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摘要

犯罪附随后果有助于实现以一般预防为导向的政策目标，但本身存在“治理悖论”的困局：“重惩罚、轻复归”的犯罪附随后果带来“轻罪不轻”现象，导致“社会惩罚→继续犯罪”的系统危机。犯罪附随后果作为一种社会惩罚，是重罪重刑时代的产物，将犯罪附随后果不加区分地适用于轻罪，违背责任主义原则而产生功能异化。犯罪记录封存作为犯罪附随后果的制度选择，会面临社会复归与安全保护的法益衡量难题，前科记录具有一定的犯罪预防效果，也是导致社会排斥的原因。在实体法上，犯罪记录封存的适用对象是轻微犯罪的过失犯罪以及判处一年以下有期徒刑、拘役、管制和免除处罚的故意犯罪。在程序法上，犯罪记录封存当以出狱人员的申请和后经法院裁定为正当程序。同时，建构犯罪记录封存是一个社会系统工程，离不开社会支持体系建设。 

关键词：积极刑法立法观；轻微犯罪；犯罪记录封存制度；犯罪附随后果

轻微犯罪是法定最高刑为三年有期徒刑的犯罪，其中，法定最高刑为六个月有期徒刑、拘役、管制等的犯罪是微罪。近年来，在积极刑法观的推动下，刑法修正案把增设轻微犯罪作为刑法立法的重心。例如，增设危险驾驶罪、帮助网络信息犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）、高空抛物罪等，强化轻罪积极参与社会治理。部分新增轻罪呈现高发态势，如危险驾驶罪、帮信罪。可以说，我国开始迈入轻微犯罪快速增长的时代。随着轻罪时代的到来，犯罪附随后果导致的“轻罪不轻”“刑罚倒挂”问题对既有治理模式提出严峻挑战。犯罪附随后果是刑罚处罚的“衍生物”，会成为出狱人员再社会化的障碍。作为重罪重刑时代的法律制度，犯罪附随后果无差别地适用于轻微犯罪，在消解犯罪治理功能的过程中，反向触发刑法制裁体系的系统性危机，违反责任主义原则。党的二十届三中全会提出的“轻微犯罪记录封存制度”，旨在解决上述危机。如何在社会治理框架内有序推进我国建立轻微犯罪记录封存制度，已成为轻微犯罪治理亟待突破的难题。本文拟对此进行研究，以求教于诸位方家。

 

一、我国犯罪附随后果的过度惩罚现象

 

刑罚与犯罪附随后果分别属于对犯罪人的正式处罚与非正式处罚。犯罪附随后果之所以被称为非正式处罚，是因为这种处罚是刑罚执行完毕或赦免后的“社会性惩罚”，其根据可能是法律规定，也可能是规范性文件。对轻微犯罪人来说，犯罪附随后果呈现一种典型的“惩罚中心主义”立场，存在过于宽泛、无期限限制、株连家人等过度惩罚问题，严重制约犯罪人的再社会化，应当被深刻反思。 

 

（一）惩罚中心主义：犯罪附随后果的基本特点 

 

犯罪附随后果是行为人因被判处刑罚，导致其自身及其子女、特殊关系人等考公务员、从业、就业、入伍、担任公司高级管理人员（如董事、监事）等资格受限制，或者受到限制落户、限制获得荣誉称号、限制乘坐飞机等生活限制。归纳来看，我国法律、法规等中的犯罪附随后果具有如下特点：

 

1. 适用范围极其宽泛

 

就犯罪附随后果的法律渊源来说，除了刑法外，主要规定在非刑事法律规范中。这种从业资格限制方面的法律、法规、部门规章、行政性文件数量众多，据学者统计，仅2007年至2017年的十年间，包含犯罪附随后果内容的规范性文件就高达1516件。这类规范性文件名目繁多，范围极其广泛，大都没有期限限制，是一种更为分散与随意的惩罚模式，对犯罪人的影响也十分巨大。一是相关法律规定数量众多。此类从业资格限制在行政法律、经济法律中普遍存在，法律渊源多样，且法律位阶不高，尤其是行政法律最多，如《行政许可法》《行政处罚法》《公务员法》等。部分行政法规、部门规章、行业规定等也有从业资格限制规定，如《教师资格条例》《注册建筑师条例》《导游人员管理条例》。此外，数量众多的部门文件，也有从业资格限制的规定，呈现“链式扩散”的特点。二是限制种类较多。刑罚附随法律后果作为一种对犯罪人的不利评价与资格限制，法律规范在设置时不考虑前置罪名性质与刑罚轻重，存在“限制以剥夺”的倾向。这类剥夺在公法与私法领域均有体现，包括考公、考试、入伍、就业、落户、出行、荣誉剥夺等多个方面。三是存在株连效应，犯罪人及其家属或关联的第三人，都会因为犯罪人被定罪处罚而受牵连，在考公、入伍等方面受到限制。四是持续时间久，不少资格限制是终身性的，没有前科消灭或复权等救济机制。过于宽泛的、无期限限制的从业资格限制，会严重影响出狱人及其家属的工作、生活等合法权益，导致其丧失工作权或被永久贴上犯罪标签，从而堵死了大部分犯罪人的再社会化大门，成为新的社会不稳定因素。甚至可以说，如此多的资格限制，足以使罪犯面临“民事权利死亡”。例如，从业禁止本身是一种预防再犯罪的措施，但过于严苛、长久的刑罚附属法律后果导致严重的社会排斥，反而成为出狱人再犯罪的根本原因。

 

2. 适用条件不加区分

 

在犯罪附随后果上，存在轻重犯罪处遇的同质化现象。重罪犯罪人比轻罪犯罪人通常具有更高的人身危险性，这类犯罪人在被法院认定为犯罪后，司法机关应当将其犯罪记录信息告知犯罪人原来所在单位或所在社区的居委会、村委会等，即使刑罚执行完毕或赦免后，这类犯罪人在就业时应当向用人单位告知前科记录（所谓案底），由用人单位斟酌判断，这对预防再犯、避免被害等具有一定积极价值。但是，轻微犯罪的犯罪人社会危险性小，多属于一时冲动或疏忽而触犯刑法。例如，自醉驾入刑后，十四年来超过300万人因醉酒被定罪，涉及群体较为庞大。众所周知，此类犯罪仅有法益侵害的危险，涉罪主体包括公务员、教师、律师等群体，犯罪人回归社会对社区安全并没有其他伤害，也不影响其正常履职。把重罪的犯罪附随后果不加区别地适用于轻微犯罪，使轻微犯罪人面临着与重罪人同等的社会排斥，这就存在重大疑问。毕竟，这种社会排斥是全方位的，包括刑法上的前科报告与从业禁止，非刑事法律、法规上的考公、入伍、落户、抚恤等限制，与一般公众对犯罪人的歧视与排斥，三者会叠加在一起而导致过度惩罚。由于轻微犯罪数量极其庞大，犯罪附随后果影响群体十分广泛，会制造更多的社会对立面，无助于社会治理。一言以蔽之，国家对轻微犯罪的定罪处罚，在以轻罪积极参与社会治理的同时，反而带来更为严峻的社会治理难题。

 

3. 适用对象存在株连

 

中国古代的“株连”“连坐”制度，因违反责任主义原则而早已被废除。犯罪附随后果包括涉己和涉他两方面，犯罪人的定罪处罚还会株连他人，包括犯罪人的子女、关系密切的人等，即所谓的“一人犯罪，三代人受牵连”。我国现代法律中的犯罪附随后果仍保留“株连”罪犯之近亲属的规定，犯罪分子的家庭成员可能要为罪犯的犯罪“承担部分责任”。例如，依据《征兵政治审查工作规定》第9条的规定，家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属被刑事处罚的，不得征集为对政治条件有特别要求的单位的新兵。笔者称之为“惩罚漂移”。“惩罚漂移”是对无辜者的惩罚，它把合法权利的剥夺或限制扩大到犯罪人的家庭成员，否定罪犯亲属之“完整公民”的身份，违背罪责自负原则——“行为人只能因其自己的行为而承担不利益”。毕竟扩大化的一般预防无法构成犯罪附随后果的目的正当性基础，基于亲属等身份因素，让犯罪人以外的其他人承担刑法、民法、行政法上的不利后果违反宪法上有关公民基本权利的保障。例如，危险驾驶罪已经成为新的“犯罪之王”，每年平均30万人因危险驾驶被定罪处罚，罪犯的子女等亲属因此而背上“犯罪人家属”的烙印，在就业、入伍、出国旅行、获得执照上遭遇“制度性歧视”，从而产生一个处于社会边缘的新群体，是一种不成比例的处罚。

 

4. 对合法权益影响严重

 

对犯罪人施以刑罚以外的其他法律限制，实际相当于对犯罪人的二次惩罚或再次惩罚。犯罪附随后果是前科记录导致的法律后果，有正式的附随法律后果与非正式的附随法律后果之分，前者是《公务员法》等法律、法规、规章对有罪之人的资格限制，后者是民众对有罪之人的社会排斥，对出狱人员的“远离”表现出一种极端化倾向——“群体极化”效应。当法律、法规对有罪之人进行诸多资格限制时，会导致民众对有罪之人的心理排斥，把犯罪之人贴上恶人、品行不端等负面标签，拒绝雇佣有罪之人、拒绝和有罪之人结婚等就逐渐变成了一种社会文化，严重影响罪犯刑罚执行完后的再社会化，从某种意义上已经成为“微型重罪”。国外刑法中的犯罪前科通常有期限限制。例如，《俄罗斯联邦刑法典》第86条第1款规定：“因实施犯罪而被判刑的人，自法院的有罪判决生效之日起至前科消灭或撤销之日止，被认为有前科。”比较而言，我国刑法对前科记录及其撤销、消灭缺乏规定，由此导致前科记录的“终身制”，严重影响罪犯刑罚执行完毕或赦免后的基本权益保障。

 

轻罪数量快速增加让犯罪附随后果变得更为突出，这种无形的惩罚导致罪犯民事权利的“死亡”，成为令人担忧的社会问题。犯罪附随后果属于超越承担的处罚，它给罪犯贴上“终身犯罪人”“终生不会悔改”等标签，犯罪人习惯性地被认为“异类”，是“不可接受”的群体。对轻罪重罪进行“无差别打击”，是对轻罪犯罪人的过度惩罚，导致严重的功能异化。有犯罪史的人往往具有多重污名化身份，定罪记录的“犯罪凭证”导致严重的社会排斥。这不仅使得整个社会呈现出一种“惩罚过度”的现象，也给社会治理带来了极大的隐患和挑战，极易阻碍犯罪人的再社会化，甚至激发犯罪人的再犯可能。国家追诉犯罪、惩罚犯罪旨在保护一般民众的合法权益和维护社会秩序，罪犯出狱后的再社会化也涉及对民众合法权益的保护和对社会秩序的维护。罪犯的规范意识会随着时空条件而改变，如果罪犯在刑罚执行完毕后遭遇严重的社会排除，没有再就业的机会，就容易再次犯罪，刑法保护民众的合法权益和维护社会秩序的立法目标也因此不保。

 

（二）“重惩罚、轻复归”：犯罪附随后果的功能异化 

 

犯罪附随后果的溢出效应是：虽然惩罚结束了，但罪恶永远存在，如同一个“囚”字烙印，永久将出狱人员困在“社会惩罚”的牢笼中。

 

1. 轻罪重罪无差别适用导致的严重不公问题

 

轻微罪的制裁体系包括法律罚与社会罚，在法律罚逐步降低的情况下，社会罚对犯罪人的影响更为严重，犯罪人承受比刑罚更为严厉的犯罪附随后果，由此产生“轻罪不轻”的倒挂现象，带来“刑罚软弱、社会罚强势”的实践悖论。如前所述，我国犯罪附随后果广泛地分布于数量繁多的法律法规、行政规章、行业规定以及单位内部管理制度之中，只要罪犯“受过刑罚处罚”或“被依法追究刑事责任”，就需要承担犯罪附随后果。例如，《公务员法》第26条担任公务员的限制条件、《教师法》第14条对教师资格的剥夺，适用对象是故意犯罪，没有轻重之分，这种无差别适用会导致严重不公。在轻罪时代，犯罪的更多是隐藏在我们周围的“普通人”，如，帮信罪中的大学生涉案、危险驾驶罪中的高级白领涉案等，与故意杀人、抢劫等重罪案件中的犯罪人存在较大区别，对其适用重罪的犯罪附随后果，导致严重的不公。轻罪治理具有社会管理属性，目的是预防和控制社会风险，行为人的行为只具有法益侵害的危险，并无真正的法益侵害，对其合法权益的剥夺与限制不宜过于严苛，尤其是不能把重罪的犯罪附随后果机械套用于轻罪，否则会导致轻罪不轻、刑罚倒挂、过度惩罚等功能异化问题。此外，与轻罪重判遭受的批判一样，对轻罪设置较重的犯罪附随后果，也会导致严重的消极附随效应，由此导致将犯罪附随后果作为社会防卫手段的政策目标落空。

 

2. 过于严苛的资格限制或剥夺导致轻罪不轻

 

犯罪人实施轻微犯罪后带来的严重的社会排除，使犯罪人及其子女的就业、考公务员等的资格受限。对轻微犯罪进行宽大处理是宽严相济刑事政策的基本要求，我国司法实践在轻微犯罪的处罚及其程序保障上已经取得了显著成效，不仅对轻微犯罪采取刑事责任轻缓化立场，而且在程序上坚持依法少捕慎诉慎押。但是，刑法、经济法律、行政法律等对轻微犯罪构筑的社会罚呈现出扩张化发展态势，导致轻微犯罪适用的法律罚与社会罚之间的不合比例问题，导致“轻罪不轻”现象。在现行法律体系下，犯罪人犯罪后通常会遭受双重处罚，一种是基于刑法规定的有罪宣告和刑罚处罚，另一种是因犯罪而给予的社会处罚。法院对轻罪案件的被告人给予的刑罚处罚是三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处附加刑，部分犯罪人还同时被宣告缓刑，刑期较短且大都与社会没有隔离。但是，依据现有法律规定，犯罪人在刑罚执行完毕或赦免以后，社会处罚却伴随终身，既严重影响罪犯的再社会化，也株连无辜的子女，存在过度处罚问题，违背比例原则。

 

3. 无期限的终身性限制导致刑罚的副作用无限放大

 

从法律、法规的现有规定来看，缺乏期限限制或复权制度保障，导致犯罪附随后果多数属于终身性的惩罚，也没有正当程序与救济路径，惩罚较为严厉。从现代刑罚制度的发展趋势来看，从刑罚的严厉性走向刑罚的宽缓化、刑罚的有效性，是当代刑罚制度现代化的新趋势，刑罚的宽缓化是刑罚本身及其附随效应的宽缓化，刑罚的有效性不仅体现为刑罚及其附随法律后果在预防犯罪上的功能，而且体现为刑罚在维护国家与社会安全、促进经济发展等方面的积极促进作用。刑罚是对犯罪人的惩罚，是一定期限内剥夺或限制其权益、资格。就自然犯来说，在刑罚执行完毕或赦免后需要恢复犯罪之人的公民身份，保障其生存权与发展权，才能有效避免社会排斥和预防行为人再犯。

 

4. 严重背离刑事责任的宽缓化发展态势

 

在宽严相济刑事政策的指导下，刑事责任的宽缓化成为我国近年来刑事司法发展的基本路向。我国法律实践中重罪比例持续下降，轻罪比例逐步上升。2021年《最高人民检察院工作报告》指出：“犯罪结构明显变化，重罪占比持续下降，轻罪案件不断增多。判处不满三年有期徒刑及以下刑罚案件，从2000年占53.9%升至2020年的77.4%。”这一比例在2023年进一步提升到82.3%。然而，轻微犯罪刑事责任的宽缓化与犯罪附随后果的严重性之间存在矛盾，导致“轻罪不轻”现象，不符合“宽严相济”刑事政策贯彻落实的要求。法律需要在相互矛盾的刑罚目的之间寻找最佳的平衡点，而犯罪人的再社会化是方向。这本身就是刑事责任的轻缓化的应有之义，刑罚强度降低或刑罚执行开放化只是刑事责任轻缓化的基础，保障罪犯的再社会化权利，是刑事责任之宽缓化实现的关键。以罪犯的就业保障为例，劳动权是宪法赋予公民的一项基本权利，罪犯在规范层面并无丧失公民资格，但如果罪犯在生活层面丧失公民资格，因犯罪而无法享有劳动权，不利于罪犯社会复归，难以真正实现刑事责任的宽缓化。

 

二、犯罪附随后果的风险管理取向违背责任主义原则

 

责任主义原则作为现代刑法的根基，是民众信仰法律的实质根据。反对超越责任限度的惩罚和株连无辜，才能使罪犯积极认罪服法和重新做人。相反，则会造成更大的社会矛盾和制造更多的社会对立面。轻微犯罪的犯罪附随后果奉行强化风险管理的价值取向，存在罚过其罪、株连他人等违背责任主义原则的疑问。

 

（一）风险管理：犯罪附随后果的基本价值取向 

 

法律为何规定宽泛的犯罪附随后果，乃是秉持风险管理取向。把犯罪附随后果作为风险管理的手段，会产生不可避免的同温层效应。

 

1. 犯罪附随后果的风险管理取向

 

我国规定犯罪附随后果的大多为行政法律、法规或管理性文件，立法初衷是强化风险管理，它是焦虑社群对社会安全的担忧而作出的政治决定，延伸对行为人“先前过错”的风险防范。风险管理对实现一般预防具有一定意义，但犯罪标签泛化最终可能导致“让失败者彻底出局”的放大效应，反而不利于实现特殊预防，最终对刑罚目的之实现也无多大裨益。例如，就雇佣者来说，会基于风险厌恶而拒绝录用有前科记录的人，导致轻微犯罪人在案件内外承受一系列不公及歧视待遇。

 

不可否认，犯罪附随后果具有一定的犯罪预防效果，这种预防效果在刑罚轻缓化的背景下更为显著。因为从业资格限制具有预防被害或再犯的功能, 日渐成为犯罪预防的治理工具。从近年的法律发展来看，对犯罪人的职业资格限制有扩大化趋势，《刑法修正案（九）》在《刑法》第37条增加“从业禁止”规定，违反从业禁止规定的需要负担行政责任，情节严重的需要负担刑事责任。2020年新修订的《未成年人保护法》第62条增加“密切接触未成年人职业的从业禁止规定”，2021年修订通过的《行政处罚法》增设“限制从业”规定。司法政策性文件亦明确了从业资格限制的具体适用，如，“两高”、教育部2022年11月11日《关于落实从业禁止制度的意见》（法发〔2022〕32号）。上述立法发展具有现实价值，但如果把犯罪附随后果不加区别地广泛适用于所有犯罪人，而不考虑犯罪类型、轻重，则对轻微犯罪的犯罪人有失公平。

 

风险管理有其严格的适用对象，即对可能危及公共利益的犯罪人，禁止其从事与公共利益相关的职业。例如，对性犯罪人禁止从事未成年人教育行业，对职务犯罪人禁止考公务员。公共利益涉及不特定、多数人的利益，包括未成年人保护、职务行为的廉洁等。法律设置犯罪附随后果时不宜对公共利益进行宽泛界定：第一，公共利益多属于公务行为，不是所有的行业或活动都涉及公共利益。例如，道路清扫工人、外卖员等单纯提供劳务的行为。第二，公共利益与职务身份属性相关，不是所有犯罪类型都危及公共利益。例如，公务员实施的危险驾驶罪、交通肇事罪。第三，不是所有群体都会危及公共利益，罪犯的亲属、家人或关系密切的人通常不会实施犯罪。超出上述边界的风险管理，则会导致法律工具主义风险。如前所述，我国现行法律法规等规定的犯罪附随后果大都不是以危及公共利益为衡量标准，而是具有参与主体的广泛性、资格剥夺的严密性、社会排斥的失控性等特点，以远离或继续“隔离”出狱人员为目标，使罪犯成为社会中最熟悉的“陌生人”，以减少和出狱人员交往可能导致的生活、工作等风险，这就等于通过把出狱人员“一棍子打死”的方式来保障他人的生活或工作安全。

 

2. 泛化风险管理陷入泡沫价值论

 

风险管理有其适用对象，不加区分地把所有出狱人员纳入风险防范的对象，会导致风险管理过程与管理目标背离的悖论，风险管理是惩罚导向的，这种隐性的惩罚以身份为标准，只强调对出狱人员进行资格或业务限制，而不考虑风险管理所追求的目标，客观上追求的是一种虚幻的泡沫价值，对轻罪治理目标的实现并无多大裨益，反而滋生一系列问题。

 

第一，风险管理阻碍罪犯社会复归。有学者调查研究表明，罪犯最大的顾虑是犯罪附随后果所形成的社会排斥，特别是对其亲属可能产生的负面影响。宽泛的犯罪附随后果在于防范罪犯出狱后再次危害社会，这对犯罪人而言本身就是象征“耻辱”的符号，形成“低人一等”的不利地位。加之，中国法律文化对犯罪人的评价，惯用重罪的“罪大恶极”“十恶不赦”，对犯罪人没有必要的轻、重分层机制，缺乏对轻微犯罪人必要的宽恕。这种风险管理的政策意图及行动，造成犯罪人在刑罚执行完毕或赦免后仍然保留社会污名的身份，即“重刑主义等文化传统所赋予出狱人的负面标签，社会保障、职级晋升等方面对出狱人的制度排斥以及人际疏离和就业歧视”，蒙受污名者与常人之间严重不平等，最终导致“残缺不全”的社会复归。加之，犯罪附随后果没有期限限制，会一而再再而三地处罚出狱人员，其在资格限制上无异于“终身监禁”。

 

第二，风险管理模式违背比例原则。风险管理是惩罚导向而不是机会导向的，是期待通过社会惩罚来减少罪犯刑罚执行完毕或赦免后的再犯。情境犯罪学理论认为，不给犯罪人提供机会，就是最好的犯罪预防措施。但是，轻微犯罪的社会危害性、主观恶性及人身危险性都相对较小，对此类犯罪人采取重罪的风险管理模式违背比例原则。我国现有犯罪附随后果包括从业资格限制与生活利益限制，且基本上没有期限设置，一旦行为人实施犯罪（尤其是轻罪），将影响犯罪者终身，使犯罪者丧失了基本的工作权，甚至是生存权。这种预防性的监管措施会使犯罪人感受到不公正和不平等，也是他们再次犯罪的重要原因，反而导致更为严重的安全问题。

 

第三，风险管理无助于实现社会治理。犯罪治理追求化解社会矛盾、减少社会对立面的政策目标。在一个大规模定轻微犯罪的时代，被定罪污名化且排除在就业机会之外的群体愈发庞大，带来新的社会治理难题。我们在强调以轻罪立法积极参与社会治理的同时，需要考虑对轻罪犯罪人适用广泛的犯罪附随后果等社会处罚是否符合社会治理的要求。轻罪治理追求犯罪治理效果，包括前端与末端两个阶段，前端对轻罪采取刑事责任的宽缓化立场，强化少捕慎诉慎押和扩大缓刑适用比例，末端则是强调消除轻罪的犯罪附随后果，使罪犯及时回归社会，以免因社会排斥而再犯。犯罪附随后果是对犯罪人的二次惩罚，存在“一只羊被剥两次皮”的重复评价问题，产生刑罚轻但附随后果畸重的“倒挂”现象，难以达到社会治理的最佳效果。

 

第四，风险管理抵消轻罪立法的功能。在风险社会时代，轻罪成为社会风险的控制手段，在预防被害、强化国民的规范意识上具有积极价值，成为刑法积极参与社会治理的重要手段。但是，如果把重罪的犯罪附随后果适用于轻罪，则会深陷“拟制危险人格”的工具主义窠臼，导致“轻罪不轻”“刑罚倒挂”等消极后果，严重影响行为人的就业、生活。法院有罪判决是犯罪附随后果的逻辑前提，有罪判决数量多，自然导致具有前科的犯罪人数增多，犯罪附随后果的适用群体也就更为庞大。《中国统计年鉴（2024）》统计的数据显示，2019年至2023年，我国重罪占比持续下降，轻罪占比持续上升且均超过80%。更为重要的是，我国传统的犯罪前科制度对犯罪记录“只进不出”，导致社会上受犯罪附随后果影响的“存量”不断增多，产生累积效应。以危险驾驶罪为例，其最高刑期为6个月拘役，司法实践中多为3个月以下拘役，但因犯罪导致的就业、考公等影响，却伴随行为人一生，不少公职人员因此被开除公职，严重阻碍犯罪人从“罪犯”转变为“正常人”。更有甚者，体系庞杂、动辄终身的前科规范，使“犯罪分子”这一污名可能伴随终身，导致对行为人的非司法化处罚重于刑罚本身。

 

（二）泛化的犯罪附随后果违背责任主义原则 

 

风险管理模式推崇一种控制型的犯罪预防，而不是自治型犯罪预防，容易突破责任主义原则的边界。责任主义原则的核心内容是要不要负责、谁来负责和负担什么程度的责任。现代责任主义原则强调，刑罚必须以责任为基础，且不能超过责任的量与范围，呈现出一种“二阶构造”：第一，惩罚的程度应与责任相称，责任范围有其边界，不能过度惩罚，严禁刑罚及社会罚超过责任程度；第二，现代责任主义原则强调，行为人只应对自己的行为负责，不能让无辜的第三人为自己的责任“买单”。在风险管理模式下，责任主义原则容易沦为一种象征性的宣示。

 

作为前提，负责与义务不同，负责是对自己的过错、行为的谴责及由此产生的法律后果，义务是本人对他人的过错、行为的责任。把负责不当嫁接为义务问题，这正是犯罪附随后果宽泛存在的原因，尤其是在防卫社会的目标下，维护公共安全也成了出狱人员的义务，为了维护公共安全，全方位隔离出狱人员，就成为犯罪附随后果规定的出发点。在犯罪治理中，不能把罪犯的责任发展成为义务。例如，前科报告或提供无罪证明是义务而不是负责，这一做法违反责任主义原则。对于罪犯来说，他们真正需要的不是国家帮扶，而是一个能够接纳自己并顺利融入社区的社会环境，宽泛的犯罪附随后果基本上阻断了他们复归社会的通道，因为没有办法开具无罪证明，难以真正获得就业机会，犯罪后不能够再获取工作机会，就变相成为罪犯的义务。我国法律、法规中也存在负责与义务混淆的情况。例如，依据《公安派出所档案管理办法（试行）》第16条的规定，劳改释放的相关材料也将被录入户籍档案中。

 

犯罪附随后果一直存在，只是在轻罪时代成为更为突出的问题。如前所述，我国刑法实践出现了“双降双升”现象，即重罪案件与判处重刑案件数量下降，轻罪案件与判处轻刑案件数量增加。犯罪附随后果是一种相对于刑罚本身的真实存在，其严重程度从某种意义上是一个比较概念。在重罪时代，犯罪附随后果与重罚相比要轻很多，其消极影响并不显著，犯罪附随后果的犯罪预防效果也被重刑所替代或抵消，并未引起重视。而在轻罪时代，犯罪附随后果给个体带来的影响比刑罚处罚还严重，其一般预防的效果自然得以显现。由于轻罪数量大幅度增加，犯罪附随后果涉及面广泛、种类繁多和存在时间长远，会导致明显的轻罪不轻、刑罚倒挂等突出问题。

 

轻微犯罪之刑事责任的宽缓化，更凸显出犯罪附随后果存在的诸多弊病。轻微犯罪侵害的法益较小，人身危险性不大，主观恶性不深，通常不具有反社会人格，因此，其可谴责性较小。正是基于轻微犯罪的上述特点，刑事政策强调“轻其所轻”的犯罪治理策略，以避免罪犯交叉感染和社会复归困境。我国近年来之所以对轻微犯罪采取少捕慎诉慎押的基本立场，刑罚的轻缓化态势明显，其目的在于追求轻微犯罪的社会复归，最大程度减少社会的对立面，根据在于此类犯罪的可谴责性程度较低。犯罪附随后果是前科记录带来的各种资格限制，前科记录会阻碍人们参加具有社会包容性的活动，例如就业、购房、落户和旅行等。刑罚执行基本上对罪犯的权利行使按下了“暂停键”，犯罪附随后果作为一种无形的惩罚继续对罪犯的权利行使按下“暂停键”，这种社会排斥违背责任主义原则，还存在使犯罪人再次实施犯罪的重大风险，以前科记录预防犯罪的幻想也最终破灭。

 

责任不仅意味着要不要担责，而且意味着负责的根据。轻微犯罪人并非“死不悔改”，更多是一时冲动或贪念驱使而犯罪。国外学者的实证研究表明，被判处罚金的犯罪人的重新犯罪率明显低于被判处自由刑（实刑）或缓刑处理的犯罪人。这表明，责任设置必须科学，过度设置惩罚会适得其反。对轻微犯罪的预防，不是刑罚越重越好，给予人道关怀才是上策。然而，由于犯罪附随后果的宽泛设置，出狱人员面临的最大问题是，在就业时会遭遇犯罪情况调查，对前科记录的调查意味着即使某人曾经犯了轻微犯罪，也会遇到大量就业门槛限制。就业困境的背后还包括犯罪污名化带来的“颜面扫地”，这种困惑、恐惧和不被尊重的不断累积的创伤使出狱人员身为平等公民的自尊受到严重伤害。对犯罪附随后果赋予预防犯罪功能的期待，其实与制度建构主体乃至人类共同体追求安全、幸福生活的目的性密切关联，这种功能期待只是一个“美丽的梦”。

 

综上所述，犯罪附随后果是重罪时代的产物，轻罪的法律后果不同于重罪，轻罪治理需要特别重视避免因定罪导致的社会排除，以免出现“轻罪不轻”的消极后果。然而，我国应如何建构犯罪记录封存制度，才能实现社会安全保护与罪犯人权保障之间的最佳平衡，在学理上始终是一个未竟之难题。犯罪记录封存制度与公众知悉权、前科记录等之间存在冲突，刑罚目的中的一般预防与特殊预防通常也难以两全保障，因此，刑法理论仍需要从法理上论证犯罪记录封存制度价值冲突的衡量法则。

 

三、我国建构犯罪记录封存制度的制度路径

 

法律制度一经产生就具有路径依赖，突破这种路径依赖通常需要法律变革。轻罪治理需要建构轻微犯罪记录封存制度，以祛除刑罚后遗效果，这被认为是一种“更文明和有效的做法”。而犯罪记录封存制度的建构是一项系统复杂的法律工程，涉及实体法与程序法，需要法律内与法律外的协同机制建设，以发挥法律制度的合力。

 

（一）实体与程序的协同治理：犯罪记录封存制度的法律一体化建构 

 

“两高三部”于2012年联合发布的《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》把犯罪记录定义为国家专门机关对犯罪人员情况的客观记载，提出建立犯罪人员信息库、犯罪人员信息通报机制和未成年人犯罪记录封存制度。但是，建立犯罪记录封存制度仍面临若干法律空白与程序障碍，需要进一步讨论，大致涉及实体法与程序法两个逻辑相关的重要组成部分。

 

1. 实体法完善的四维建构

 

第一，明确犯罪记录封存的适用对象。犯罪记录封存的适用对象是什么，理论界有不同观点。有观点采取犯罪类型标准，主张采取“微罪-轻罪-重罪”的渐进式封存模式。笔者认为，犯罪记录封存应当构建“犯罪分级”与“罪责分层”的判断逻辑，在区分重罪、中间型犯罪与轻微犯罪的前提下，进一步判断轻微犯罪人有无累犯、再犯等再犯罪的风险。犯罪记录封存的适用对象只能是无再犯罪风险的轻微犯罪人，包括属于轻微犯罪的过失犯罪以及判处一年以下有期徒刑、拘役、管制和免除处罚的故意犯罪。轻微犯罪人更像是“社会病人”，多是一念之差或过失而走上犯罪道路，犯罪人犯罪后悔恨交加和悔不当初，不是杀人越货、拦路抢劫、强抢民女等穷凶极恶之人，不能用重罪的犯罪附随后果对待轻微犯罪人，应当对轻微犯罪进行犯罪记录封存。首先，从刑期来看，宣告刑为六个月以下有期徒刑、拘役、管制或单处附加刑的犯罪被称为微罪，宣告刑为六个月有期徒刑以上、三年以下有期徒刑的犯罪被称为轻罪。犯罪记录封存的对象主要是犯微罪之人，犯轻罪之人需要区别对待，对宣告缓刑或被判处三年以下有期徒刑之过失犯罪的犯罪人应当优先采取犯罪记录封存，其他类型的故意犯罪人应当限定为判处一年以下有期徒刑、拘役、管制和免除处罚的故意犯罪。要特别说明的是，犯罪记录封存制度面临与审判公开原则、公民知情权等之间的法益冲突，当先行先试，暂不宜大规模推进，因为轻罪案件已经占据司法实践的绝大多数比例，把犯罪记录封存的适用对象定为轻罪，则会导致绝大部分刑事案件适用犯罪记录封存，可能存在矫枉过正的疑虑。其次，审查与判断犯罪人有无再犯罪危险。轻微罪的犯罪人通常并不具有反社会人格，未必是道德意义上的“坏人”，大多数被告人只是一念之差的普通人。但是，部分轻微犯罪是惯犯、再犯、累犯或者拒不认罪认罚，对此类犯罪人的犯罪记录封存应当谨慎。最后，从犯罪性质上,对于恐怖活动犯罪、有组织犯罪、危害国家安全等犯罪人，即使因是从犯、有立功等从宽处罚情节被判处一年以下有期徒刑，此类犯罪人通常具有较强的反社会人格，也暂不适合犯罪记录封存。

 

第二，犯罪附随后果设定应当采取公共利益上的职业相关性标准。犯罪附随后果制度从古延续至今，有其正当性，法律需要审慎对待犯罪附随后果的存在范围与存在期限，而不是全盘否定。例如，对性犯罪与暴力犯罪保留犯罪附随后果，有助于一般民众采取有效措施预防此类犯罪。从保障社会公共利益的角度出发，对犯罪人设置职业门槛，能够保护特定领域内的人。但是，犯罪附随后果对犯罪人影响深远，不利于罪犯的社会复归。就此而言，犯罪附随后果的治理还应当考虑到轻罪的预防目的，即消解轻罪犯罪人的犯罪附随后果，否则，犯罪附随后果就丧失了正当性根据。

 

作为刑罚的延续，与职业不相关、不涉及公共利益的犯罪附随后果逾越了法律预防的必要限度，对不具有社会危险的人附加犯罪附随后果没有现实根据。其一，具有职业相关性。犯罪附随后果的适用范围应当予以限制，其设置标准需要依据职业禁止的职业相关性确定，而不是单一地强调其罪犯的身份。职业禁止是预防已经犯罪的人利用职业再次实施犯罪的风险，纳入职业禁止自然会对犯罪人已有犯罪类型及属性有特定要求。在公务员、教师、律师、会计师、税务师、医师等职业专业性强的领域，利用职务或身份实施特定专业犯罪的概率明显较高，对此类专业犯罪设置职业限制类犯罪附随后果具有正当性。其二，涉及公共利益。实施性犯罪的人禁止从事未成年人的教育工作，这涉及“未成年人保护”这一公共利益，刑法对公共利益的考量还包括犯罪的人禁止担任公务员、参军等，因为国家工作人员从事的是公务活动，与公共利益密切相关。对职业相关性的判断不宜宽泛，比如，有前科记录者不能从事环卫、婚姻或房产中介工作，属于对职业相关性的错误嫁接，这类职业并不涉及公共利益，如此限制其实还是以罪犯的身份来评判。宽泛的界定会导致前科记录变成一种保障安全的风险管理工具，最终会把有前科记录的人彻底拒之门外。其三，具有人身危险性。犯罪记录（前科）具有保安处分的性质，它是基于对行为人的人身危险性的考量，允许社会组织和个人进行犯罪记录查询，以达到预防再犯、保护社会安全的效果。犯罪记录是建立在对犯罪人有可能再犯罪的基本预设之上的，而有无人身危险性是判断再犯罪可能的实质根据。前科记录不适用于没有社会危险的人。例如，因危险驾驶而定罪的人，并不影响他们从事商业活动。

 

第三，犯罪附随后果的法律规定应当坚守法律保留原则。通过犯罪记录封存来消除犯罪附随后果的消极影响并非根本之策，删除其他法律、法规过于宽泛的犯罪附随后果的规定才能真正实现罪犯复归社会。我国目前犯罪附随后果的规定，散见于法律、行政法规、行政规章、地方性法规、行业规定等当中，数量极其庞大，内容体系繁杂，规范效力不高。犯罪附随后果对出狱人员的权益影响巨大，设置犯罪附随后果不能恣意。按照法律保留原则，限制公民自由与重要权益的处罚只能由法律规定，并以是否涉及生存权为衡量标准：1.对刑法与非刑事法律中的犯罪附随后果进行体系化建构，将分散、零碎的关于犯罪附随后果的规定进行统一性整理，消除不同法律之间的矛盾，改变相关法律规定的扩张化趋势，严格限制犯罪附随后果的种类，废除不合理的株连条款规定，修改不合理的就业限制。2. 对于限制基本生存权的犯罪附随后果规定需要特别谨慎，必须由法律加以规定，对不涉及生存权的犯罪附随后果（如剥夺荣誉）尽量保留，以限制犯罪人获得褒奖。3. 对涉及生存权的犯罪附随后果，由分散式状态到集中式状态，实现犯罪附随后果从分散式立法向集中式立法的转变，严格禁止法规、规章、部门文件、地方性文件等增设犯罪附随后果，改变在犯罪附随后果设置上“胡子眉毛一把抓”的做法。就转变方案而言，可考虑将我国《刑法》第37条“禁业规定”条款予以适当扩张，将本条的职业禁止扩展至保安处分措施，包括对职业、资格、行为等限制举措，强化法官对犯罪附随后果的审理权，确保犯罪附随后果适用的正当法律程序保障。4. 终身性犯罪附随后果与株连性犯罪附随后果违背比例原则，应当予以彻底废除，法律只应当保留期限性犯罪附随后果。

 

第四，走向立法、司法与社会的协同治理。轻罪积极参与社会治理会导致犯罪化立法扩张，司法上的不起诉、缓刑、依法少捕慎诉慎押等新发展，是对轻罪立法扩张的积极回应。立法上大规模增设轻罪，司法上对轻罪适用予以限缩，并通过前科消灭、复权等消除犯罪附随后果，这看似是一套科学的、系统的法律制度，其实漠视了犯罪附随后果造成的根本原因在于立法“放水”，忽视了司法过程的复杂性，也没有关注犯罪标签更主要是一种文化现象。毕竟，人们心中对犯罪人的成见是一座大山，封存犯罪记录封存不了对犯罪人的偏见与歧视。在积极刑法立法观的指导下大规模增设轻罪，对刑法积极参与社会治理、强化国民的规范意识具有重要价值，但若将“刑法积极参与社会治理”视为唯一考量要素或者追求大规模增设轻罪，则会导致四重隐忧：社会生活中轻罪数量大幅度增加、司法机关“案多人少”矛盾加剧、选择性司法或腐败性司法增多、罪犯被定罪处罚后面临严重的社会排斥。而“立法积极增设新罪、司法限缩个罪适用”的司法谦抑路径亦不可行，因为缺乏有效的制约机制。司法上对轻罪的轻缓化处理，把“犯罪附随后果”这一社会惩罚对犯罪人的影响凸显出来。就此而言，既要建立犯罪记录封存制度，也要把刑法立法的“水龙头”拧紧一些，采取审慎的犯罪化立场，少一些罪名，少一些犯人，以免因轻罪泛滥而导致过度犯罪化。

 

2. 程序法完善的三大关键

 

前科记录导致的犯罪附随后果严重影响罪犯的合法权益和社会稳定，犯罪记录封存旨在消除犯罪附随后果，需要遵循正当程序。在犯罪记录封存后, 犯罪记录查询需要执行严格的保管制度，未经法定程序，不得进行信息查询、共享及复用，不得向外部平台提供或对接，犯罪人通常不再负担犯罪记录的报告义务。

 

第一，以申请启动为主。前科记录封存的启动有依据职权启动和依据申请启动两种方式，前者是法院在作出判决时依据职权附带性作出是否进行犯罪记录封存的裁定，后者是依据当事人的申请而经过审理后作出是否进行犯罪记录封存的裁定。毋庸置疑，人民法院在作出判决的同时，依据职权在裁判文书中一并写明对犯罪记录是否进行封存，可以最大程度节约司法资源，但也存在明显的问题。人民法院在作出裁判时，罪犯的刑罚执行尚未开始，是否符合犯罪记录封存的条件尚不能进行客观判断，此时就进行犯罪记录封存欠缺正当性根据。笔者赞同依据申请启动模式为主，具体理由如下：首先，不是所有的罪犯都愿意或需要进行犯罪记录封存。例如，就犯罪的农民来说，一旦犯罪就会传到十里八乡。如果他们不外出打工、子女也不需要考公务员或入伍的话，犯罪记录封存对他们的影响就很小。其次，具有比较法基础，不少国家采取事后申请启动模式。例如，依据《俄罗斯联邦刑法典》第86条第5款的规定，被判刑人在刑释后表现良好，法院可以根据其本人的请求提前申请撤销前科。《韩国刑法典》第81条、《日本刑法》第34条之二等也有类似规定。最后，犯罪记录封存虽然具有积极的社会价值，但需要耗费大量人力、物力和财力去实施和监督，在当事人没有申请的情况下直接做出犯罪记录封存的裁定，亦会导致社会资源的浪费。

 

第二，先执行后封存。监狱机构研究表明，犯罪人再次犯罪的高发期是刑满释放后的2年内，其中，“难以被邻里接受”“在外打工艰难”等是再犯的重要原因。如果在刑罚执行完毕或赦免后能通过申请封存犯罪记录，将有利于减少因社会排斥导致的再犯。罪犯在刑罚执行完毕或赦免后，以正式申请请求原审法院做出犯罪记录封存的决定。原审人民法院在收到当事人的犯罪记录封存申请后，应当将犯罪记录申请复印件移交检察机关、刑罚执行机关、罪犯所在社区，充分听取他们的意见，进行实质审查并作出决定。犯罪记录封存作为人民法院新增加的司法活动，与司法意义上的定罪、量刑活动有所区别，应当采取司法行政程序，而不是审理程序：一方面，对服刑期满且表现良好的轻微犯罪的罪犯，人民法院应当作出封存其犯罪记录的决定，包括非暴力犯罪和未成年人犯罪等类型；另一方面，对累犯、再犯、惯犯或拒不认罪的犯罪人作出驳回申请的决定，对于驳回申请的决定允许申请人复议一次。人民法院决定封存的，制作《犯罪记录封存决定书》，将决定文书送公安、检察院、监所、社区等知情单位实施，各单位在收悉文书后，对侦查、起诉、执行等环节产生的犯罪记录严格保密，严格按封存要求归档。检察机关应当对犯罪记录封存的实施进行监督，发现违法违规情况，应当以检察监督建议方式要求相关机关、社会组织予以纠正。与此同时，可以试行自动封存制度，即对缓刑案件、免除处罚案件、单处管制或附加刑案件，可以在刑罚执行完毕或缓刑考验期满后自动封存。

 

第三，设置合理考验期。法院在作出犯罪记录裁定时，应当对犯罪记录封存设置合理的考验期。犯罪记录封存与前科消灭不同，犯罪记录封存的最终目的是消除前科对犯罪人的附随影响，但并不能在犯罪记录封存之日起就产生前科消灭的法律效果。犯罪记录封存是暂时不对外提供犯罪记录查询或不向社会平台提供犯罪人的个人信息，需要有一个类似于缓刑的合理考察期，来考察犯罪人是否有漏罪、新罪或严重违法行为等。如有累犯、再犯、漏罪等特殊情况，则需要解除封存。对罪犯的刑罚执行等设置一定的考察期，在我国刑法上比较常见，以体现法律制度的审慎。比如，累犯要求前后两罪的时间间隔在五年内，缓刑的考验期根据拘役、有期徒刑的类型设置，假释的考验期为未执行有期徒刑的期限等。犯罪记录封存制度应当借鉴上述考验期制度，根据原判刑罚的种类、刑罚长短等因素，将考验期设定为：判处管制、拘役或单处附加刑的罪犯，犯罪记录封存的考验期为1年；判处一年以下有期徒刑的罪犯，犯罪记录封存的考验期为3年。在犯罪记录封存期间，如有漏罪、新罪或严重违法行为的，则撤销犯罪记录封存。如无上述情况，则犯罪记录永久进行封存，产生前科消灭的法律效果。

 

（二）三元制度模式：重视犯罪记录封存的配套制度建设

 

1. 把犯罪记录封存作为前科消灭的前置性程序

 

犯罪记录封存与前科消灭、复权之间是什么关系，推进建构犯罪记录封存是否意味着前科消灭或复权，在理论上存在混淆。犯罪附随后果是前科记录产生的结果，会对公民的生活、就业和声誉造成长期影响，轻微犯罪的犯罪记录封存是通过对前科记录封存，来避免犯罪附随后果对轻微犯罪的出狱人员产生消极影响。既然前科消灭也会产生消除犯罪附随后果的效果，那么，为何不直接通过前科消灭来消除犯罪附随后果呢？一般认为，犯罪记录封存与前科消灭、复权是表里关系，主张犯罪记录封存就意味着前科消灭、复权。这一理论定位过于简单化，未说明三者的关系结构，甚至在一定程度上误导了改革方向。笔者认为，犯罪记录封存其实是对前科记录信息的封存，前科消灭消除的是犯罪附随后果，复权恢复的是罪犯的民事权利，消除犯罪附随后果与恢复罪犯的民事权利并不是一回事。犯罪记录封存与前科消灭分别属于程序法与实体法对犯罪附随后果的消除措施，复权则是从法律上消除出狱人员的刑事责任，使其恢复到犯罪前的权利状态，三者的功能是一致的，需要一体化推进。

 

有实体法学者指出：“扩张犯罪记录封存制度的适用范围是治标之策，增设轻罪时代轻微犯罪前科消灭制度才是治本之道。”在法律制度建构中，把犯罪记录封存与前科消灭理解为一种治标与治本的关系，认为前科消灭通过彻底封存或消除犯罪记录，使犯罪人不再被贴上“罪犯”的标签，这其实并没有正确理解两者之间的关系，犯罪记录封存制度与前科消灭之间不是一种替代与被替代关系，两者本身并无优劣之分。犯罪记录封存既免除行为人前科报告义务，也限制相关组织与个人对犯罪记录的查询，但并不意味着前科消灭或复权。犯罪记录封存不是与前科消灭、复权制度无关的制度，犯罪记录封存的是前科记录，永久封存产生前科消灭的法律效果，实质上恢复罪犯的公民身份，三者都服务于罪犯的再社会化。

 

复权制度是更为人道的法律制度设置，旨在恢复出狱人员的权利，其方法是犯罪人犯罪并接受刑罚处罚后，以复权消除其刑事责任，把出狱人员享有的权利恢复至犯罪前的状态，而不只是消除犯罪附随后果。永久犯罪记录封存与消除刑事责任的前科消灭属于复权的一体两面，前者是从程序上恢复罪犯作为公民的基本权利，后者是从实体上恢复罪犯的市民身份，两者都产生复权的法律效应，在逻辑上应该齐头并进。但是，犯罪记录封存并非只有永久封存。犯罪记录封存会面临各种情况，在类型上有暂时封存与永久封存、撤销封存，其中，永久封存等同于前科消灭。但是，暂时封存、撤销封存并不意味着前科消灭。对于首次犯罪记录封存后再次犯罪或有漏罪的，应当撤销犯罪记录封存。暂时封存是根据犯罪性质、刑期长短与悔罪表现等暂时性地封存犯罪记录，需要根据封存期间出狱人员的表现来决定是否进行长期封存。对罪犯而言，前科消灭或复权是在犯罪记录封存一段时间后，犯罪人没有再犯罪或违法的，应当对犯罪记录进行永久封存，产生前科消灭或复权的法律效应，犯罪记录不再作为考公务员、就业、从事相关职业等资格限制。就此而言，犯罪记录封存制度是前科消灭或复权的前置性程序，前科消灭或复权才是消除犯罪附随后果或刑事责任的实质体现，三者并行不悖。

 

笔者认为，前科消灭与犯罪记录封存并非等同概念，前科更主要是一种价值评价，被封存的犯罪记录并不因封存而消失，只是因犯罪记录封存而被认定为无前科，这主要是一种程序性的结论，并不导致实体上前科消灭或复权。从长远来看，应当通过前科消灭和复权制度来最终消除期限性犯罪附随后果的消极后果。前科消灭和复权是域外刑法中较为常见的规定。例如，《俄罗斯联邦刑法典》第86条第3款规定：“在下列情况下前科消灭：（1）被判处缓刑的人，考验期届满；（2）因被判处比剥夺自由更轻刑种的人，服刑期满后过1年；（3）因轻罪或中等严重的犯罪被判处剥夺自由的人，服刑期满后过3年；（4）因严重犯罪而被判处剥夺自由的人，服刑期满后过6年；（5）因特别严重而被判处剥夺自由的人，服刑期满后过8年。”可见，《俄罗斯联邦刑法典》对不同犯罪设置不同的前科消灭条件。《日本刑法典》第34条和《韩国刑法典》第81条均有前科消灭规定。有的国家和地区制定特别法律解决前科消灭。例如，英国《罪犯前科消灭法》、香港特别行政区《罪犯自新条例》等。为什么说前科消灭和复权制度才能最终消除期限性犯罪附随后果的消极后果，这与前科消灭或复权的法律后果有关，它们不仅消除犯罪附随后果，而且消除刑事责任。例如，依据英国1974年《罪犯前科消灭法》第4条第2款、第3款的规定，任何已被定罪的人员在前科消灭期满后，都应消除其罪名，视同未曾被判罪科刑。可见，其消灭的是犯罪者的刑事责任，而不单纯是犯罪附随后果。这一规定具有启发意义, 我国在建构轻微犯罪之犯罪记录封存制度的同时, 应当在实体法上明确复权制度或消除刑事责任的前科消灭制度。

 

2. 加强犯罪记录封存的社会支持体系建设

 

犯罪记录封存是把已公开犯罪记录信息通过法院的决定转变为不公开信息，这并不是消除定罪的耻辱感和社会排斥的“灵丹妙药”。犯罪记录应该被埋葬在“被遗忘的坟墓里”，社会的宽容更为重要。在网络时代，这种不公开信息与国家秘密、商业秘密不同，实际上很难被完整封存。正所谓“好事不出门、坏事传千里”，中国是熟人社会，每一个公民都生活在复杂的社会网络中，一般民众对犯罪信息关注度很高。行为人的犯罪信息很容易被其生活或工作的村委会、社区或者单位知晓，产生扩散效应，甚至被公布或报道在网络空间。毕竟，媒体更加偏好对丑闻、犯罪、失败等的报道，这些新闻报道更加吸引一般民众的眼球。犯罪记录封存必定是在判决后进行，法律意义上的犯罪记录封存并不会消除事实上的犯罪信息公开。我国未成年人犯罪记录封存已经形成初步的社会支持体系，这体现在《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》（以下简称《实施办法》）第17条规定当中，所有知道未成年人犯罪的组织与个人，均需对未成年人犯罪承担保密义务，不得向外界披露被封存的犯罪记录。然而，在互联网时代，网络空间存在大量有关犯罪案件的报道信息，导致犯罪记录封存的目的难以真正实现，即使是应当被判处五年以下有期徒刑的未成年人犯罪，也难免会在互联网空间留下痕迹。犯罪人可以开具无罪证明，由此免除其在入伍、就业时对犯罪记录的报告义务。但是，网络上有关的犯罪信息可能足以否定无罪证明的效力，并不能消除社会组织与个人对犯罪人的歧视，犯罪记录仍会成为就业的实质性障碍。

 

笔者的访谈调研发现，就业是罪犯被定罪判刑后担心的最大问题，不仅是因为关押导致劳动技能缺失，而且主要是来自雇主的歧视，包括部分雇主存在的“一旦犯罪、永远犯罪”偏见。这种非规范社会层面上“一次犯罪、终身罪犯”的隐性歧视，是一种文化现象，并没有办法通过法律变革方式予以改进。就此而言，犯罪记录封存只是在法律程序层面阻断了犯罪记录被获取，但无法阻却犯罪记录被使用。如果这一问题不能有效解决，所谓社会复归对罪犯而言就是海市蜃楼，永远可望而不可及。笔者认为，如何阻却犯罪记录被使用，建立犯罪记录封存的社会支持系统至关重要。犯罪人一旦离开社会支持，就像鱼离开了水，会感受到剥夺、排斥、孤立，再次犯罪的风险也随之而来。因此，社会必须接受罪犯现在是具有同等人格尊严的公民，不再用过去的犯罪标签来排斥他们：一是犯罪记录封存的犯罪人可以申请互联网平台删除犯罪记录信息，互联网平台在收到申请后，如果申请人能够提供无犯罪记录证明，则应当予以及时删除。二是用人单位在雇佣劳动者之后，如果发现其有犯罪记录，但劳动者能够提供无罪证明的，不得将犯罪记录作为劳动关系解除的违约理由。即使解除劳动关系，也必须按照劳动法相关规定给予补偿。三是帮助出狱人员摆脱过去罪行的污名化。犯罪附随后果以监督与管理作为制度出发点，而不是以社会复归为宗旨，由此导致出狱人员的权利减让，甚至社会性死亡，这并不利于他们融入社会，会成为社会新的不稳定因素。这种社会排斥还需要通过社会的方法去解决，改变对犯罪人的看法是关键。四是犯罪记录封存究其本质在于社会复归和更生保护，前科消灭不是消除犯罪记录，而是消除犯罪记录对出狱人员就业、生活、出行等的负面影响。这需要通过制定“更生保护法”“出狱人保护法”或“罪犯康复法”，建构对出狱人员的社会帮教制度，改变“限制多、帮助少”的局面，汇集社会力量帮助出狱人员尽快融入社会。

 

3. 裁判文书网应当采取匿名公开制度

 

犯罪记录封存意味着前科记录由公共信息向私人信息的转变，与司法公开原则之间会有一定冲突, 司法公开是司法接受社会监督的体现，有助于实现司法公平正义。一直以来，人民法院公开审理刑事案件被视为司法公开、预防犯罪的制度设计，由此导致罪犯的犯罪及刑罚信息的公开，甚至被永久保存在网络空间。众所周知，中国裁判文书网包含大量刑事裁判文书，公布司法裁判文书是司法公开的体现，此类裁判文书允许公民查询。这类裁判文书的公开与犯罪记录封存之间存在矛盾。罪犯的隐私权并不因犯罪而丧失。例如，对涉及国家秘密、个人隐私与未成年人案件，刑事诉讼法明确规定不开庭审理，其目的在于保护国家秘密或保障被告人的隐私权。犯罪记录封存旨在保护罪犯的隐私权，罪犯以往的犯罪记录成为一种未公开信息。如前所述，人民法院在收到罪犯的犯罪记录申请书后，应当在综合评判犯罪性质、刑罚轻重、悔罪表现、再犯危险、社区影响等因素基础上，强化对犯罪人的风险审查，在对轻微犯罪判决时做出是否进行犯罪记录封存的裁定。法院裁定的实质根据是无再犯罪的风险，一旦做出犯罪记录封存的裁定，罪犯的前科记录不再对外公开查询，包括不能在裁判文书网提供犯罪人信息的查询服务。如何解决司法裁判文书公开与犯罪记录封存之间的冲突与矛盾，被告人信息匿名化（将被告人的姓名、身份证、出生年月、住址、房产证、原工作单位和职务等个人信息进行数据脱敏）是基本的改革方向。被告人信息匿名化以无法在裁判文书网标识特定人为标准，并需要建立匿名数据再次识别化的防范机制，预防个人信息的泄露。

 

四、结语

 

建构中国特色的轻微犯罪记录封存制度，是国家犯罪治理现代化的重要内容。在积极刑法立法观的指导下，刑法立法积极增设轻罪和扩大个罪之构成要件的涵摄范围，这会导致越来越多的人进入“犯罪圈”，带来“轻罪不轻”的治理难题。前科记录是重罪时代的法律制度，它在轻罪时代存在过度处罚问题，需要予以改进。建立轻微犯罪记录封存制度就是改进的方向，以保护那些“因犯罪而丧失权利”的人。建构犯罪记录封存制度面临与审判公开等复杂的制度冲突，加之，一般民众短期内难以改变对出狱人员的偏见，并不能过于激进，需要稳步推进。当然，在对判处一年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑或免除处罚的故意犯罪案件或被判处三年以下有期徒刑的过失犯罪案件、缓刑案件试行犯罪记录封存制度且取得良好效果的基础上，可以将其适用对象逐步扩大。对此，我们应意识到，轻微犯罪的犯罪人顺利、正常、及时融入社会，是轻罪时代犯罪预防的任务，他们需要的是实质的前科消灭，是现实的回归社会，是切实复归社会的公民身份，因此，轻罪犯罪记录封存制度建构只是开始，前科记录消灭、复权制度需要同步跟进，以免轻微犯罪记录封存制度建构只是一个最美好的“理想图景”。 

 

来源：《交大法学》2025年第5期

作者：姜涛，华东政法大学刑事法学院教授、南京师范大学中国法治现代化研究院特邀研究员、法学博士