尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

近年来在所参与辩护的涉黑恶案件庭审中，时有遭遇控方将大量证人证言以代号化形式举证的情况。这种实践做法往往具有一定的临时起意性，以及对违法办案行为的掩饰性，而并非基于法律本意所采取的对证人的正当保护，也因此，其实际实施过程往往经不起程序性规定的检视。现基于相关规范对此问题进行梳理，整理总结涉黑恶等案件证人代号化的规范要求与辩护应对，兼及再次强调证人显名作证的原则性地位。

一、涉黑恶案件证人代号化的实践样态

首先，有必要大致描摹一下实践中部分涉黑恶案件证人代号化的呈现形式。比如，在作者参与辩护的西北地区一起涉恶案件中，前期的侦查、审查起诉阶段一直未对案件中的证人采取保密或任何其他保护措施，但在庭审期间，也许是因为举证质证之前的程序对抗和问题暴露，让部分办案人员感到如继续照常举证存在某些隐患，也许是基于其他未知原因，总之，在举证质证阶段辩方发现，几近所有已有书面证言、陈述的证人、被害人（作为广义的证人，以下都一并称“证人”）的称谓，全都从姓名变成了7号、132号、59号等代号。由于控方庭前一直坚持不向法院和辩护人提供完整的举证提纲，故每天正式开始庭审前，公诉人会交给合议庭一份当天举证所涉及证人的信息对应表，合议庭则会在复印后再分发给各辩护人，每天庭审结束后又将当天的对应表收回。但所有被告人并不被允许查看对应表。在具体的举证质证程序中，公诉人举证涉及到证人信息时，只会讲“22号、98号证人证言证明……”辩护律师在质证时也被要求应注意不能脱口讲出证人的姓名。因此，被告人对于公诉人动辄十几个甚至几十个同类证言的快速举证，基本只能听得一知半解、云里雾里。

又比如，作者亲历的中原地区一起涉黑案件的庭前会议中，同样也是中途对证人采取代号化措施。在辩方对该案的被告人供述、被害人陈述、证人证言等言辞证据收集合法性、真实性提出全面质疑，并且通过长期驻扎、调查取证收集了大量相反证据予以提交，并要求法院组织三方核证的情况下，法院将核实问题指令给了检察院，检察院居然又“违法转包”，将辩方收集的证据交给涉嫌非法取证的原公安机关，于是侦查人员又再次找到这批证人以各种手段取证……当这一轮既不是核证，也不是补侦，当然也不是法庭审判所必需的“四不像”材料，再次移送到法院由辩护律师阅卷时，我们发现——大量证人变成了“2021XXZPYN007”等诸如此类的代号。而且，不止辩护律师弄不清楚代号007是谁，是原来的哪一位证人，还是新增加的某位证人？甚至法院也不知道007是谁，检察院也不知道007是谁，被告人就更不可能知道了——只有公安知道。也就是说，这个样本案件，比前一个案件更出格，连信息对应表都没有了。当然，移送过来这样一批名不正、言不顺的“证据”，庭前会议无疑是开不下去的。

这就是目前一些“扫黑除恶”案件中，对于证人代号化措施的真实适用情况。之所以不更规范地称之为“证人保密措施”或“证人保护措施”，也因为下文还会提及的，其实证人本人都不同意，甚至不知道，要被以保护之名而代号化。

二、刑事案件对证人采取保护措施的规范要求

（一）法院在案件受理阶段就应对是否附有需要保护的证人名单及其材料进行审查

实际上，如果一个案件确有必要对证人采取一定的保护措施，多数情况下，表明其需要被保护的情状，应早已在庭审前出现。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉法解释》）里，其实就规定了法院对此的审查义务。《刑诉法解释》第218条规定：对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书（一式八份，每增加一名被告人，增加起诉书五份）和案卷、证据后，审查以下内容：…（五）是否列明被害人的姓名、住址、联系方式；是否附有证人、鉴定人名单；是否申请法庭通知证人、鉴定人、有专门知识的人出庭，并列明有关人员的姓名、性别、年龄、职业、住址、联系方式；是否附有需要保护的证人、鉴定人、被害人名单。

而且《刑诉法解释》第219条接着规定：人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理：…（四）不符合前条第二项至第九项规定之一，需要补充材料的，应当通知人民检察院在三日以内补送；…

对公诉案件是否受理，应当在七日以内审查完毕。

也就是说，一个公诉案件是否附有需要保护的证人名单（其实已隐含着应考虑证人是否需要采取保护措施，因为证人显名作证是原则，隐名化作证是例外，下文还将具体讨论），如需采取保护措施相应的材料根据法律规定是否齐全，至少对于法院来说，在审查是否受理检察院提起公诉案件的七日之内，就应作全面审查。

（二）“本人或近亲属面临人身危险”作为采取保护措施的法定条件，应存在现实根据，有证据予以证明

那么究竟哪些案件、符合什么条件时，就可能需要对证人采取保护措施？这个最基础的问题规定在《刑事诉讼法》第64条以及《刑诉法解释》第256条。

《刑事诉讼法》第64条：对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：

（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；

（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；

（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；

（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；

（五）其他必要的保护措施。

证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。

人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。

《刑诉法解释》第256条：证人、鉴定人、被害人因出庭作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院应当采取不公开其真实姓名、住址和工作单位等个人信息，或者不暴露其外貌、真实声音等保护措施。辩护律师经法庭许可，查阅对证人、鉴定人、被害人使用化名情况的，应当签署保密承诺书。

审判期间，证人、鉴定人、被害人提出保护请求的，人民法院应当立即审查；认为确有保护必要的，应当及时决定采取相应保护措施。必要时，可以商请公安机关协助。

这两条规定的信息量不少，其中最基本的，可以看到，对证人、鉴定人等采取保护措施的法定条件是“因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险”。

而恰恰是在这一最基本的条件上，实践中临时决定对证人代号化处理的案件，办案机关往往没有提供任何证据材料，证明确实有证人因为作证，其本人或者近亲属的人身安全面临危险。在没有任何现实根据的情况下，办案机关就把证人代号化为ABC、007了。（这也说明，一些保护措施的非法实施，并不是因为证人真的面临危险，而是另有原因。）

很多重大、复杂的涉黑恶案件，从立案侦查、审查起诉，一直到正式开庭审理，其间往往经历一段较长的时间，如一两年时间，是完全有可能的。有的排名较为靠后的被告人，因涉案情节较轻加之有效辩护，在开庭前就已经取保候审，有一定的人身自由，完全有机会接触当地所谓的被害人、证人；而被羁押着的被告人，通过律师会见与其核实证据，也知道一些自己案件的被害人、证人的身份和作证情况——但是，在那些没来由突然就宣告要对证人代号化处理、举证的案件中，一直到庭审进行时，并没有听说任何一位证人有面临被告人或其家属、律师威胁人身安全的情况。也就是说，这些案件中，不仅没有证人面临危险需要保护的现实根据，反而一直呈现的都是没有危险的现实。在这种情况下，临时又要对证人采取保护措施，显然不符合基本的法定条件。

（三）刑事诉讼法规定的证人面临的危险，从刑法解释看应当是一种现实危险，而非抽象危险

《刑事诉讼法》第64条、《刑诉法解释》第256条等规范所规定的证人或其近亲属人身安全面临的危险，用刑法的话语体系来说，绝非是一种抽象危险。否则，但凡是泛泛而论，概括地讲——试问哪一起案件的证人，不可能因为作证而面临各方面的危险？难道所有刑事案件的证人都要保护起来变成证人甲乙丙丁、ABCD？刑事诉讼领域就证人保护问题而规定的“危险”，不是日常口语的危险概念，而是规范层面的危险，对此应予以限制解释，此处指的应是一种类似具体危险犯意义上的危险，即便在此不一定要求紧迫性，但起码也要具备客观现实性、直接性，而不是一种空乏想象意义上的莫须有的危险。

在某些涉黑恶案件中，仅有的十几位被告人老弱病残俱全，甚至有的被告人在庭前就已因承受不了羁押环境、非法处遇而过世，本就够不上涉恶黑组织，也并无危及证人的危险。显然，根本不满足现实危险的要求。

（四）若证人面临的危险正来源于该案办案人员，则采取保护措施的主体应经过回避筛查，保护措施的选取也应符合实际情况

相反，在一些案件中，不仅证人没有面临被告人或其家属、律师方面的危险，反而是遭受到该案部分办案人员的威胁甚至直接暴力。比如，上述样本案件中的证人，有在做询问笔录过程中被办案人员打耳光的；有被威胁不配合做好笔录就不准离开，要给带到警犬基地关起来的；有证人被逼得只能当场打电话另行报警的；有被威胁“不签字就给你办拘留，进去喝稀饭”的；有被穿着便衣、开着私家车的办案人员找到家里做笔录，因为内容问题双方一度争执僵持半个多小时，办案人员表示笔录不做好他们就不离开的；有躲着不想再次接受询问，被办案人员天天打电话直到证人承诺自己不会应辩方申请出庭作证才不被继续困扰的；等等。

在这种情况下，如果仍然由本就涉嫌非法取证的办案人员再去“依法”对证人实施保护措施、核实、取证，往往又会对证人实施二次威胁并非法取证，逼证人表态自己没有遭受威胁或暴力取证。因此，首先，涉嫌非法取证的办案人员及其同事等都应当回避核证或补侦行为（甚至在已存在大面积、规模化非法取证与证据造假的情况下，整个案件涉及需要改变管辖的问题）。在这个环节，未染涉前期非法取证的检察机关或审判机关，应当真正履行法律监督职责，以自行组织核证等合法方法，使证人免于前期侦查人员的再次威胁。

其次，根据《刑事诉讼法》第64条等规定，这种情况证人可能根本不需要被采取保护措施，或者并不一定需要不公开真实姓名的保护措施，而可能是需要禁止特定人员接触证人及其近亲属，或者对其人身、住宅采取保护等其他类型的措施。应根据具体危险源来确定适当的保护措施。

三、部分案件强制保护证人只为掩盖违法办案，且构成对涉黑恶案件被告人的二次污名化

（一）证人依法可主动申请保护措施，被强制代号化反而凸显违法办案之荒诞

根据《刑事诉讼法》第64条第2款以及《刑诉法解释》第256条第2款，证人如因作证而面临危险，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护，并得到立即审查。也就是说，证人保护措施可以由公安司法机关依职权主动启动，也可以应申请而启动。

在上述反面样本中，连证人本人都不认为有任何危险，甚至对被告人报以同情，但办案人员强行要认定其面临危险而予以代号化，实际是出于对前期非法取证的掩饰和遮盖。因为将证人代号化，并且不提供信息对应表时，辩方就难以再次找到特定证人进行调查取证、核实其笔录的合法性与真实性，同时最基本的质证意见也会受到影响、大打折扣。所以，这种代号化措施的实施本身，就是一种对违法办案的违法掩盖，将直接影响案件的事实查明与审判公正。

部分被办案人员代号化的证人，在或主动找到辩护律师，或被动接受辩方的第二次取证时，经律师询问其此前是否要求隐名、此次是否需要隐名，有证人表示从未要求过，自己实事求是作证，不必偷偷摸摸的，不需要隐名；也有的证人表示当时办案人员告诉自己，用代号下次就不会再找其取证耽误其做生意了，所以证人才默许……

部分案件强制代号化证人的荒诞体现在，其一，在已进行完毕的前段庭审中，无论是被害人还是证人的名字，都已反复在庭审中出现，控辩审、被告人、旁听群众都已知晓，结果又中途要求把“张三”的称谓换成“007”，近似...。其二，作为同一地区的居民甚至彼此间就是熟人关系，被告人也早已知情是哪些“被害人”在四处针对自己告黑状，但被害人、证人在庭前较长时间里，根本就没有面临所谓被告人的打击报复。反而有不少证人，当地的群众，听说有办案人员来做笔录都躲之不及，能避就避，因其都听过证人被办案人员威胁、打骂的市井新闻。“群众的眼睛是雪亮的”，违法办案者，被群众恐惧，也被群众所抛弃。在此背景下，庭审时又以要保护证人免受危险为由而将其代号化，无异于...。

（二）强制保护证人是对涉黑恶案件被告人的二次污名化

众所周知，真正够格的黑恶势力，按照法律的标准，至少也是为非作恶、欺压百姓，横行乡里、肆无忌惮的，打击报复检举控告自己的证人、被害人，也是家常便饭。正因如此，在临时宣告对证人采取代号化措施的时刻，所宣称的事由自然也是经由有罪推定，为避免证人遭受黑恶势力的报复，必须要对在案证人予以保密——实际上，在案件言辞证据普遍造假、本身采取证人保护措施的法定条件并不满足的情况下，构成了对各被告人的二次污名化。

尤其是，在部分被代号化的证人、被害人赶到法院门口，要求出庭作证，证明当时是如何被非法取证，现在愿意站出来证明被告人并没有侵害自己或第三人，却又被拦截在法院门口，不被允许出庭作证时，类似事件的荒诞程度达到顶峰。

四、证人显名作证具有原则性地位，隐名化作证是例外，必须严格限制

至此，所讨论的问题已触及另一个更为根本、重大的问题。即，为什么一般情况下，在刑事诉讼中广义的证人，无论是证人、被害人，还是鉴定人、有专门知识的人（又称专家证人）等诉讼角色，其默认状态都不是隐名作证，而是显名作证。就是因为，证人本身的显名，对于刑事诉讼制度的有效运转，对于辩方有效质证助力法院查明事实，从而保障刑事审判公正，至关重要。

（一）证人显名作证是辩方有效质证的重要保障，事关事实查明与审判公正

没有证人的显名，就不可能保障被告人、辩护人的有效质证。试问，被告人、（有时还包括）辩护人连证言内容的提供主体、身份职业等信息都不清楚，如何对证据内容进行有效审查和质证？《刑诉法解释》第87条规定的应重点审查的证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态，证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系等等方面，都无从审查。另外，被告人作为非法律人士，其能够有效质证的一个重要支撑，就来源于他能够结合所认识证人的身份以及事实经过，对特定证言的真实性、关联性等方面发表意见。如果证人隐名化作证，一切都成为了无源之水，无从谈起。进而，就必然影响案件的事实查明与审判公正。

（二）隐名化作证必然意味着对辩护权尤其是对质权的减损乃至剥夺

针对公、检取证的实体内容对被告人不利的证人证言、被害人陈述，就被告人而言，他们本来就依法享有要求与不利证人当庭对质的权利。证人被代号化，隐名作证，必然意味着对辩方基本辩护权（尤其是对质权能）的减损甚至完全剥夺。

《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第4条规定：法庭应当坚持诉权保障原则。依法保障当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权，依法保障辩护人发问、质证、辩论辩护等权利，完善便利辩护人参与诉讼的工作机制。

第8条：有多名被告人的案件，对被告人的讯问应当分别进行。

被告人供述之间存在实质性差异的，法庭可以传唤有关被告人到庭对质。审判长可以分别讯问被告人，就供述的实质性差异进行调查核实。经审判长准许，控辩双方可以向被告人讯问、发问。审判长认为有必要的，可以准许被告人之间相互发问。

根据案件审理需要，审判长可以安排被告人与证人、被害人依照前款规定的方式进行对质。

第24条：证人证言之间存在实质性差异的，法庭可以传唤有关证人到庭对质。

审判长可以分别询问证人，就证言的实质性差异进行调查核实。经审判长准许，控辩双方可以向证人发问。审判长认为有必要的，可以准许证人之间相互发问。

上述规定，原本在刑事司法实践中就尚未得到充分有效实施，再遇上对证人采取保护措施的案件，必然使得辩护权的保障行使雪上加霜。

（三）保障最低限度“眼对眼”的权利是国际通行准则

不止我国的基本法律、司法解释有相关规定，《宪法》第130条对“被告人有权获得辩护”有所规定。实际上，被告人在整个刑事诉讼流程中，至少应当有一次机会，能够与对自己不利的证人，当面对质，进而发表质证意见的权利，是现代文明法治国家所公认的国际通行准则。所谓面对面，“眼球对眼球”的权利。

需强调的是，以上所述这条准则，被告人在整个刑事诉讼流程中，至少有一次机会，对涉及自身实体权利（而非单纯程序的）、对对己不利的（而非有利不利全囊括）的这部分证言提供者进行对质、提出异议，已经是有效质证的最低标准。（此部分内容多有参考孙远教授的研究）

（四）小结：证人显名作证是司法公正重要保障，必须坚守其原则性地位

所以，证人显名作证在刑事诉讼中具有原则性地位。“公正是法治的生命线”，证人显名作证这一看似局部、细节的问题，其实隐隐牵引贯通着刑事司法的生命线。因此，隐名化作证只能是例外，必须予以严格限制。

法治是一种衡平艺术。当对辩护权的保障，和因作证可能面临危险的证人需要被保护的权利，放在一起衡量时，证人到底是不是真的面临着直接、现实、实质的危险，其考察核实就显得更为重要。严格把关保护证人的法定条件，限制证人代号化的适用范围，就是坚守证人显名作证的原则性地位，就是保障司法公正。

五、即使决定采取保护措施，也应遵循比例原则

通常认为，为避免权力滥用，公法上所强调遵循的比例原则包含三个子原则：合目的原则（或适当性原则）、必要性原则和狭义比例原则。合目的原则要求公权力主体所采取的行为措施有助于法律目的的达成；必要性原则强调在所有能达成法律目的的各种手段中，应选择对权利侵害为最小者；狭义比例原则要求所采取的措施与其所达成的目的之间必须合比例或相称，即任何行为措施所造成的损害应轻于达成目的所获得的利益。

实际上，在证人保护这一问题上，法律也早已明确了必须遵循比例原则。根据《公安机关办理刑事案件证人保护工作规定》第2条：对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪案件，证人、鉴定人、被害人（以下统称证人）因在侦查过程中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险，确有必要采取保护措施的，公安机关应当依法采取相应的保护措施，保障有关人员安全。

第3条：公安机关证人保护工作应当遵循必要、适当、及时、有效的原则。

第5条：对于本规定第二条规定的案件，公安机关在侦办过程中发现证人因在侦查过程中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险，或者证人向公安机关请求予以保护的，办案部门应当结合案件性质、犯罪嫌疑人的社会危险性、证人证言的重要性和真实性、证人自我保护能力、犯罪嫌疑人被采取强制措施的情况等，对证人人身安全面临危险的现实性、程度进行评估。

可见，对证人采取保护措施，必须遵循必要、适当、有效原则。其中一个原因就是当办案机关考虑要不要保护证人时，问题的另一面就是要不要保障被告人的辩护权。其间必然要协调权利冲突，进行法益衡量。

结合上述《刑事诉讼法》第64条等规范，对证人的保护不是只能一刀切选择不公开姓名等代号化措施来实现，也可以采取不暴露外貌出庭作证、禁止特定人员接触证人、对人身和住宅采取保护等其他措施。很多情况下，这既是合目的性的，能起到保护证人人身的根本目的，又坚持了必要、适当原则，兼顾了对被告人权利的保障。如此，便可能在保障辩护权和证人人身权之间寻求一定的两全空间。

六、采取保护措施，必须履行法定程序

（一）采取保护措施应经过县级甚至地市级以上负责人批准

除了遵循比例原则，对证人采取保护措施时还应严格履行法定程序。

根据《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》第10条：在侦查、起诉、审判过程中，对于因作证行为可能导致本人或者近亲属的人身、财产安全受到严重危害的证人，分别经地市级以上公安机关主要负责人、人民检察院检察长、人民法院院长批准，应当对其身份采取保密措施。

这说明，第一，在涉黑案件中，对证人采取保密措施，必须经地市级以上负责人批准；第二，如果案件是在审判过程中，应当是经过地市级以上人民法院院长批准，而非其他机关的负责人。

而根据上述《公安机关办理刑事案件证人保护工作规定》第2条，以及第6条第1款：办案部门经评估认为确有必要采取保护措施的，应当制作呈请证人保护报告书，报县级以上公安机关负责人批准，实施证人保护措施。呈请证人保护报告书应当包括以下内容：

（一）被保护人的姓名、性别、年龄、住址、工作单位、身份证件信息以及与案件、犯罪嫌疑人的关系；

（二）案件基本情况以及作证事项有关情况；

（三）保护的必要性；

（四）保护的具体措施；

（五）执行保护的部门；

（六）其他有关内容。

第24条：证人、鉴定人、被害人因在本规定第二条规定的案件范围以外的案件中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险，确有保护必要的，参照本规定执行。

可知，在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪案件以及其他参照执行的案件中，证人因在侦查过程中作证面临危险的，对其采取保护措施应报县级以上公安机关负责人批准。

（二）辩护律师经签署承诺书，可以对证人保护密卷进行阅卷

《公安机关办理刑事案件证人保护工作规定》第9条第2款规定：对于证人真实身份信息和使用化名的情况应当另行书面说明，单独成卷，标明密级，妥善保管。证人保护密卷不得提供给人民法院、人民检察院和公安机关的承办人员以外的人员查阅，法律另有规定的除外。

其中的“法律另有规定”，至少就包括《刑诉法解释》第256条第1款后段：辩护律师经法庭许可，查阅对证人、鉴定人、被害人使用化名情况的，应当签署保密承诺书。

另外，《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》第12条第3款还规定：经辩护律师申请，法庭可以要求公安机关、人民检察院对使用秘密证人的理由、审批程序出具说明。

所以，辩护律师经法庭许可、签署保密承诺书，可以阅取证人保护秘卷；经依法申请，可以阅取证人保护相关的评估、审批说明。

七、余论

关于证人代号化的辩护应对，实际上在列述以上法律规范的过程中，已有论及。在此需要强调的是，第一，尤其是在涉黑恶案件中，面对当前动辄成百上千本的（往往也是不利的）案卷，辩护律师成团协作，并调查取证，至关重要。否则，不只是压力极大，很多辩护动作恐怕都难以展开。

第二，要换位考虑某些敏感案件的司法安排，通过有理据的辩护对抗与沟通，仍有可能就证人保护范围问题与司法机关达成某种共识。作者亲历的一起庭审，最初司法机关也是不加区分地对大量证人使用代号，经过辩护，法院采纳了辩护人的部分意见，重新划定了需保护证人的范围，基本保障了诉讼的顺利进行。对此，根据具体案件情况，可以考虑白名单加黑名单的思路，合理裁量需保护证人范围。

第三，关于哪些需保密证人是可以向辩护人甚至被告人披露，而仅仅是不宜向旁听群众公开等分层次保护问题，有待进一步研究。