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“公司高管开‘同类公司’抢生意，赚的钱要吐出来还得坐牢？”“2024年之后，民企高管也会触犯这个罪吗？”

 

近期接受了不少的相关咨询，我发现非法经营同类营业罪是不少企业高管容易踩的“雷区”。尤其是2024年《刑法修正案（十二）》实施后，这个原本主要针对国企高管的罪名，覆盖范围扩展到了民企领域，很多企业家和高管对其定罪逻辑、量刑标准仍一知半解。

 

今天这篇文章，从历史渊源、法律变动到定罪量刑的实务要点，全维度拆解这个罪名，不管是国企还是民企高管，都能看懂、用得上。

 

一、历史溯源：从“国企专属”到“公私兼顾”的立法变迁

 

非法经营同类营业罪并非“原生罪名”，其发展历程直接反映了我国对企业高管忠实义务的监管升级，核心经历了两个关键阶段：

 

1. 1997年：针对国企乱象的“专项立法”

 

1997年《刑法》首次增设第165条，将非法经营同类营业罪的主体限定为“国有公司、企业的董事、经理”。这一立法背景源于当时国企改革中出现的突出问题——部分国企高管利用职务便利“靠企吃企”，自己或为亲友开办同类企业，凭借掌握的客户资源、经营数据等核心信息抢占本公司业务，严重损害国有资产安全。

 

此时该罪的核心特点是“主体特定化、保护对象单一化”，仅针对国企，且未将监事等其他核心管理人员纳入规制范围。

 

2. 2024年：《刑法修正案（十二）》的重大突破

 

2024年3月1日起施行的《刑法修正案（十二）》对该罪作出关键性修改，彻底打破了“国企专属”的限制，主要有两大变化：

 

首先是主体扩容：将犯罪主体从“董事、经理”扩大至“董事、监事、高级管理人员”，覆盖了企业中所有掌握经营决策权、核心信息的关键岗位；

 

其次是范围扩展：新增条款明确将“其他公司、企业”（即民营企业）的高管纳入规制，规定其“违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”，实现了对国企与民企的平等保护 。

 

这一修改的本质，是将公司法中“高管竞业禁止义务”从民事责任上升到刑事责任，强化了对企业产权的全面保护。

 

二、定罪标准：实务中认定该罪的4个核心要件

 

根据现行法律规定及司法实践，认定非法经营同类营业罪必须同时满足4个要件，缺一不可。这也是实务中辩护的核心切入点：

 

1. 主体要件：谁会“踩雷”？两类企业的3类人

 

该罪的主体具有严格的身份限制，并非所有员工都可能触犯，具体包括两类企业中的三类人员：

 

适用企业范围：

 

国有公司、企业；

民营企业（2024年新增，需满足“违反法律、行政法规规定”且“造成重大损失”两个额外前提）

 

具体人员范围：

 

董事：参与公司重大决策的核心成员；

监事：负责监督公司经营活动的关键岗位；

高级管理人员：包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书等，需符合《公司法》对“高管”的界定 。

 

实务提醒：普通员工、中层主管若未掌握核心经营决策权或关键信息，即便从事同类营业，也因主体不适格不构成此罪。比如某民企普通技术员业余开同类工作室，因无职务便利可利用，最终不被认定为犯罪。

 

2. 行为要件：“同类营业”怎么认定？4个实务标准

 

“同类营业”是该罪认定的核心难点，实务中并非简单看营业执照的经营范围，而是遵循“实质判断优先”原则，具体从4个方面认定：

 

前置法前提：必须违反竞业禁止义务。若经公司股东会、董事会同意从事同类营业，属于企业自治范畴，因不具备“非法性”，不能以犯罪论处 ；

 

分类标准：以《国民经济行业分类》中的“小类”为基本原则。该标准将行业分为门类、大类、中类、小类四级，只有两者在“小类”上一致，才可能被认定为“同类”。比如两家企业均属于“零售业”门类下的“食品零售”小类，即符合标准 ；

 

竞争关系：既包括直接的横向竞争（如两家企业均生产同型号设备，争夺同一批客户），也包括损害公司利益的纵向竞争（如任职公司生产汽车，高管开办为其提供核心零部件的企业，通过关联交易攫取利益） ；

 

实质范围：以企业“实际经营范围”为准。若公司注册范围虽广但未实际经营，高管从事该未经营领域的同类业务，因未损害公司实际利益，不宜定罪 。

 

典型案例：某国有地产公司副总以亲戚名义开办另一家地产公司，利用职务便利将本公司的多个楼盘建设项目转移至自己控制的公司，两者均属于“房地产开发经营”小类，构成典型的横向竞争，最终被定罪 。

 

3. 手段要件：必须“利用职务便利”

 

这是区分刑事犯罪与普通民事竞业纠纷的关键。“职务便利”并非泛泛而谈，实务中主要指：

 

- 掌握公司核心客户资源、供应商渠道；

- 知晓公司未公开的经营计划、报价策略、技术数据；

- 拥有项目审批、合同签订等决策权；

- 能够调配公司人力、物力、财力等资源 。

 

实务误区：若高管未利用上述便利，仅凭借个人经验或公开信息从事同类营业，不构成此罪。比如某企业前高管离职后开办同类公司，利用的是离职后获取的公开市场信息，而非任职期间的职务便利，不应定罪。

 

4. 结果要件：“非法利益”或“重大损失”需达标

 

根据主体不同，结果要件的要求存在差异：

 

国企高管：需“获取非法利益，数额巨大”。这里的“非法利益”指通过同类营业获得的利润，而非“权钱交易”的对价（后者可能构成受贿罪）；

 

民企高管：除需“获取非法利益”外，还需满足“致使公司、企业利益遭受重大损失”的条件。

 

注意：实务中“非法利益”包括高管本人直接获利，也包括以亲友名义代持股份、“暗中持股”等间接获利情形 。

 

三、量刑标准：不同情节的“处罚清单”

 

非法经营同类营业罪的量刑主要依据“非法获利数额”，同时结合行为持续时间、对公司造成的损失、退赃退赔情况等综合判定，具体分为两档：

 

1. 基础量刑档：数额巨大

 

标准：实务中一般以非法获利10万元以上为“数额巨大”的起点（部分地区可能根据经济发展水平调整）；

 

处罚：处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金 。

 

案例参考：某国企高管与人合开同行公司，利用职务便利抢夺本公司业务，获利197万元，因属于“数额巨大”，最终被判处有期徒刑1年6个月，并处罚金25万元 。

 

2. 加重量刑档：数额特别巨大

 

标准：实务中一般以非法获利50万元以上为“数额巨大”，200万元以上为“数额特别巨大”的常见起点（具体需结合当地司法实践）；

 

处罚：处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金 。

 

案例参考：某国企副总通过亲友代持股份开办同类企业，长期转移本公司核心项目，非法获利1700余万元，因“数额特别巨大”，被判处有期徒刑6年，并处罚金200万元 。

 

实务中的量刑影响因素

 

除获利数额外，法官还会重点考量：

 

- 是否退赃退赔、弥补公司损失；

- 是否具有自首、立功等法定从轻情节；

- 是否为初犯、偶犯，认罪悔罪态度如何；

- 行为对公司经营造成的实际影响（如是否导致公司倒闭、员工失业等）。

 

四、实务避坑与辩护要点：高管必知的5个关键问题

 

结合办案经验，针对该罪的实务风险与辩护策略，总结出5个高频问题：

 

1. 民企高管如何避免“踩雷”？

 

严格遵守《公司法》关于竞业禁止的规定，离职后在禁业期内不从事同类营业；

若确有经营需求，必须提前经股东会或董事会书面同意，并留存相关决议；

 

不利用任职期间获取的商业秘密、客户资源等从事经营活动。

 

2. 被调查后，家属和当事人该做什么？

 

第一时间委托专业刑辩律师，尽早介入阅卷，梳理是否存在主体不适格、未利用职务便利等辩护要点；

 

主动配合退赃退赔，与公司协商出具谅解书，争取从轻处罚；

 

整理自身未违反竞业禁止义务的证据（如股东会同意文件、经营资源来源于公开渠道的证明等）。

 

3. 该罪与受贿罪的核心区别是什么？

 

两者的关键在于获利方式不同：

 

非法经营同类营业罪：通过实际开展经营活动获利，需投入成本、承担风险，利益来源于经营利润；

受贿罪：无实际经营行为，不投入成本、不担风险，利益是“权钱交易”的对价。

 

4. “代持股份”经营同类业务会被追责吗？

 

会。实务中，无论是本人直接持股还是以亲友、下属名义代持，只要实质由高管本人控制、决策，并利用了职务便利，均会被认定为“自己经营”，纳入追责范围 。

 

5. 哪些情形可能作无罪辩护？

 

主体不适格：如普通员工、离职人员从事同类营业；

未利用职务便利：经营资源来源于公开渠道，与任职无关；

经公司合法授权：已取得股东会或董事会的书面同意；

未达数额标准：非法获利未达“数额巨大”，或民企案件未造成“重大损失”。

 

写在最后

 

2024年刑法修改后，非法经营同类营业罪从“国企反腐工具”升级为“所有企业的高管约束机制”。对企业高管而言，这既是红线，也是警示——竞业禁止不再只是“赔钱的民事责任”，一旦越界就可能触犯刑法。

 

 

来源：梁超刑辩观察

       作者：梁超