尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

赵正武

北京尚权律师事务所律师

经济犯罪研究与辩护部主任

武汉大学刑法学硕士

一、典型案例

2022年起，张三利用担任A公司董事长的职务便利，授意公司研发部10名核心员工陆续离职，并安排公司人事部主管不必与离职的研发部人员签署竞业禁止协议、保密协议。离职的研发部员工在张三的幕后引导下又入职张三实际控制经营的B公司，领取更高工资。其后张三隐瞒自己实际经营着与公司同类营业的事实，维持公司董事会的错误认识，促成A公司与B公司签订委托服务协议，将本由A公司研发部承担的同一工作任务以2倍成本外包委托给B公司完成。2023年2月至2024年7月，A公司按照协议每月向B公司支付费用，共计3.6亿元，形成损失1.8亿元。

其后，张三的幕后操作被A公司监管部门发现，遂案发。控方指控张三构成职务侵占罪。张三的行为确实已触犯《刑法》，但其行为以职务侵占罪定性处理是否存在问题？

二、跨法连续犯的处理规则

本文认为，该案以职务侵占罪定性存在法律适用错误，应以轻罪非法经营同类营业罪予以处理。

本案的定性首先应注意到涉案期间的法律修改。2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议表决通过《刑法修正案（十二）》，其中第一条修正内容便是在《刑法》第165条中增加一款作为第二款，增设非国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员构成非法经营同类营业罪的规定，并于2024年3月1日起正式生效。本条修法即是对所谓“国企民企平等保护”原则的贯彻，是依法惩治民营企业内部人员背信犯罪、加强民营企业财产保护的体现。

而张三，正是在任职A公司董事长期间，违背公司高管职责，违反法律规定经营同类营业，损公肥私。具体而言，其行为时违反的是2018年10月26日起施行的《公司法》第147条第1款以及第148条规定。案件审理时已修订过的2024年7月1日起施行的《公司法》第184条，仍有相关规定。

「2018年《公司法》第147条第1款：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

第148条：董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

2024年《公司法》第184条：董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。」

因此，本案的行为性质是一种跨法连续犯。一方面，张三具有职务侵占性质的非法经营同类营业行为从2023年2月连续实施至2024年7月；同时，因《刑法修正案（十二）》于2024年3月1日生效，张三的行为跨越了新旧《刑法》，故其行为的准确法律评价，同时涉及到罪数论/竞合论与溯及力问题。

此时，需要注意的第二个问题是，对于跨法连续犯、继续犯以及其他同种数罪应如何适用刑法，我国规范体系里已有相关规定。

首先是，根据《刑法》第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”此即有关刑法溯及力、从旧兼从轻原则的规范依据。

另外，根据1998年12月2日最高人民检察院批复的高检发释字〔1998〕6号《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》第2条，“对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”

那么比较一下非法经营同类营业罪与职务侵占罪的法定刑轻重：

【非法经营同类营业罪】《刑法》第165条：国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

【职务侵占罪】《刑法》第271条第1款：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

很显然，就本案1.8亿的涉案数额而言，非法经营同类营业罪相对于职务侵占罪是“新法”，也是“轻法”，故根据上述规范，本案应以非法经营同类营业罪对张三跨越新旧《刑法》的连续行为予以评价。

亦即，本案这一类案件，单纯只考虑罪数论/竞合论问题，以想象竞合犯“择一重”的思路处理，是偏狭、错误的，因其忽视了同时“竞合”存在的法律修改带来的溯及力问题，且溯及力相关规范与原则处于一个需遵守的更高位阶。追根溯源往上说，溯及力问题属于罪刑法定原则的一部分内容，而罪刑法定原则无疑是刑法领域中最为重要的原则。

需额外说明的是，第一，有观点认为：你怎么能说张三适用的罪名、构成要件、情节、法定刑变化了呢？他一直都触犯职务侵占罪呀，而在新法颁布之前，并没有非国有公司高管构成的非法经营同类营业罪这个罪名，你怎么能说张三是跨法犯呢？

这一观点的问题在于，对于刑法从旧兼从轻、新旧法的评价依凭，仅仅聚焦于单个罪名，而非整个刑法规范体系（或简单地说整部《刑法》）。但其实正确的评价依据是以整个刑法规范体系为基准的，上述《刑法》第12条和98年《批复》所使用的表述，“当时的法律”“本法”“修订刑法”“原刑法”，都是很准确的，也是在揭示评价依据是整个刑法规范体系，而非单个罪名。

第二，非法经营同类营业罪与职务侵占罪到底是想象竞合还是法条竞合关系，值得进一步探讨，如果认为是法条竞合关系，那么论证理由除了“轻法优于重法”（支撑依据是《刑法》第12条第1款从旧兼从轻原则），“新法优于旧法”（支撑依据是98年《批复》），还会增加“特殊法优于一般法”（支撑依据是一般法理）。

三、其他例证：罪数论与溯及力理论“打架”并不罕见

上述罪数论/竞合论和溯及力理论“打架”的问题是不是很罕见呢？其实不然，伴随着法律、司法解释的修订更新，类似问题在实践中时不时就会形成，只是往往不一定被纳入这一视角审视。

除了非法经营同类营业罪与职务侵占罪这对罪名，又如，伴随着2022年药品犯罪司法解释的更新（请注意两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”同样是在贯彻从旧兼从轻原则），在妨害药品管理罪与非法经营罪之间形成的类似关系，相关定性分歧在司法实践中也颇有争议。这类问题从高度抽象层面既有共性的结构，在捉对的罪名关系中也有具体问题需探讨，对此可参考作者已写过的「刷新对《武汉会议纪要》最后一条的理解 ——在药品犯罪新司法解释施行后」一文。总之，作者也是赞成以轻罪妨害药品管理罪定性。

再如，因《刑法修正案（十一）》增设催收非法债务罪，尤其在前些年以“套路贷”恶势力犯罪集团追诉的，涉案行为前后跨越2021年3月1日的案件中，存在催收非法债务罪与寻衅滋事罪的定性分歧。基本同理，在类似案件中也多应以催收非法债务罪定性处理。

需说明的是，这一类问题结构上固然有其共性，但深入每一对具体罪名关系以及具体案件中，其特殊个性可能会超越从一般共性推导出的结论，因具体《刑法》规范或司法解释的细微规定差异而存有一定区别。上述妨害药品管理罪与非法经营罪的例子便贴近这种情况，司法解释既新规定了出罪条款（第18条第1款），又仍然保留了“择一重”的表述，具有其复杂性。

四、余论

对于开篇的张三案，在目前的司法实践中，不管是起诉书还是刑事判决书，无论定性为重罪还是轻罪，往往都回避掉了涉案行为实际涉及想象竞合的展示、说理、择取过程——但实则其又是决定案件最终定性很重要的一环审查。对于罪数论/竞合论问题不明示说理并不代表该问题不存在，更不代表实际评议定性过程中没有运用该部分法理。从裁判文书应具有的明示效应、应发挥的定分止争功能来说，目前司法实践的惯常做法是有所欠缺的。