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一、基本案情

2023年，谢某某与李某某、肖某某在山西某村投资建造厂房，约定三人分别投资110万元、70万元、70万元，厂房统一交由肖某某以包工包料方式承建。后因供电合同出现问题，项目无法继续进行，厂房也未能完工。停工后，肖某某安排专人看管厂区。在此期间，肖某某私自拉走厂区内部分设备，用于其承建的其他项目建设。得知此事后，谢某某与肖某某理论，之后宣布接管厂区并更换门锁。肖某某同意谢某某接管厂区，但在案证据不足以证明另一投资人李某某对谢某某接管厂区一事知情同意。一段时间后，谢某某因与肖某某就项目退款事宜协商未果，私自拉走三人厂房内的设备并先后变卖，全部设备卖得70余万元。

2024年11月12日，山西省某市人民检察院以谢某某犯盗窃罪，向人民法院提起公诉。2025年3月12日，某市人民法院开庭审理此案，北京市尚权律师事务所毛立新主任作为谢某某的辩护人出庭辩护，赵赏玥作为律师助理协助出庭。庭审中，辩护人出示了从谢某某手机中调取的相关书证、现场视频及聊天记录，并申请法院通知了一名辩方证人出庭作证。法庭辩阶段，针对该案究竟能否构成盗窃罪，控辩双方争辩激烈。

2025年5月29日，山西省某市人民法院作出裁定，采纳辩护人意见，认定公诉机关指控被告人犯盗窃罪的罪名不成立，适用法律错误；被告人涉嫌侵占罪，但侵占罪属于告诉才处理的案件，裁定终止审理。当天，被告人谢某某被释放。

二、控方观点

公诉机关认为，被告人谢某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财产，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

三、辩方观点

辩护人认为被告人的行为不构成盗窃罪；即使被告人的行为涉嫌侵占罪，也应由检察院撤回起诉或由法院裁定终止审理。

（一）被告人对涉案财物系合法占有，不可能构成盗窃罪

盗窃罪与侵占罪的关键区别就在于，涉案财物在被转移之前是否被行为人所合法占有。如是，则涉嫌侵占罪；如否，则涉嫌盗窃罪。

本案中，被告人谢某某更换厂区门锁，宣布接管厂区，此时就已经实际占有厂区内设备。根据肖某某的笔录，其也明确同意由谢某某接管厂区。因此，问题的关键就在于，在仅得到肖某某同意而未经另一投资人李某某同意的情况下，谢某某对厂区内设备的占有是否合法。辩护人认为，此种占有合法。

从民事法律关系看，谢某某、李某某与肖某某之间，均系包工包料型承揽合同关系。基于该法律关系，厂房在完工交付前，肖某某对原材料和工作成果享有所有权，且有权自行决定将原材料和工作成果交由谢某某保管。

第一，交付之前，承揽人作为所有权人有权独立处分原材料和工作成果。

根据民法原理及实践中的裁判规则，在包工包料型承揽合同关系下，工作成果交付之前，其所有权归属于承揽人，交付之后，才归属于定作人。例如，上海二中院商事审判庭与宝山法院商事审判庭共同撰写的《承揽合同纠纷案件要素式审判指引（试行）》明确指出：“在包工包料型承揽合同中，定作人自工作成果交付时取得所有权，工作成果毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由承揽人承担，交付之后由定作人承担”。该指引还明确：“定作物成品及半成品归属……承揽人提供材料的，仍归承揽人”。类案检索显示，司法实践中大量民事案例的裁判规则，支持在包工包料型承揽合同关系中原材料和工作成果在交付前归属于承揽人的观点。

本案中，肖某某采购的设备属于原材料，加工和安装的设备属于工作成果。肖某某作为承揽人，对厂区内的所有设备、原材料均具有所有权，因此有权将设备委托其他人保管，包括委托被告人谢某某保管。

第二，保管原材料和工作成果属于辅助工作，承揽人有权独立决定转移辅助工作。

《民法典》第七百七十三条规定：“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责”。全国人大常委会法工委民法室主任黄薇主编的《中华人民共和国民法典合同编解读》对该条作出如下解读：“本条中的辅助工作，是指承揽工作中主要工作之外的部分，是相对于主要工作而言的。主要工作一般是指对工作成果的质量起决定性作用的工作，也可以说是技术要求高的那部分工作。主要工作之外的工作就可以理解为辅助性工作”，“在承揽工作中，考虑到辅助工作对工作成果的整体质量没有太大的影响，因此承揽人将辅助工作交由第三人完成的，可以不经定作人同意，这样规定符合承揽工作的交易习惯，也有助于提升承揽工作的效率”。

本案中，对厂区内设备进行保管，属于承揽工作中的辅助工作。肖某某作为承揽人，有权将这一工作交由第三人完成，不需要经过定作人的同意，即不需要征得另一投资人李某某同意。

综上，不论是基于承揽人享有处分原材料和工作成果的权利，还是基于承揽人享有转移辅助工作的权利，肖某某都有权独立决定由谁保管或者接管厂区。谢某某接管厂区的行为得到了肖某某的同意，因此谢某某变卖设备的行为，属于将自己管理之下的他人财物占为己有，明显不符合盗窃罪的构成要件。即使该行为涉嫌犯罪，也不是盗窃罪，而是侵占罪。

（二）即使被告人涉嫌侵占罪，但侵占案属于绝对自诉案件，应由检察院撤回起诉或由法院裁定终止审理

《刑事诉讼法》第十六条规定，“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”，其中第（四）项是“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”。另据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一条第（一）项，侵占案属于人民法院直接受理的自诉案件中告诉才处理的案件。这类案件如果已经按照公诉程序进行审理，法院应该终止审理。

《刑事审判参考》第68集第558号李富盗窃案的裁判理由也明确：“公诉机关指控的事实清楚，但指控案件系‘绝对自诉’案件的，由于公诉机关不具备自诉主体资格，法院不能据此改变起诉罪名，直接作出有罪判决”，“公诉机关发现指控的犯罪事实系‘绝对自诉’案件后，要求撤回起诉的，法院依法可以裁定准许”，“公诉机关起诉了‘绝对自诉’案件后，坚持不撤回起诉的，法院可以裁定终止审理”。类案检索显示，司法实践中，对于检察院以盗窃罪起诉，法院在审理过程中发现被告人涉嫌侵占罪，处理方式均为裁定终止审理。

本案指控罪名为盗窃罪，即便认为被告人涉嫌侵占罪，依照前述规定和裁判规则，要么由检察院撤回起诉、法院裁定准许，要么由法院直接裁定终止审理。法院裁定终止审理后，如果被害人肖某某、李某某认为谢某某构成侵占罪，只能以个人名义向人民法院提起自诉。

四、法院裁定

2025年5月29日，山西省某市人民法院作出刑事裁定书，认为“被告人谢某某的行为属于将自己管理控制下的财物非法占为已有，不符合盗窃罪的构成要件。公诉机关指控被告人谢某某犯盗窃罪的罪名不成立，适用法律错误。被告人谢某某在案发时实际管理控制涉案四个厂房的设备。该四个厂房由谢某某、肖某某、李某某分别投资，被告人谢某某在实际占有厂区后，转移厂区内设备并将李某某、肖某某投资的设备一并出售，其行为属于将代为保管的他人财物非法占为己有,涉嫌侵占罪”，“但侵占罪属于告诉才处理的案件，肖某某、李某某有权提起自诉”。

法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百九十五条第一款第（九）项之规定，裁定本案终止审理。

五、办案心得

区分盗窃罪和侵占罪的关键，是要查明被告人是否已经合法占有涉案财物。本案中，谢某某接管厂区并更换门锁，意味着其已实际占有涉案财物。但控方仍坚持认为，厂区设备的所有权归属被告人谢某某及李某某、肖某某三人，谢某某接管厂区，虽然已征得肖某某同意，但并未经李某某同意，因而仍系非法。如何破解这一认定逻辑？

这就需要对基础性的民事法律关系进行梳理和分析，并通过分析在案证据及辩护人调查取证、申请通知证人出庭作证，重构案件事实，进而推导出一个完整的论证链条：①谢某某、李某某与肖某某之间，系包工包料型承揽合同关系→②根据民法原理及司法实务，在包工包料型承揽合同关系下，工作成果交付之前，其所有权归属于承揽人（即肖某某）→③肖某某作为承揽人及所有权人，有权指定他人保管原材料和工作成果，无须征得定作人（即李某某）同意→④谢某某接管厂区并更换门锁，征得了肖某某明确同意，因此占有合法→⑤在合法占有的前提下处置他人财物，不构成盗窃罪，有可能涉嫌侵占罪。

根据上述推论，厂区设备的所有权完全归属于承揽人肖某某，作为定作人之一的李某某根本不享有所有权，不可能成为“被害人”；肖某某作为承揽人和所有权人，有权指定任何人保管厂区设备，无须征得定作人李某某同意，其同意谢某某接管厂区，意味着谢某某合法占有厂区设备。

辩论环节，辩护人还运用“归谬法”，进一步论证控方主张不成立。根据起诉书及公诉意见的指控逻辑，厂区设备的所有权归属被告人谢某某及李某某、肖某某三人，所以被告人谢某某接管厂区及处置设备系非法占有。假设该逻辑成立，则可以推导出：肖某某未经所有权人谢某某及李某某同意，私自拉走厂区内部分设备用于其承建的其他项目建设的行为，同样构成盗窃罪或者侵占罪。而事实上，在谢某某被起诉到法院后，经谢某某亲属向公安机关控告，公安机关最终认定肖某某的行为不构成犯罪，不予立案。这表明公安机关在后期亦认识到，其在起诉意见书中对厂区设备所有权归属谢某某、李某某、肖某某三人的认定，与《民法典》的相关规定不符，是错误的。如前所述，在包工包料型承揽合同关系下，工作成果交付之前，所有权应归属承揽人肖某某，因而肖某某私自拉走部分设备用于其他项目建设，属于有权处分，并不构成非法占有。可见，只有对谢某某同样作出盗窃罪不成立的认定，侦控机关在逻辑上才是自洽的。

此案启示我们，在分析指控事实是否符合指控罪名的构成要件时，一方面，要通过分析在案证据及主动调查取证、申请通知证人出庭等，重构案件事实；另一方面，还需要结合《民法典》相关规定及对基础性民事法律关系的分析，论证被告人相关行为的合法性、正当性，最终否定必备构成要件，得出指控罪名不成立的结论。本案对于盗窃罪不成立的辩护，如果离开了对于包工包料型承揽合同关系的分析，就无法得出被告人谢某某系合法占有的结论。因此，刑事辩护并非只涉及刑法、刑事诉讼法的运用，很多案件的辩护工作，包括事实建构、法条检索、法律解释和案例检索等，往往需要综合运用刑事法、行政法、民法的相关规定、原理及裁判规则。

作者：毛立新，北京尚权律师事务所主任

           赵赏玥，北京尚权律师事务所律师助理、尚权职务犯罪研究与辩护部副主任、尚权刑辩学院副秘书长