动，即便当事人达成和解，也难以终止诉讼。例如，实施背信行为的主体已补偿企业损失，民营企业也予以谅解，但公安机关仍可能继续侦查，检察机关仍可以提起公诉。与此同时，背信犯罪没有直接的被害人，被告人的违法所得被收缴上交国库。在背信犯罪的刑事诉讼中，民营企业极有可能会落得竹篮打水一场空，赔了夫人又折兵的尴尬境地。这种强制干预不仅无法解决纠纷，还可能激化矛盾，最终导致企业解体。

3.商业思维对风险容忍的态度与刑法零容忍的态度冲突

民营企业在市场竞争中需承担较高的经营风险，基于其商业思维，民企对风险容忍的程度更高。比如，民营企业可能允许高管尝试创新业务，即便该业务存在一定的违规风险，只要未造成重大损失，企业也会予以容忍。这种风险容忍是民营企业创新发展的关键，若对所有潜在违规行为零容忍，将扼杀企业创新活力。刑法思维对违法风险采取零容忍态度，只要行为符合犯罪构成要件，即便未造成实际损失，也可能被认定为犯罪。例如，《刑法修正案（十二）》对非法经营同类营业罪的认定，仅要求“致使公司、企业利益遭受重大损失”，但未明确损失的认定标准。如果民营企业高管开展同类营业但尚未盈利，仅导致企业潜在市场份额损失，也可能被认定为重大损失，进而构成犯罪。这种零容忍态度与民营企业的风险容忍需求存在直接冲突，可能导致高管形成刑事规制恐惧症。

因此，考虑到商业思维和刑法思维之间的冲突，刑法考量介入民营企业内部员工失职、背信问题时，需平衡企业市场自治能力与平等保护权益的关系，注重涉企失范行为综合治理，通过差异化制度设计，将刑法介入严格限定在最小范围。

（二）差异化设计符合法益保护原则

差异化设计除了考虑政策因素之外，也一定程度上与刑法违法判断的要素相关。刑法的核心任务是保护法益，对不同主体的同类行为设定不同规制模式，本质是基于法益侵害程度的差异。国有企业与民营企业在背信犯罪中的法益侵害程度存在显著不同，其根源在于二者的所有权属性与功能定位差异，具体体现为以下两个方面：

1.资源供给与信誉背书的差异

我国国有企业的商业声誉由国家公信力进行背书，国有属性代表着其拥有来自国资委等国家机构的直接供给，通常呈现出资源供给量巨大和供给力量集中的特征。在资源供给层面，国有企业可通过国资委、财政部等国家机关获得财政支持、政策倾斜与项目优先权，例如承担国家重大基础设施建设、公共服务供给等任务，其经营活动与国家战略直接相关；在信誉背书层面，国有企业的商业信誉依托国家公信力，消费者、供应商与投资者对其信任度远高于民营企业。

这种国有属性使得国有企业的背信行为不仅损害企业自身利益，还可能间接损害国家利益与公共信任。例如，国有能源企业高管徇私舞弊低价出售国有资产，可能导致国家能源安全受到威胁；国有金融企业高管为亲友非法牟利，可能引发金融风险，影响公共金融秩序。相较之下，民营企业的资源供给完全依赖市场竞争，其商业信誉需要通过自身经营积累，并没有国家公信力背书。民营企业高管的背信行为仅损害企业自身利益，如股东财产或企业市场份额，与国家利益、公共秩序无直接关联，法益侵害范围与程度远小于国有企业内的同类行为。

2.损害结果的公共性与非公共性差异

国有企业内部背信犯罪带来的后果具有公共性，而民营企业内部背信行为的损害则往往不具有公共性。国有企业的利润需按比例上缴国库，用于国家基础建设、公共福利等领域，所以因背信犯罪导致国有企业利益受损，则直接或间接导致国家和社会公共利益受到影响。因此，国有企业背信犯罪造成的损失具有公共性。与之对应，民营企业的利润归股东所有，亏损由股东共同承担，与国家财政、公共支出无直接关联；民营企业的就业岗位虽对社会就业有贡献，但其职工就业属于市场行为，与公共政策的关联性较弱。因此，民营企业背信犯罪造成的损失仅局限于企业内部，如股东利益减少、企业市场份额下降等，无公共利益损害的附加后果。即便企业因背信犯罪破产，其影响也可以通过市场机制化解，不会对公共秩序造成冲击。

综上，国有企业与民营企业背信犯罪的法益侵害程度存在本质差异：前者为公共利益和企业利益的双重侵害，后者仅为企业利益的单一受损。如若一味简单地按照同质化的模式处理，必然导致民营企业背信犯罪的轻罪重罚，违背法益保护原则与罪刑均衡原则。只有构建差异化制度，根据法益侵害程度设定不同规制模式，才能实现实质平等。

（三）差异化设计符合既往立法惯例

差异化设计在立法上并非新鲜事。我国刑法历来重视主体身份差异对犯罪认定与刑罚适用的影响，针对国有企业与民营企业的同类经济犯罪，早已形成形式平等与实质差异并重的立法惯例。《刑法修正案（十二）》的“横向对称立法”打破了这一惯例，导致与既有立法体系的不协调。差异化制度设计的本质，是回归既往立法惯例，实现刑法体系的内在统一。

1.差异化设计的既往立法惯例

刑法中既有的体现平等保护国有企业和民营企业的条款，在制度设计上做了充分的差异化处理。平等保护不一定代表入罪、出罪和量刑完全相同，将民营企业和国有企业内部违法行为同罪同罚的做法看似合理，但对于同罪同罚的必要性，理论界与实务界并未给出足够有力的论证。虽然强调国有企业和民营企业的平等保护，但是在制度上予以差异化规定，在我国刑事立法中一直存有先例。比如挪用公款罪和挪用资金罪；贪污罪和职务侵占罪；再比如国有企业工作人员的受贿罪和民营企业工作人员的非国家工作人员受贿罪，等等。

以《刑法》第163条第三款的受贿罪与第一款的非国家工作人员受贿罪为例：两罪的区别为犯罪主体的身份不同，分别对应着“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员”等具备“从事公务”性质的人员，以及非国有的“公司、企业或者其他单位的工作人员”。结合罪刑条文以及司法解释看，两罪的司法认定和刑罚适用存在较大差异，主要体现在：（1）立案标准方面，根据2014年最高人民检察院《贪污贿赂犯罪案件立案标准》和2022年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称2022年《立案标准规定（二）》），受贿罪的立案标准一般采用五千元的数额标准，但也存在例外情形的情节标准，而非国家工作人员受贿罪的立案标准为三万元，明显远高于受贿罪；（2）起刑点方面，根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2016年《贪贿解释》），受贿罪的第一档法定刑幅度多出了“其他较重情节”的选择性构成要件，而非国家工作人员受贿罪依旧是“数额较大”；（3）法定刑方面，虽然刑法规定二者的法定刑幅度大致相同，但是受贿罪的第三档法定刑幅度可以适用惩罚效果更为严厉的没收财产刑，并且多出了“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的”加重处罚条件，致使其最高刑罚理论上为死刑。由此可以说明，我国刑法对于国有企业和民营企业经济犯罪的差异化保护并非没有根据。

结合宽严相济刑事政策可以看出，对于相近身份主体实施的犯罪，平等化保护并不意味着既在立法上设置相同的法定刑，又在司法上对入罪、出罪、量刑情节采用相同的认定标准。相反，不同犯罪的处罚力度取决于侵害法益的具体形式，差异化的罪刑规定方可体现刑法的法益保护机能。同属于《刑法修正案（十二）》修订罪名的行贿罪，在“受贿行贿一起查”的态势下增加了七类加重处罚情节，与受贿罪在犯罪打击力度上尽量保持对称。然而，“受贿行贿一起查”并不代表“受贿行贿同等罚”。根据刑法和2016年《贪贿解释》规定，行贿罪与受贿罪在入罪、出罪和量刑方面均存在明显差异。事实上，除去情节看数额，目前受贿罪和行贿罪的入罪起刑点数额均为三万元，而在“三年以下有期徒刑或拘役”一档法定刑的数额区间，受贿罪是三万元至二十万元，行贿罪是三万元至一百万元，至于下一区间受贿罪二十万元至三百万元和行贿罪一百万元至五百万元则更具差异。

2.民营企业背信犯罪的无差异规制

《刑法修正案（十二）》对三类背信犯罪的“横向对称立法”，打破了上述因身份差异引发规制差异的立法惯例。从入罪标准看，修订后的三类背信犯罪对国有企业与民营企业采用相同标准，未像贪污、受贿犯罪那样提高民营企业的入罪标准；从刑罚标准看，两类主体适用相同的法定刑，也没有像贪污、受贿犯罪那样降低民营企业的刑罚标准。

这种无差异规制与既往立法惯例的冲突，导致刑法体系的内在不协调：一方面，在财产犯罪、贿赂犯罪中，刑法根据主体身份差异设定不同规制；另一方面，在背信犯罪中，刑法却忽略身份差异，采用相同规制。这种选择性平等不仅无法实现实质正义，还可能导致司法实践的混乱。例如，司法机关在适用背信犯罪时，可能因无差异化标准，将民营企业的轻微背信行为认定为犯罪，而对国有企业的严重背信行为从轻处罚，形成实质歧视。

对民营企业背信犯罪设置差异化制度的核心目标，是修复背信犯罪领域与既往立法惯例的失调状态。通过设定由身份差异引发规制差异的逻辑实现刑法体系的内在统一，避免选择性与机械化平等弊端。

三、民营企业平等保护中的刑事差异化路径选择

“企业治理不能仅靠立法，特别是刑事法规来实现。”加大对民营企业的保护力度不能一味强调同罪同罚的平等化保护。基于民营企业与国有企业的诸多不同，刑法介入民营企业发展应当有所限制。对此，需要探索出有别于国有企业的民营企业刑事差异化保护路径。按照出现的频率的高低，在刑法对称性罪名的条文中，体现犯罪打击力度差异的因素分别包括：法定刑轻重、入罪门槛高低和亲告罪与否的区分。法定刑的轻重体现为刑罚的差异化设计，入罪门槛高低显示出构罪标准的不同，而亲告罪与否的区分与公自诉程序选择直接关联。因此，就民营企业平等保护中刑事差异化制度设计而言，限制刑法的介入主要有三种途径：即民营企业背信犯罪的法定刑适当降低、入罪标准予以提高或者将相关罪名设置为亲告罪、通过自诉程序启动。

（一）刑罚差异化设计的障碍

刑罚差异化是根据构成要件的不同设置相配套的法定刑。在民营企业刑事差异化保护中，构成要件的不同通常体现在犯罪主体身份有别。《刑法修正案（十二）》扩大三种背信犯罪的主体范围，是因为过去的立法没有将“其他公司、企业、事业单位”纳入刑法规制的范畴中。《刑法修正案（十二）》实施之后，从法定刑的角度看，背信犯罪的主体是国有企业工作人员，还是民营企业工作人员的身份，对于最终的刑罚似乎并不产生影响。然而，一般来说，刑法中的“国家工作人员”“司法工作人员”往往属于刑法中的加减身份，决定最终刑罚的轻重。既有的立法模式通常以“国家（司法）工作人员犯前款罪的，从重处罚”的形式予以规定。例如《刑法修正案（十二）》修正后的行贿罪就规定，国家工作人员行贿的，从重处罚。诬告陷害罪、妨害作证罪等也规定了同样的条款。国家工作人员实施的犯罪之所以被处以更严厉的刑罚，是因为该身份给犯罪人的行为披上了“从事公务”的外衣。国家工作人员的身份一方面使得侵害法益的行为更易实施，同时也致使法益侵害的程度更深。因为本应从事公共事务、提供公共服务、履行公共职能的国家工作人员，却借助“从事公务”的职权实施犯罪行为，比起不具有特殊身份的人实施同种犯罪，额外地侵犯了公民对国家公权力行使者的信赖利益。除此之外，尽管现代刑法秉持消极的责任理论，但国家工作人员相对于一般主体实施违法行为，可苛责的程度更高。对一般主体实施与国家工作人员同等的违法行为，设置较低的法定刑，既符合法益保护原则，也与责任主义原则相适应，进而能够维护罪刑均衡原则在刑法中的功能。

然而，纵观三种背信犯罪中有关刑罚的条文表述，“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”。可见，《刑法修正案（十二）》并未对三种背信犯罪中“从事公务”的属性做更进一步的否定评价，不符合法益保护和责任主义原则，难言实现罪刑均衡。

故而，需进一步追问的是，因应罪刑均衡原则，三种背信犯罪中刑罚的差异化应当如何设置才更为合理？参照理论界对贿赂犯罪刑罚配置的既有观点，有两个方案可供选择：方案一是保持民营企业背信犯罪现有的法定刑幅度不变，但规定国有企业工作人员实施背信犯罪予以从重处罚，以实现差异化规定；方案二是保持国有企业背信犯罪的既有法定刑幅度不变，而规定民营企业工作人员实施背信犯罪，予以从轻处罚。

借鉴行贿罪、诬告陷害罪、妨害作证罪等存在国家工作人员犯罪从重处罚的规定，针对国有企业背信犯罪设置更重的法定刑或直接规定“国家工作人员实施上述犯罪，从重处罚”，似乎更符合立法惯例。事实上，特殊身份作为从重处罚的依据，通常是在构成要件层面影响量刑，而非直接体现在法定刑幅度的差异上。如果同种犯罪的法定刑存在两种幅度标准，在司法认定中便难以比较这两种幅度标准的入罪数额、情节等量化因素。《刑法修正案（十二）》修改前的行贿罪便存在这一问题，在与受贿罪作量刑层面的对比中，两罪的第一档和第二档法定刑分界点分别为五年（修改前的行贿罪）和三年（受贿罪），并且两罪的入罪数额标准认定上也存在差异，难以比较罪轻罪重。

按照刑法的立法惯例，如果对国有企业工作人员犯罪情形予以从重处罚，则基本犯的情形应该是民营企业的背信犯罪。然而，非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪，以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的基本犯情形实际上是国有企业工作人员实施背信犯罪。如果采纳方案一，则需要彻底调整三个罪名的格局，破坏罪名沿革的基本脉络，使得刑法整体设计失去统一性。相反，如果采取前述方案二，虽然保持原有立法的基本特征，但是将不具有国家工作人员身份的其他企业工作人员作为从轻处罚的情节，即将普通身份作为从轻处罚的身份，也不符合刑法加减身份犯的立法习惯。在刑法中，加减身份既可以实现从重处罚，也可以因此获得从轻处罚。但是在我国刑法条文中，并没有任何条文将特定身份作为从轻处罚的身份，只有将特定身份作为从重处罚的规定。从立法设计的角度来说，即便将特定身份作为从轻处罚的条件，该身份相对于基本犯中的身份应属于例外身份，而不能是一般性身份。因此，无论如何，方案二的差异化制度设计都与我国刑法整体立法体例不协调。

（二）入罪差异化设计的限制

从刑罚差异化的核心逻辑来看，在法定刑存在多幅度配置的犯罪中，入罪标准与刑罚梯度往往存在内在耦合关系。入罪门槛的高低直接决定刑罚适用的范围，刑罚标准的轻重又反向印证入罪门槛的合理性。这一点在2016年《贪贿解释》中得以具体体现。相对于非国家工作人员受贿罪，受贿罪的立案标准更低。然而，《刑法修正案（十二）》针对民营企业背信犯罪没有同步构建类似的入罪差异化规则。因此，有学者提出参考2016年《贪贿解释》等相似的身份犯罪的入罪标准，民营企业三种背信犯罪的差异化入罪设置势在必行。具体来说，可参考2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》出台新的立案标准，对非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的立案数额进行区分。同时，也可参考2016年《贪贿解释》出台新的司法解释，提高民营企业工作人员涉及三种背信犯罪的入罪门槛，以数额的调整为主。

但从当前实践与理论逻辑来看，这类入罪差异化设计不仅尚未落地，更存在多重局限，难以真正实现刑法对民营企业予以平等保护的目标。促进民营经济发展的核心逻辑，要求民营企业背信犯罪的入罪差异化，本质是通过限缩刑法介入程度，为民营企业内部治理预留自治空间，而非单纯通过数额调整降低入罪概率。从法律体系衔接来看，刑法作为保障法，本应仅在民商事救济、行政监管不足以规制时才介入，若过度依赖入罪差异化的数额调整思路，反而会掩盖刑法是否需要介入的根本问题。

从实践效果来看，单纯调整入罪标准的差异化设计，无法解决民营企业被卷入刑事诉讼的核心痛点。即便民营企业内部管理人员的行为未达到入罪标准，一旦案件进入刑事侦查程序，仍可能对企业经营造成不可逆的影响。当前差异化思路的核心逻辑，是通过提高入罪门槛减少刑事诉讼启动的概率，但这一逻辑忽略了刑事程序本身的特殊性：一方面，刑事侦查具有主动性与强制性，即便最终认定行为不构成犯罪，侦查过程中对企业账户的冻结、对关键人员的讯问等措施，仍可能导致企业资金链断裂、经营停滞；另一方面，企业（关键人员）涉刑的信息一旦公开，可能引发市场对企业信誉的负面评价，导致客户流失、合作终止等负面效应。这种效应甚至会超过刑罚本身对企业的影响。

换言之，民营企业对刑事保护的核心需求，并非降低入罪概率，而是避免刑法不必要的介入。差异化设计应从根源上区分刑事犯罪与民事纠纷，将本可通过民商事途径解决的问题排除在刑事程序之外。但现有差异化设计仅聚焦于入罪与否的实体判断，未涉及刑事程序启动标准的调整，导致即便提高入罪门槛，仍可能因侦查机关对背信行为的误判，使民营企业陷入不必要的刑事程序。这种实体调整与程序保障的脱节，使得入罪差异化设计无法真正回应民营企业的实际需求，反而可能因形式化保护而掩盖了程序层面的制度缺陷。

（三）程序差异化设计的优势

实体法的势力范围此消彼长，所介入经济活动的总量保持不变，刑法介入的扩张意味着民法、行政法介入的限缩。同时，刑法作为强制力最显著的公法，介入经济活动的范围通常不因民法、行政法的扩张而限缩。故而通过对民法、行政法适用范围的扩张以限缩刑法的适用，不具有利益衡量层面的可行性。由此可以得出的结论是，对刑法进行外部限制所需求的法律不在实体法中。

刑事诉讼法因其保护的异质利益而不受刑法反制。程序法所保护的利益主要为程序正义价值，通过保障实体法的正确实施，从而间接地保护实体利益，本身不直接参与实体法的利益争夺。刑事程序法“发现实体真实，俾刑罚权得以正确行使”的旨趣，赋予其限制刑事实体法的先天义务。因此，通过亲告罪的设计，用刑事诉讼程序对刑法的介入予以灵活、有效地干预，能够合理制约刑法与民营经济频繁正面接触的趋势。与此同时，也契合我国当前轻罪立法的基本背景。

通过亲告罪的设计实现诉讼启动方式的差异化，要求刑事诉讼程序给予民营企业特别处理。在方法论上，对于民营企业涉及的三种背信犯罪，应基于最小化干预的立场，提倡保留追诉权的处遇方式，通过构建刑事自诉程序以实现民营企业损失最小化。刑事自诉包括纯粹的自诉（亲告罪范畴）、公诉与自诉交叉和公诉转自诉三种类型，我国刑法中“告诉才处理”的犯罪即纯粹的自诉罪名或亲告罪。刑法中亲告罪的设置，是刑事立法兼顾法益保护、司法理性与人文关怀的体现，其核心逻辑围绕被害人法益与司法效能展开，理由主要有三个：第一，出于防止公诉行为本身给被害主体造成二次伤害的考量。通常情况下二次伤害的权益在类别上与第一次相同，如果公诉所带来的法益保护尚不及二次伤害的损失，则不具有公诉必要性。部分犯罪的侵害对象兼具人身性与私密性，如性侵犯罪，公诉的公开审查过程可能导致被害人隐私泄露、名誉受损，这种二次伤害往往与初始侵害的利益性质重合。当公诉带来的保护收益不足以抵消二次伤害的损失时，赋予被害人追诉选择权更具合理性。日本刑法长期将性侵犯罪列为亲告罪，正是基于对被害人精神权益的特殊保护，避免司法程序沦为新的伤害来源。第二，出于恢复性司法的价值追求。希望被害人与被告人之间原有的权利关系得以维系或恢复，此时保留被害人的追诉权，体现对被害人综合利益的尊重。比如，我国刑法中的暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪等亲告罪，多发生于亲属、家庭等亲密关系中，被害人与行为人之间一般都存在长期情感联结或依赖关系。保留被害人的追诉主导权，使其能根据关系修复可能性决定是否启动刑事程序，既尊重了被害人的自主意愿，也为破损社会关系的修复预留空间，体现了对被害人综合利益的全面考量。第三，适应法益侵害程度的差异化救济需求。亲告罪的法益侵害通常较轻微，社会危害性有限，无需动用国家公诉权进行普遍性干预。将追诉权交由被害人行使，既能满足被害人的权利救济需求，又能避免司法资源的过度消耗，实现刑事司法的谦抑性与高效性平衡。

如前所述，《民营经济促进法》已经注意到我国民营企业在发展中存在不成熟之处。当民营企业治理结构混乱、内部监督失灵时，将会进一步诱发民营企业内部的腐败犯罪。刑法以保护民营企业利益的姿态，通过公诉的方式直接入场，可能会导致企业核心人物、关键人才被追究刑事责任相关损失无法被弥补，将使经营多年的企业毁于一旦。刑法怀揣保护民营企业的意图，却给民营企业带来毁灭性的伤害，这是刑法在介入民营经济领域时，需要避免的现象。

刑法在处理民营企业背信犯罪时，不能忽视人合性给企业的发展带来的巨大收益，故而对于企业内部高管间的矛盾纠纷引发的背信犯罪指控，应当综合考虑刑法介入的必要性和利益衡量。如果不加区分地对民营企业背信犯罪进行公诉，很容易致使企业管理结构出现动荡，不仅在经济效益上造成财产权益的二次伤害，而且不利于企业内部结构的稳定，影响企业经营决策。刑事自诉给予民营企业选择权，等同于将诉讼必要性的判断交付于民营企业，通过保留追诉权的方式，激励或威慑涉案行为人退赔违法所得，弥补公司损失，从而实现民营企业经济损失的最小化。这一举措本身便包含防止“二次伤害”和恢复性司法的考量，同时也充分保障民营企业对自身财产利益的处分权。

综上所述，在民营企业平等保护中的刑事差异化路径设计上，无论是刑罚标准的差异化还是入罪标准区分化，都是在刑法内的考量，本质上是刑法的自我限制，均难以有效化解刑法积极介入给民营企业内部治理、民营经济发展带来的困扰。基于刑事一体化的考虑，差异化的制度设计还可以通过程序法角度来实现。通过将民营企业内的背信犯罪设计为亲告罪，实现民营企业和国有企业内背信犯罪在平等保护的基础上，保持制度设计上的差异化，能够最大程度地减轻刑法对民营企业发展的损害。亲告罪的属性决定其在程序法上适用自诉程序，即将刑事诉讼的启动权赋予民营企业，刑法的发动与否由民营企业根据自身的发展情况和需求决定，既符合民营企业背信犯罪的犯罪特点，也能够满足民营企业发展的自身需求，是最契合促进民营经济发展这一规范目标的制度设计。

四、民营企业平等保护中的刑事差异化制度建构

为“平衡犯罪治理中的规制与合作惩罚与修复等多元价值追求”，将民营企业背信犯罪设置为亲告罪，需从权利配置和审前规制两方面构建系统性制度框架，既保障民营企业自诉权启动自主，又实现公权力的审慎介入与适度保障。

（一）亲告罪的设计需明确自诉的范围和启动主体

亲告罪设计本质是赋予被害人的刑事追诉权。公力救济理论认为，公诉程序的目的应当包括对被害人的救济，如果发动公诉程序不但无法保障被害人的私人权益，反而造成二次损害，则公权力没有介入的必要。公权力能否有效保障被害人的私人权益，显然需要在迥异的个案中进行综合性的实质判断。适用公诉程序时通常系“开弓没有回头箭”，这与亲告罪所适用的自诉程序不同，后者不仅具有启动的自主性，还可以通过撤销案件进行灵活调节。纵览刑法中的亲告罪罪名设计，立法者均进行了公共利益和私人权益的衡量。譬如侮辱罪、诽谤罪“严重危害社会秩序和国家利益”的但书条款，当所保护私人权益的分量不足以折抵公共利益的损失时，公诉的介入便具有必要性。有学者援引刑罚效益这一经济性观念对发动公诉程序的必要性予以解释。所以对亲告罪的本质可进一步理解为，当犯罪行为所侵害的公共利益并不高于被害人的私人权益时，将私人权益得失的判断权交付于被害人自己，更有利于保护被害人私人权益。从利益法学的视角看，将民营企业背信犯罪设置为亲告罪需要考虑两个要素：一是犯罪情节对适用刑事自诉的影响，二是民营企业背信犯罪自诉的决定主体。

1.犯罪情节对适用刑事自诉的影响

考察刑法中各亲告罪的罪刑结构和适用公诉的情节，可以将这些罪名分为三类：第一种类型是侮辱罪和诽谤罪，只有一档法定刑幅度，却单独设置了适用公诉的情节。第二种类型是暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪，不仅存在两档法定刑幅度，且加重处罚的情节即为适用公诉的情节。第三种类型是侵占罪，虽然存在两档法定刑幅度，但是没有适用公诉的情节。

侮辱罪、诽谤罪的基本犯被设定为亲告罪，缘由有二：一是该罪侵害的法益为被害人外部名誉，此类法益在侵犯公民人身权利、民主权利罪所涉法益中属于较轻范畴；二是该罪关乎被害人名誉，若不顾其意志径直启动公诉，可能对被害人造成“二次伤害”。两罪原则上适用自诉程序，本质是认可被害人对名誉权等人身权利的自我决定权，而“严重危害社会秩序和国家利益”作为公诉启动情节，因嵌入超个人法益，起诉与否便不再仅由被害人决定。

暴力干涉婚姻自由罪与虐待罪的基本犯亦为亲告罪，逻辑在于：其一，未致被害人重伤、死亡时，行为的法益侵害性较弱，故第一档法定刑偏低；其二，两罪行为人与被害人多具特定身份关系，基于恢复性司法理念，起诉权应交由被害人行使。而当出现致被害人重伤、死亡等严重侵害生命健康权的加重情节时，被害人及近亲属不再享有追诉放弃权，此时刑法基于家长主义接管追诉权。

侵占罪侵犯财产法益，即便设有“数额巨大或有其他严重情节”的加重条款及“二年以上五年以下有期徒刑”的对应法定刑，仍属完全亲告罪，被害人对起诉与否拥有完整决定权。究其原因，在于本罪系行为人将占有转化为所有，其本身享有一定占有权限，且被害人常存在一定过错，故行为人的违法性与可责性相对较低。不过，对可能判处三年以上刑罚的重罪，完全交由自诉程序处理的情形极少，侵占罪实属特例。

若将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪及徇私舞弊低价折股、出售公司企业资产罪设定为亲告罪，需在上述模式中择一适用。民营企业中的三类背信犯罪均含两档法定刑，与第二、三类模式的罪刑结构契合，而两类模式的分野在于是否保留公诉转化情节。如前文所述，公诉程序的启动涉及利益衡量，两类犯罪的利益属性存在差异。

就民营企业内部的三类背信犯罪而言，其侵害的仅为公司、企业的信赖利益与财产利益，第一档法定刑均为“三年以下有期徒刑或拘役”乃至“单处罚金”，违法性程度较低，具备设定为亲告罪的基础。争议焦点在于，此类犯罪的加重犯是否仍适用自诉程序。三罪的加重情节及对应法定刑分别为：非法经营同类营业罪“数额特别巨大”对应“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”；为亲友非法牟利罪“致使公司、企业利益遭受特别重大损失”对应同档法定刑；徇私舞弊低价折股、出售公司企业资产罪同情节对应“三年以上七年以下有期徒刑”。

尽管加重情节下的犯罪行为，法益侵害仍未超出公司、企业信赖利益与财产利益范畴，被害单位本应享有自我决定权。但加重情节对应的法定刑表明，此类行为已属重罪范畴，违法性程度发生质的变化。加之公司、企业系人合组织，部分股东放弃追诉，并不妨碍其他股东的追诉意愿。因此，民营企业三类背信犯罪的自诉程序适用，不应包含加重处罚情节。

2.民营企业背信犯罪自诉发动主体

在市场经济体系中，民营企业作为重要的市场主体，其合法权益的保障直接关系到经济秩序的稳定与发展活力。当立法考虑将发生在民营企业内部的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪设定为亲告罪并适用自诉程序时，确定合理的自诉发动主体就成为关键问题。从这类犯罪侵害的本质法益来看，其直接或间接损害的是民营企业的经济收益，因此，自诉发动主体理应围绕民营企业整体意志展开，遵循公司法重大事务决策程序，确保企业自身能够自主决定是否启动追诉程序，这既是对企业权益的尊重，也是实现司法公正与效率的重要保障。

首先，民营企业背信犯罪自诉发动主体应定为企业自身，这是由犯罪侵害的法益属性所决定的。非法经营同类营业罪，是指公司、企业的董事、监事、高级管理人员利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职的公司、企业同类的营业，致使公司、企业利益遭受重大损失的行为；为亲友非法牟利罪，是指公司、企业的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，致使公司、企业利益遭受重大损失的；徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪，是指公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的行为。如前所述，这三个罪名的上位法益虽然是公司、企业的管理秩序，但本质法益是公司的经济收益。非法经营同类营业罪侵害的是民营企业产品或服务的市场占有份额；为亲友非法牟利罪往往导致民营企业支出超额的成本；徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪则直接侵害民营企业的资产。因此，民营企业自身是三个背信犯罪所侵害的被害单位，因此可以决定是否提起自诉。

其次，民营企业决定是否提起自诉，原则上应依据公司法重大事务决策程序，这是体现企业整体意志的必然要求。民营企业并非单个股东或管理人员的私人财产，而是由众多利益相关者共同组成的经济组织，其决策应当反映企业的整体利益，而非个别人员的意志。根据公司法规定，公司的重大事务，如涉及公司重大利益的处分、重大诉讼等，需要经过股东会、股东大会或者董事会等决策机构的讨论和表决，按照法定的议事规则和表决程序作出决定。将背信犯罪的自诉发动纳入重大事务决策范畴，能够充分发挥公司治理结构的作用，让股东、董事等通过法定程序参与决策过程，充分表达各自的意见和诉求，最终形成符合企业整体利益的决策结果。例如，当企业面临背信犯罪行为侵害时，是否提起自诉需要综合考虑案件的证据情况、诉讼成本、胜诉概率以及对企业未来发展的影响等多种因素。通过股东会或董事会的集体决策，能够对这些因素进行全面、客观地分析和评估，避免因个别人员的主观判断失误或者个人矛盾纠纷而借助刑法解决，进而导致企业利益受损。如果仅凭个别股东或管理人员的意愿就启动自诉程序，可能会出现为了个人利益而牺牲企业整体利益的情况，如盲目诉讼导致企业承担高额的诉讼费用，或者因诉讼影响企业的正常生产经营和商业信誉。

再者，在实践中，依据公司法重大事务决策程序确定民营企业背信犯罪自诉发动主体，需要明确具体的操作规则和责任划分，确保决策程序的顺利进行和决策结果的有效执行。一方面，要明确哪些决策机构有权对自诉发动事项进行审议和表决。对于有限责任公司而言，一般情况下，涉及公司重大利益的诉讼事项应由股东会决定；对于股份有限公司，股东大会或董事会可以根据公司章程的规定行使决策权。同时，要明确决策的议事规则和表决比例，如是否需要经过出席会议的股东所持表决权的过半数通过，或者需要更高比例的表决通过，以确保决策的科学性和民主性。另一方面，要明确决策机构和执行人员的责任。决策机构在作出自诉发动决定后，应当指定专门的人员或机构负责具体的诉讼事务，如委托律师、收集证据、参与诉讼等，并对诉讼过程进行监督。如果决策机构在决策过程中存在滥用职权、玩忽职守等行为，导致企业利益遭受损失，相关责任人应当承担相应的法律责任。此外，还需要建立健全决策的监督机制，如允许股东对决策过程进行监督，对违反法定程序作出的决策可以依法提起诉讼，请求撤销该决策，以保障股东的合法权益和企业的正常运营。

最后，需要注意的是，将民营企业背信犯罪自诉发动主体确定为企业自身，并依据公司法重大事务决策程序进行决策，并不意味着完全排除其他主体的参与和监督。在某些特殊情况下，如企业的决策机构被少数人控制，无法作出符合企业整体利益的决策，或者企业的利益受到严重侵害而决策机构怠于行使自诉发动权时，法律应当赋予股东等利益相关者相应的救济权利。例如，股东可以根据公司法的规定，提起股东代表诉讼，代表企业向法院提起自诉，维护企业的合法权益。但股东代表诉讼应当作为一种补充救济手段，只有在企业自身无法正常行使自诉发动权的情况下才能启动，以避免过度干预企业的自主决策。

综上所述，民营企业背信犯罪自诉发动主体应确定为民营企业自身，且决定是否提起自诉必须依据公司法重大事务决策程序，充分体现企业的整体意志。这一做法既符合犯罪侵害法益的本质要求，又能够充分发挥公司治理结构的作用，保障企业的合法权益，维护市场经济秩序的稳定与发展。

（二）亲告罪的设计需完善民企背信犯罪自诉审前程序

将民营企业背信犯罪设置为亲告罪，需要与自诉诉前程序有效组合，平衡刑法在处理民营企业背信犯罪中各方利益的保护。公安机关应在必要的时候，协助民营企业完成举证工作；检察机关应当积极履行立案监督职能，不仅能为刑法过度介入民营企业内部治理提供二道防护，而且也可以为应立未立的自诉案件提供支持。

1.完善民营企业自诉案件公安机关协助举证规定

考虑到公力救济和私力救济的差异，被害人保留刑事追诉权不能等同于被害人具备实现追诉权的能力。网络型侮辱罪、诽谤罪通常呈现出行为样态的流变性和侵害程度的聚量性等特点，被害人缺乏对此类犯罪侵害的抵抗能力，更不必说收集和整理证据。因此2015年《刑法修正案（九）》对网络型侮辱罪、诽谤罪增设了公安机关协助被害人举证的规定。与网络型侮辱罪、诽谤罪自诉面临的困境一样，民营企业所涉及的三种背信犯罪本身也存在取证困难的问题。同时，民营企业背信犯罪多以“股东内斗”的形式显现，企业内部决议和运行充满阻碍，此时在诉讼活动中举证能力必然遭到削弱。虽然刑法应审慎介入民营企业经济纠纷，但是如果民营企业在面临内部犯罪时无法行使刑事追诉权，则刑事自诉程序必然陷入形同虚设的境地，诉讼差异化保护也将难以发挥应有功能。因此，适用于民营企业背信犯罪的刑事自诉，需要公安机关协助被害人举证，即构建“民营企业提起自诉——审判机关立案审查——公安机关协助举证”的自诉模式。

根据自诉案件举证规律与民营企业内部背信犯罪的特点，民营企业自诉中“提供证据确有困难的”可以采取“类型性具体列举”与“兜底性实质认定”相结合的判断模式，明确以下可认定情形：第一，关联证据在被告人或第三方控制之下，自诉人多次索取无果。例如，被告人掌握的企业内部决策文件、财务账簿、交易记录等，且无其他合法途径获取；第二，相关证据涉及国家机关、金融机构、中介组织的专属档案，按照法律规定需要由公权力介入调取。例如，银行资金流水、税务登记资料、审计报告等，企业无权查阅提取；第三，涉案证据的收集需要专业技术支持或跨区域协作。例如，电子数据固定、涉案财产评估、异地证人取证等，自诉人缺乏相应技术能力与资源；第四，客观上案件存在阻碍举证的障碍。例如，因被告人隐匿、逃匿导致取证对象缺失，或证人因害怕报复拒绝作证，需公安机关采取强制措施或保护措施辅助取证等；第五，其他经法院审查确认，自诉人穷尽合法手段仍无法获取证据的情形。

2.强化检察院对民营企业自诉案件的立案监督机制

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第7条和第8条规定，检察机关具有依法对刑事诉讼进行法律监督的职能，且与公安机关、审判机关分工负责、互相配合、互相制约。在公诉案件中，一方面存在着地方保护、部门保护主义以刑事手段介入经济纠纷的违法立案现象；另一方面在破坏社会主义市场经济秩序犯罪的场合下则出现“执法不严、违法不究、有案不移、有案难移、以罚代刑”的问题，近年来针对民营企业和民营企业家的趋利性执法与司法、远洋捕捞等现象也越发引起全社会的关注。立案监督对于纠正上述司法偏离现象具有很好的制约效果。检察机关对公安机关进行立案监督，其本质原因是公安机关具有高度机动且高度自主的侦查权，在诉讼活动中处于强势地位，必须存在对其进行制约的角色。

然而，理论界对立案监督的研究大多关注公诉案件，以审判机关主导的自诉案件程序，也需要通过立案监督进行规范。根据当然解释，自诉案件的追诉权虽然由被害人享有，但审判机关具有决定立案与否的裁量空间。检察机关应充当对立案决定权进行监督和制约的角色。尤其在与民营企业相关的经济犯罪中，对《民营经济促进法》中“禁止利用行政或者刑事手段违法干预经济纠纷”的规定应进行一体两面的理解。刑事手段的积极介入固然会对民营企业造成损害，但是在民营企业决定追诉的场合下，如果有案不立或是监督不力，则同样会为民营企业造成损害，有违《民营经济促进法》的设立初衷。根据《刑事诉讼法》第113条的规定，在三种背信犯罪适用自诉的情形时，检察机关应依申请监督审判机关立案活动，及时保障民营企业的合法诉讼权利。

除此之外，当民营企业内背信犯罪达到第二档法定刑时，自诉案件便转换为公诉案件。此时，更应加强检察院对不当立案情形的监督。实证数据显示，在2020年以前，检察机关对应立未立的监督数量，远高于对不当立案的监督。但从2020年之后，情况发生了变化。如2022年，立案监督的数量为4.7万件，而撤案监督则高达5.8万件，彰显了我国检察机关对刑法不当扩张的审慎立场。因此，当民营企业背信犯罪从自诉进入公诉程序，更应加强检察机关对不当立案的撤案监督。

结 语

《刑法修正案（十二）》与《民营经济促进法》的实施，标志着我国民营企业刑事保护进入了形式平等向实质平等转型的关键阶段。前者强调形式平等，扩大刑法对民营企业背信犯罪的规制范围；后者追求审慎介入，为民营企业发展划定公权力的边界。二者的张力表明，民营企业刑事保护不能仅停留在同罪同罚的形式平等，更需立足民营企业的法益属性、发展规律与实践需求，构建差异化规制的实质平等制度。刑罚差异化与入罪差异化路径因立法逻辑、体系协调与实践需求的障碍，难以实现实质平等；而将民营企业背信犯罪设计为亲告罪，通过程序差异化实现实质平等，是契合理论与实践的最优路径。这一制度设计的核心价值在于：以刑法谦抑性原则为指导，尊重企业自治，赋予民营企业刑事追诉的自主决定权，减少刑法介入的二次伤害；以配套机制为支撑，解决企业举证能力不足、审前程序不规范的问题，确保制度有效实施。

当然，亲告罪设计并非“完美方案”，其实施仍需克服诸多挑战：一是立法层面，需通过刑法修正案或司法解释明确三类背信犯罪的亲告属性；二是司法层面，需提升司法机关对民营企业商业思维的认知，避免干预企业自主决策；三是企业层面，需推动民营企业完善内部治理结构，提高决策的科学性与合法性。未来，还需通过理论研究的深化、立法的完善与司法的实践，不断优化这一制度，为民营经济健康发展提供更坚实的刑法保障，助力我国经济高质量发展。

来源：《政法论坛》2026年第1期

作者：储陈城，安徽大学法学院教授