尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

网络链接是互联网运行的基石，是信息自由流动和网络知识共享的命脉。它以超文本标记语言（HTML，即Hyper Text Markup Language）为基础，通过统一资源定位符（URL，即Uniform Resource Locator）指向其他内容，将分散在全球网络中的信息孤岛连接成一个有机整体。在技术层面，网络链接的运作过程是：用户点击设链网站所设置的链接后，其终端设备会向被链网站服务器发送访问请求，服务器再将相关作品信息传回用户终端，使其能够直接浏览内容。网络链接不仅提升了用户、设链网站与被链网站之间的交互，还在推动互联网由初始阶段向更高层次演进中起到关键作用。数以亿计的网站通过链接相互联结，才形成覆盖全球的互联网体系。可以说，网络链接是互联网赖以存在和发展的核心要素。

网络链接通常分为浅度链接（或称普通链接）与深度链接（或称加框链接）两类：浅度链接指对第三方网站首页或其他网页的链接。用户点击此类链接后，会直接跳转至被链接的网页，脱离设链网站。此时，浏览器地址栏显示的是被链接网页的地址，而非设链网站的地址，用户能够清晰地感知到站点的切换。学界和实务界普遍认为，浅度链接主要发挥的是信息定位作用，其功能在于协助网络用户在浩瀚无垠的互联网信息海洋中迅速且准确地获取所需内容，不构成著作权侵权。

深度链接则是对第三方网站中存储文件的非跳转式链接。用户点击后，无需离开设链网站，即可直接下载、浏览该文件或在线打开、浏览来自第三方网站的内容。此时，浏览器地址栏仍显示设链网站的地址，而非第三方网站中被链接文件的原始地址，在此情况下，用户极有可能会误认为文件内容由设链网站所提供。换言之，深度链接的本质特征在于提供文件获取渠道而非文件本身，是典型的“非作品提供的网络服务提供行为”。与浅度链接相比，深度链接在用户体验与资源获取的便捷性上具一定优势，能够在同一界面直接呈现多个目标内容，减少跳转过程，提升访问效率。进一步说，若该类技术未被认定为侵权，则链接提供者无需承担额外的版权许可费用，从而降低信息获取成本，并有利于网络服务商对多种资源进行整合与集中展示。但深度链接在作为公众获取信息资源重要的便捷渠道的同时，也可能被行为人恶意利用，成为侵犯著作权的客观行为方式。

在2010年前后，加大对盗版犯罪活动的打击力度是“剑网行动”的鲜明主题，未经许可传播他人作品以及为侵权盗版者提供搜索链接、信息存储空间以及服务器托管、网络接入等服务的帮助型著作权侵权行为逐步成为打击的重点。如2012年的“剑网活动”开始时，有关部门便明确表示：“将加大刑事打击力度，斩断侵权盗版网站背后的非法利益链……对于违反法律规定，明知是侵权盗版网站或者行为人利用网站从事侵权盗版违法活动，仍为其提供网络各项服务的单位和个人，将依法追究其共同侵权的法律责任；情节严重构成犯罪的，将依法追究其刑事责任”。然而，在具体实施过程中，该政策的推进逐渐显现出一定的阻力。2009年国家版权局等部门公布的“剑网行动”年度十大网络侵权盗版案件中，有9起案件被移送刑事程序，仅有1起未进入刑事程序。随着版权执法力度的不断加大，尤其是在帮助型侵权行为是否应当入罪的问题上分歧日益突出，司法机关在利用刑法规制时开始表现出一定的犹疑与迟缓。进一步观察2013年由国家版权局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部及公安部联合召开的专项治理新闻发布会可见，当年公布的十大案件中仅有6起进入刑事程序，比例明显下降。出现上述现象的根本症结在于如何界定网络服务提供行为的入罪边界。如在2013年公布的十大案件中，就有至少3起因涉及深度链接行为而最终未被转入刑事程序。

在此背景下，深度链接行为引发的法律争议逐渐进入法学研究视野。学界对于是否可以用刑法规制深度链接行为存在不同观点。反对者认为，将“通过信息网络向公众传播其作品”的行为解释为《刑法》第217条规定的“复制发行”，系类推解释，是司法解释的越权行为，有悖于罪刑法定原则。刑法规范的解释必须以其前置法为依托，不能超越前置法的范围进行“独创性”的解释。支持者认为，尽管深度链接不构成直接侵权，其造成的社会危害性依然不亚于直接侵权。直接侵权与间接侵权的差别仅限于表现形式，两者在可罚性上具有等价性，甚至对于深度链接而言，其造成的危害结果往往更为严重。一些知名度较高的网站通过聚合大量侵权链接，以深度链接的形式将原本分散的个别侵权内容加以整合，使得原本离散的个体侵权结果产生倍增效应，对权利人的合法权益造成了更大损害。此外，深度链接行为催生出具有严重社会危害性的盗版产业链条。一些大型搜索类设链网站借助技术服务、流量导入、广告分成和推广费用等手段，与成百上千家小型盗版网站形成利益共同体，从而构建起庞大的盗版产业链。还有部分软件播放器通过深度链接方式接入盗版资源网站，并在实际运作中形成了涵盖建站工具提供、建站行为实施、盗版资源链接及广告收益获取等环环相扣的侵权链条。“快播公司著作权行政处罚纠纷案”便是典型案例。正因如此，表面上具有从属性的帮助侵权行为往往比直接侵权行为更具有规制价值，更值得动用刑法进行打击。此外，支持入罪的观点中，亦有观点认为对深度链接的规制应当保持相对克制。深度链接作为网络技术创新的结果，确实在信息传播与获取方面发挥了积极作用，但若被不当利用，其潜在危害亦不可忽视。深度链接的刑事可罚性本质上是司法权力在著作权人利益与网络服务提供者利益之间进行权衡的结果。

学界对于深度链接的性质亦存在直接侵权说与间接侵权说的对立。民事领域对于非作品提供的网络服务提供行为的性质，经历了从众说纷纭到基本达成一致观点的认识过程。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕19号）（以下简称《信息网络传播权解释》）规定，深度链接属于提供网络服务行为，不是直接的信息网络传播行为，不构成直接侵权，而只能构成间接侵权或者共同侵权。但仍有部分学者认为深度链接可以构成直接侵权。网络服务商未经许可通过深度链接在自己的网页或客户端软件界面上向公众实质呈现他人的版权作品，属于直接利用他人作品的行为，构成直接侵权。产生前述分歧的根结在于对信息网络传播权下的信息网络传播行为存在理解上的差异，在此问题之下，学界形成了服务器标准说、用户感知标准说、实质替代说、实质呈现说等诸多观点。

对于深度链接性质的理解差异直接决定了不同的刑事规制路径。在间接侵权说下，深度链接行为具有从属性，可以运用帮助犯理论，将其认定为对直接侵权者的帮助行为。在这一框架下，上传盗版作品的网络用户被视为实行犯，而深度链接的设链者通过提供索引、目录、分类、推荐甚至专门的检索服务，为用户访问盗版作品提供了实质便利，构成对实行犯的帮助，从而以侵犯著作权罪的帮助犯追究刑事责任。在直接侵权说下，可将深度链接行为直接认定为侵犯著作权罪中的“信息网络传播行为”。设链者虽未将作品本身上传至服务器，但其通过提供相应技术手段，使用户能够在其自主选择的时间和地点获取作品，其功能与直接提供作品并无本质区别，因此可将其视作对著作权人信息网络传播权的直接侵害，从而纳入《刑法》第217条侵犯著作权罪的规制范围。

此外，针对案件具体情节，亦存在不同的入罪路径。如对于聚合大量侵权链接、以系统化方式组织盗版作品传播的设链网站，还可以通过共同犯罪理论予以规制。若设链平台与上传者之间形成事实上的分工协作，主观上具有共同侵犯著作权的故意，客观上形成了作品上传与链接指向、资源聚合与传播扩散的完整链条，因而可认定其与上传者构成共同犯罪，以侵犯著作权罪追究其刑事责任。再如，亦有学者提出帮助信息网络犯罪活动罪在打击深度链接的适用可能。在深度链接推动盗版产业链发展的情况下，大型技术服务平台通常会同时链接多个中小型盗版网站，以便获取更多影视、音乐、录音录像等内容。然而，这些小型网站往往未达到侵犯著作权罪的入罪标准，因而难以直接追究其刑事责任，也使得链接服务商难以以侵犯著作权罪的共犯身份被处罚。但这并不意味着相关行为无法受到刑法规制。《刑法修正案（九）》新增的第287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”正是为了应对这种情形，即在网络犯罪行为人尚未构罪或难以抓获时，对提供技术支持的一方追究刑事责任。换言之，即便被链接的网站不构成犯罪，提供深度链接的服务商仍可能构成帮助信息网络犯罪活动罪而被追究刑事责任。

深度链接作为互联网技术发展的产物，其在推动资源整合与信息流通方面发挥着不可替代的作用，但同时也因被广泛应用于盗版资源的聚合与传播，而在著作权刑事保护领域引发了持续争议。司法实践在认定深度链接是否属于信息网络传播行为、行为人对“未经著作权人许可”的是否存在明知、行为人是否能够构成侵犯著作权罪的正犯或共犯时，往往面临技术事实复杂与法律标准多元的双重考验。不同的学理路径与司法理解不仅影响着刑法规制的边界，也关系到著作权保护与技术创新之间的平衡。在这一意义上，深度链接问题不仅是单一的侵权争议，更集中体现了信息网络环境下刑法适用的困境。为进一步明确深度链接的法律性质，理清深度链接行为的具体入罪路径，本文将以一则人民法院案例库入库案例作为切入点展开讨论。

二、入库案例的事实与理由

张某某网络服务提供行为侵犯著作权案是2014年上海法院知识产权司法保护十大案件之九，最高人民法院发布的2014年中国法院十大创新性知识产权案件之十，并于2023年进入人民法院案例库成为参考案例。该案裁判要旨明确指出：“非作品提供的网络服务提供行为，符合信息网络传播行为的实质性要件”。非作品提供的网络服务提供行为，通常表现为深度链接。深度链接作为网络技术发展的产物，因其隐蔽性和技术便利性，常被用于侵犯著作权，成为当前著作权保护的主要挑战之一。本案最主要的争议焦点正是基于此展开：其一，涉案影视作品的权属事实及有效链接事实；其二，被告人张某某提供网络服务所涉的技术事实；其三，非作品提供的网络服务提供行为的性质认定和主观心态认定。

（一）基本案情

2009年年底，被告人张某某申请注册网站域名后设立www.100s.cc网站，并在浙江绍兴租用服务器，通过安装相关软件，完成网站和服务器的连接。嗣后，被告人张某某未经著作权人许可，通过www.100s.cc网站管理后台，链接至某资源网获取影视作品的种子文件索引地址，通过向用户提供并强制使用QVOD播放软件的方式，为www.100s.cc网站用户提供浏览观看影视作品的网络服务。为提高网站的知名度和所链接影视作品的点击量，被告人张某某在www.100s.cc网站以设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式向用户推荐影视作品。2010年2月，被告人张某某加入“某广告联盟”，由“某广告联盟”在其设立的www.100s.cc网站上发布各类广告，从而获取广告收益。法院经审理查明：经鉴定，www.100s.cc网站链接的影视作品中，有941部与中国、美国、韩国、日本等相关版权机构认证的具有著作权的影视作品内容相同。

（二）裁判结论

上海市普陀区人民法院于2014年5月23日作出（2013）普刑（知）初字第11号刑事判决：一、被告人张某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；二、违法所得依法予以追缴；三、扣押在案的作案工具，依法予以没收。本案一审判决后，被告人张某某未提起上诉，该判决生效。

（三）裁判理由

1.被告人张某某提供网络服务所涉技术事实及涉案影视作品的权属事实、有效链接事实及如何认定

被扣押的涉案服务器及硬盘数据均未显示存有涉案影视作品的内容，因此被告人张某某并非直接作品提供者。公诉机关指控被告人张某某加框链接至直接上传作品的某资源网，并通过向用户强制提供QVOD播放软件的方法，为用户浏览影视作品提供服务。但辩护人申请的专家证人金某认为，根据被扣在案的服务器及硬盘数据显示，被告人张某某从某资源网采集的地址是P2P技术下影片种子文件属性的索引地址，并非直接上传影视作品的绝对地址。鉴于QVOD播放软件采用P2P技术进行作品传播已成为目前互联网领域普遍知晓的技术事实，被告人张某某在www.100**s.cc网站上进行影视作品传播所依托的网络技术应为P2P技术。

涉案电子证据采集、侵权作品比对、链接有效性检测过程未予录像固定，属证据形成过程中存在的规范性瑕疵，并不是我国刑事诉讼法所规定的当然应予排除的非法证据。公诉机关通过申请相关侦查人员、鉴定人员到庭作证，提供版权认证机构及权利人出具的补充说明等形式进行了证据补充，形成有效证据链并相互印证，涉案影视作品权利人出具的作品权属事实以及涉案作品在网站上有效链接并可供用户浏览观看的事实可予认定。

2.被告人张某某提供网络服务的行为定性

被告人张某某在设立www.100s.cc网站后，通过网站管理后台，链接至某资源网获取影视作品种子文件的索引地址，并通过向用户提供并强制使用QVOD播放软件，供www.100s.cc网站用户浏览观看影视作品，从而完成涉案影视作品在网络上的传播，因此属网络服务提供行为，被告人张某某的上述网络服务提供行为，可使公众在其个人选定的时间和地点通过www.100**s.cc网站获得作品，符合信息网络传播行为的实质性要件，属信息网络传播行为，根据《刑法》第217条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第11条规定，符合侵犯著作权罪中“发行”（通过信息网络向公众传播他人作品）的行为性质。

3.被告人张某某通过设立“非法”影视网站，定向设链、主动采集盗版影片种子资源，提供QVOD播放器供用户强制使用以浏览观看影片，并从中牟利，构成侵犯著作权罪

被告人张某某通过互联网论坛获得通过采集盗版影片资源建立网站并进行牟利的信息，并在建立网站后立即加入“某广告联盟”，通过在网站上刊登收费广告获取利益，具有营利目的。被告人张某某实施的虽不是直接的作品提供行为，但其通过获取已将作品制作成“种子”置于互联网的“种子”文件属性索引地址，使用采用P2P技术的QVOD播放器，进而实现在其开设的www.100s.cc网站上供用户浏览观看影视作品。从影视作品权利人的经营模式及授权形式（通过作品授权许可获取经济利益）来看，基于P2P技术特点，权利人不可能许可其影视作品以设置成“种子”的形式（即P2P技术）在互联网上免费传播，故最先将影视作品制作成“种子”置于互联网上的作品提供者，其“未经著作人许可”的事实成立。另外，被告人张某某对其在www.100s.cc网站上供用户浏览观看的影视作品具侵权性是明知的。具体的事实及理由分析如下：一是其从互联网论坛获得了通过采集盗版影片资源建立网站并进行牟利的信息及操作技术，定向链接至某资源网，主动采集影片资源，并以设置目录、索引、内容简介、排行榜方式向用户推荐影视作品；二是涉案www.100**s.cc网站上的作品均为影视作品，正版授权的影视视频分享网站是业内公知信息，本案被链的某资源网并非此列；三是被告人张某某开设的是营利性影视视频分享网站，但该网站未获相关行政许可，系非法网站，被告人张某某作为影视视频分享网站的经营者从未获得相关权利人的授权，因其网站的非法性也不可能获得相关作品权利人的合法授权。因此，被告人张某某及最先将影视作品制作成“种子”置于互联网上的作品提供者具有未经著作权人许可通过信息网络传播他人影视作品的主观故意。被告人张某某以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播的影视作品已达941部，属情节严重，应当以侵犯著作权罪定罪处罚。被告人张某某到案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。被告人张某某在被司法机关取保候审期间能遵纪守法，可适用缓刑予以考验。

三、通过信息网络向公众传播是否属于《刑法》第217条中的“复制发行”

《刑法修正案（十一）》颁布前，《刑法》对于侵犯著作权罪的罪状之一表述为“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”。理清“通过信息网络向公众传播”与《刑法》第217条中的“复制发行”的关系，是本案能否入罪需要首先回答的问题。但是《刑法修正案（十一）》在《刑法》第217条中增设“通过信息网络向公众传播”的行为模式，并将其与“复制发行”并列。根据《刑法修正案（十一）》的规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕5号）（以下简称“2025年《侵犯知识产权刑案解释》”）第11条、第12条亦将“通过信息网络向公众传播”单独作为一种侵犯著作权犯罪行为加以规定，与“复制发行”相区分。因此，前述问题不再具有现实意义。尽管如此，该问题对于理解“非作品提供的网络服务提供行为”刑事规制的历史脉络具有重要的参考意义。

《刑法修正案（十一）》颁布前，对于前述问题，司法解释的处理意见是一贯的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）（以下简称《侵犯知识产权刑案解释》，已废止）将“通过信息网络向公众传播”视为“复制发行”，首次将通过信息网络传播作品的行为纳入侵犯著作权罪的规制范围。《侵犯知识产权刑案解释》的出台是为了适应信息技术的发展和网络环境的普及，顺应在网络时代打击侵犯著作权犯罪行为的情势要求。值得注意的是，该文件仍然保持了相对克制的立场。“视为”一词表明该条文属于拟制规定，即信息网络传播行为本质上并非发行，《侵犯知识产权刑案解释》只是基于打击犯罪的需要将二者等同对待。而《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）（以下简称《侵犯知识产权刑案意见》）对于“发行”的概念做出更为扩大的解释，其第12条规定：“‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”其直接将“通过信息网络传播”作为“发行”的具体情形，二者属于包含与被包含的关系。两部司法解释的内容虽然存在一定差异，但是都将赞同将“通过信息网络向公众传播作品”的行为置入侵犯著作权罪的打击半径。

对于“通过信息网络向公众传播属于《刑法》第217条中的发行”的观点，学界产生了较大分歧，存在肯定说与否定说之分。肯定说认为，通过信息网络传播作品可以被解释为发行作品。主要原因有：其一，侵犯著作权罪的保护法益是著作权人的合法利益，这种合法利益集中表现在对于作品传播的控制上。作品的发行行为是传统著作权制度中的重要组成，著作权人往往通过控制发行来获取经济利益。而在数字网络环境下，通过信息网络传播作品的行为在效果上已经取代甚至超越了传统的发行渠道。数字技术使得作品能够在极短时间内实现海量传播，其对著作权人市场利益的冲击往往远甚于传统的非法发行。因此，可以认为非法的信息网络传播行为与发行行为在对著作权的侵害性上具有等价性，甚至更值得刑法予以规制，所以将信息网络传播行为解释为《刑法》第217条中的发行，是合乎刑法保护目的的。

其二，将通过信息网络传播解释为发行，具有可行的空间。“从技术上看，作品的原件或者复制件完全可以通过信息网络进行交付……从法律上看，传统发行权的定义具有一定的中立性，完全可通过扩张性解释将其适用于网络传播行为。”发行在传统定义中，是指向公众提供作品原件或复制件，在有形载体的语境中，这表现为书籍、光盘等复制品的交付。但在数字网络环境下，作品的“复制件”完全可以通过数字文件的形式存在，并能够通过信息网络进行传输与交付。在这种意义上，数字文件作为作品的复制件，通过网络完成从一方到另一方的传输，本质上仍属于复制件的交付行为。因此，若坚持从功能和结果的角度来解释发行，则完全可以通过扩张性解释，将通过信息网络传播作品纳入发行的范畴。此外，传统的发行权概念并未限定复制件必须以物理载体为前提，而是可以适应不同技术条件下的传播方式，这为对发行的扩张解释预留了空间。

其三，将通过信息网络传播解释为发行，并不违背法秩序的统一。所谓“法秩序的统一”并非要求所有法律部门对同一术语保持完全相同的理解，而是要求在整体法律体系中避免实质性的矛盾与冲突。不同部门法因调整对象和价值取向的差别，对同一用语作出差异化解释并不必然违背法秩序的统一，即刑事规范不必与前置法规范相协调。只要刑法在解释中未把合法行为解释为犯罪，就不构成对法秩序统一的破坏。此外，前置法律规范设定的责任体系与思维模式与刑法存在本质的差别，换言之，认定某行为刑事违法并不依赖于该行为对前置法的违背。

本文支持否定说的观点，发行不包括通过信息网络传播。主要原因有：其一，《著作权法》中的发行权与信息网络传播权的内容大相径庭。发行权源于传统印刷技术时代，旨在控制作品有形载体的流通，受“一次用尽原则”的限制，即一旦作品复制品经权利人许可首次进入市场，之后的转售行为无需经过著作权人许可，也不构成侵权。与之相对，信息网络传播权则是为应对数字化与交互式传播的出现而产生的新型权利，其源自1996年《世界知识产权组织版权条约》，立法初衷是保护著作权人对作品在数字环境下交互式传播的控制力。该权利的行使无需有形载体的转移，而需通过网络技术使公众在自己选择的时间与地点获得作品。信息网络传播权的核心在于控制作品的在线提供行为，而并不涉及物理载体的转移，自然也不适用“一次用尽原则”。由此可见，发行权与信息网络传播权存在根本性差异。更为重要的是，《世界知识产权组织版权条约》《世界知识产权组织表演和录音制品条约》以及世界上大部分国家的立法，均采取将发行权与信息网络传播权明确区分并分别保护的模式。这种立法选择本身就是对二者差异的直接确认，也为否定将信息网络传播行为纳入发行行为提供了坚实的制度佐证。

其二，侵犯著作权罪是典型的法定犯，具有“二次违法性的特征”。将行政违法行为作为犯罪进行打击时，对概念的解释必然应当受到行政法律规范的制约。故对《刑法》条文中“复制发行”等概念的理解，必须以《著作权法》的规定作为基础，刑法并没有也不应当自行创造出与前置法脱节的含义。因此，在刑事司法实践中，对侵犯著作权罪的构成要件进行解释时，必须严格遵循《著作权法》对于“发行”的界定，不得脱离著作权法框架进行扩张或限缩解释。既然《著作权法》已经将发行权与信息网络传播权分设为两种独立的权利，且分别受到保护，那么在刑法适用过程中，就不能通过扩张解释将“通过信息网络传播”涵摄于“发行”。否则，不仅会突破罪刑法定原则，还会破坏刑法与前置法之间的协调关系，使刑法的打击范围超出立法者原本的设定。

其三，司法解释将“通过信息网络传播”解释为“发行”有类推解释的嫌疑。在刑事司法实践中，新出现的值得刑法打击的行为往往先经司法解释实现入罪，再通过刑法修订的方式写入法律文本。此种方式表面看是立法对于司法解释的认可，实则是立法对于司法解释的否定，因为这表明司法解释所规制的新情形不能被《刑法》原条文涵摄。换言之，《刑法修正案（十一）》在《刑法》第217条中增设“通过信息网络向公众传播”的行为模式，并将其与“复制发行”并列，这直接表明两种行为间存在根本差异，也间接承认了通过信息网络传播不应被发行所涵盖，故可推知司法解释具有“越俎代庖”代为立法之嫌。

四、深度链接是否属于通过信息网络向公众传播作品

欲明确深度链接是否属于信息网络传播行为，首先应当对信息网络传播行为的内涵与外延进行界定。《刑法》将行政违法行为作为犯罪进行打击时，对概念的解释必然应当受到行政法律规范的制约。因此，对于信息网络传播行为的理解，应当立足于《著作权法》的有关规定。信息网络传播行为受到信息网络传播权的规制，信息网络传播权滥觞于《世界知识产权组织版权公约》第8条“向公众传播的权利”。该条规定，“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。我国《著作权法》对于信息网络传播权的界定，承继了上述公约的内容，认为信息网络传播权的本体是“向公众提供”，结果是“公众可以在其选定的时间和地点获得作品”。司法机关对于信息网络传播行为的认定，亦遵循了前述逻辑。2025年《侵犯知识产权刑案解释》第12条第2款便明确规定：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，以有线或者无线的方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品、录音录像制品、表演的，应当认定为刑法第二百一十七条规定的‘通过信息网络向公众传播’”。

如何理解提供行为，《信息网络传播权解释》第3条第2款对此作出一定的解读：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”可见，提供行为的目的在于满足用户获得的需求，其行为方式表现为将作品置于信息网络中。换言之，提供行为强调在网络空间中，作品的数量从0到1的创设传播源的过程，此后的1到正无穷的过程并不能被“提供行为”所涵摄。正因如此，有学者主张，深度链接并没有提供作品，其只是提供了从同一“传播源”获取作品的途径，而并没有创设新的传播源，因此不属于信息网络传播行为。对于前述观点亦存在不同意见。支持深度链接属于信息网络传播行为的观点认为，设链人的主观意图是直接向公众传播作品，即通过自己的阅览工具向用户展示作品；而客观上，公众可以通过深度链接行为在设链网站直接读取相关作品。不论从作品的呈现形式还是用户的使用体验上看，深度链接本质上都实现了信息传播的公共性效果，即信息传递范围的扩大。

不难发现，出现上述争论的主要原因在于对信息网络传播权下的信息网络传播行为的判断标准存在不同的见解。对于何谓信息网络传播行为，学界大致存在服务器标准说、用户感知标准说、实质替代标准说和实质呈现标准说等四种学说。

其中，服务器标准说被认为是我国判断“信息网络传播行为”的主流标准。该学说认为我国信息网络传播权的权利范畴没有必要脱离《世界知识产权组织版权公约》第8条的立法原意进行理解。《关于提交外交会议讨论有关文学艺术作品保护若干问题的条约实质性条款的基础提案》（以下简称《基础提案》）第10条对于信息网络传播权的规定几乎被前述公约全盘接纳，因此《基础提案》对于第10条的解释便是该公约第8条的立法原意。《基础提案》将“向公众提供权”解释为：“相关行为是通过提供对作品的访问途径而使作品被获得的行为。有意义的是使作品被公众获得的初始行为，而不是单纯提供服务器空间、通讯连接或为信号的传输或路由提供便利的行为。”因此，信息网络传播行为就是将作品置于信息网络中的初始提供行为。不难发现，服务器标准说为司法解释所采纳，且在司法实践中也得到了认可。如在湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉同方股份有限公司侵害信息网络传播权纠纷案中，二审判决明确指出“我国著作权法中信息网络传播行为的确定标准应是服务器标准”。此外，服务器标准说也有较多学者支持。

用户感知标准说认为，若用户在使用网络服务时，基于技术手段（如深度链接、内容聚合等）产生“作品由特定网站直接提供”的认知，即使作品实际存储于第三方服务器，该网站仍属于侵犯信息网络传播权。对此持反对观点的学者，大多以用户的主观感知具有强烈的不确定性为由，认为用户感知标准不符合客观规范的评价标准。值得注意的是，此时，著作权侵权以用户的误认为准，而商标权侵权也以消费者的误认为准，这意味着著作权侵权和商标权侵权二者产生了混同。为规避这种谬误，更符合著作权本质的实质替代标准说和实质呈现标准说被提出。

著作权制度的本质在于维护创作者的专属权利，激励创新。激励创新离不开物质层面的奖励，从这个角度而言，保护作品的传播利益是著作权制度的重要权能。实质替代标准说的核心在于通过行为的实际效果和对著作权人利益的影响来判断是否构成侵权。该学说主张，若网络服务提供者通过技术手段实质性地替代了著作权人或被链网站，导致权利人丧失对作品传播的控制权并遭受利益损失，则可以构成信息网络传播权侵权。该学说下，信息网络传播行为不仅包含初始提供行为，还包括信息网络服务提供行为，如深度链接。实质替代标准说在一定程度上被司法解释所采纳，如《信息网络传播权解释》第5条指出，若网络服务提供者通过设置网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品，人民法院应当认定其构成提供行为。司法实践中，部分判决也采取了实质替代标准，如在“腾讯计算机系统有限公司诉北京易联伟达科技有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案”中，一审法院认为，易联伟达公司的行为，实现了在其聚合平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果，导致独家信息网络传播权人本应获取的授权利益在一定范围内落空，给腾讯公司造成了损害，构成侵权。

实质呈现标准说认为，信息网络传播权条款并没有将信息网络传播行为限定为上传至服务器的初始提供行为，《世界知识产权组织版权公约》亦不妨碍各成员国为著作权人提供更强的保护。因此，实质呈现标准说从立法论的角度主张，信息网络传播权条款所规制的信息网络传播行为，还可以包括后续行为人以自己的名义向公众展示作品的传播行为，其中展示系指通过自己控制的用户界面实质呈现他人作品。《信息网络传播权解释》第5条也为该标准提供了间接支持。

上述学说的展开均没有脱离《基础提案》的基本框架，并以该提案中对“向公众提供”的限缩解释为基点，或坚守，或突破。服务器标准说认为深度链接作为网络服务提供行为，并不符合信息网络传播行为的特征，其只能构成信息网络传播的帮助行为；其余学说均认为深度链接具有信息传播效果，属于信息网络传播行为。如此，是否应当坚持服务器标准，是深度链接是否属于信息网络传播行为的前置性判断。

本文对于服务器标准说持否定立场，认为深度链接属于通过信息网络向公众传播的行为。原因主要有三。其一，服务器标准说仅仅将关注点置于网络提供行为和链接行为之上，忽视了作品展示行为和用户获得作品的重要性。从法律解释角度来看，对信息网络传播行为的理解应重在“获得”而非“提供”，因为“向公众提供作品”的最终目的依然是“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。从网络传播的技术层面来看，一般而言，完整的网络信息传播流程本质上是传播主体与接收主体协同完成的信息传递过程。该流程具体表现为四个环节：首先，传播主体将数字内容存储至联网服务器或相关设备的指定目录；其次，通过有效渠道向用户提供该内容的访问路径（URL）；再次，用户借助浏览器或专用客户端向目标地址发起数据请求；最终，服务器接收请求后传输对应数据资源，客户端系统通过解析数据将其转化为可视化界面，实现信息的可视化呈现与交互式访问。由此可见，提供行为和展示行为共同构成了网络传播行为，将作品置于信息网络中只是网络传播的第一步，如何将作品展示给网络用户实际上更具有被评价为网络传播的意义，因为作品展示行为是网络用户获得作品的最直接的原因。在明确前述内容的前提下，可以发现深度链接网站的作品展示行为与正版网站的作品展示行为并无二致，网络用户均可以“获得”自己想要的作品内容，那么可以将深度链接所提供的网络服务评价为提供版权内容。

其二，服务器标准说是立法落后于实践的生动诠释。一方面，该学说没有摆脱传统物理世界对于正犯支配性认定标准的桎梏。在现实世界，传播行为依托于实体的传播对象，实体化的传播意味着正犯与共犯可以按照谁直接掌控物理对象来划分，故传播行为和对传播的帮助行为的界限较为明确，易区分。但在信息网络时代，传播行为和传播对象都呈现虚拟化和数字化特征，信息可以瞬间被复制、扩散，其流动脱离了物理空间的限制。此时对于直接传播和间接传播进行界分便相对困难，因为不论正犯行为还是共犯行为都不具有实体化的定型性，核心的限定标准只存在于是否违反著作权规范秩序，即作品是否被传播与扩散。据此反观服务器标准说，其仍然将数字化、虚拟化的传播行为的正犯性寄托在物理层面的基础设施之上，这种认定标准显然与信息网络时代脱轨。另一方面，在制定《世界知识产权组织版权公约》时，立法者可能并未预见到深度链接技术对于著作权侵权技术路径的“创新”。在深度链接技术出现前，将作品置于信息网络中的“提供者”和向公众展示作品的“展示者”两者保持统一，密不可分。在深度链接技术出现后，使用深度链接技术的网站介入了提供者和网络用户之间，成为了较为独立的展示者。由于当时的技术限制，立法者也许并未预见到“提供行为”和“展示行为”二分的可能，于是便将规制重心放在提供行为上，而忽视了对于展示行为的规制。如果《基础提案》的起草者能够预见到这一点，该提案的文本可能会有所不同。另外，由于立法时并不存在深度链接技术，《基础提案》认为“单纯提供服务器空间、通讯连接或为信号的传输或路由提供便利的行为”不是信息网络传播行为，其原因仅仅在于防止对于普通链接的严厉打击。基于此，《基础提案》的立场并不足以否认深度链接的行为属于通过信息网络向公众传播作品。

其三，如果继续采纳服务器标准，《著作权法》的立法目的将无法实现。《著作权法》第1条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”为了实现前述立法目的，对于严重侵害著作权的行为，必然需要刑罚予以打击。相比于网络用户的上传行为，深度链接行为具有更为严重的社会危害性，对著作权人的利益具有更为严重的侵害，具有刑事规制的必要性。一方面，深度链接技术实现了分布式侵权资源的中心化聚合，使得原本离散的个体侵权结果产生倍增效应。诸多用户独立实施的上传行为原本并不受刑法的规制，但经聚合后突破了刑事追诉的罪量门槛。另一方面，网络服务提供者与用户之间存在“一对多”的关系，其中存在的持续性运营模式客观上使网络服务提供者从传统的辅助角色转变为信息传播的核心枢纽，其行为的社会危害性已发生质的嬗变。换言之，动用刑罚打击深度链接行为已经成为保护著作权的应有之义。

在服务器标准之下，行为人缺失了原始提供行为，因此不能将其认定为实施了信息网络传播行为，进而不能单独构成侵犯著作权罪的正犯。然而，利用共犯模式规制深度链接行为存在诸多困境。首先，根据共犯从属性，帮助犯的成立以正犯已经实施具有刑事违法性的行为为前提。分散用户的单独上传行为往往不具有营利目的，没有达到追诉标准，不能以侵犯著作权罪追究其责任。因而，深度链接设链者也不能成为侵犯著作权罪的帮助犯。其次，即便被链接的对象是第三方资源网，且该资源网的开发者涉嫌侵犯著作权罪，但是被链网站与设链网站的开发者往往互不认识，没有任何联系，更谈不上存在犯意的联络。即便诉诸片面共犯解决共同犯意的缺失问题，也会因为正犯行为的缺失，否认片面共犯的成立。再次，从因果关系来看，行为人设置深度链接时，被链者的上传行为已经实施完毕。即使构成帮助犯，也属于事后帮助。因此，设置深度链接的行为与上传侵权作品的行为间并不存在帮助犯意义上的因果关系。最后，亦有学者支持共犯正犯化的观点，认为对于传播的帮助行为可以追究正犯的刑事责任。本文认为，这种观点已经脱离了服务器标准，将提供行为和展示行为均视为传播行为实则已经走上了实质化判断路径。

综上所述，若采纳服务器标准说，深度链接行为将不能受到刑事规制，盗版者利用网络技术实施侵权行为可能会更加肆意猖獗。不仅不利于著作权保护，更会遏制创新，阻碍科学文化事业发展与繁荣。

那么否定服务器标准，是否意味着割裂了《刑法》与《著作权法》，将不构成著作权侵权的行为认定成刑法上的犯罪呢？答案是否定的。一方面，《著作权法》并未明确规定服务器标准，相关行政法规亦没有明确将通过信息网络传播行为仅仅限定为将作品上传至服务器。虽然《信息网络传播权解释》第3条第2款的规定肯定了服务器标准，但并没有排除“展示行为”构成“提供”的可能，且该规定的起草者之一又进一步说明，服务器标准“对于侵犯信息网络传播权的判断具有重要意义，但不能将其绝对化”。因此，不能认为否定服务器标准，就是违背了《著作权法》。另一方面，否定服务器标准并不会将不构成著作权侵权的行为认定成刑法上的犯罪。即便肯定服务器标准，将信息网络传播行为限定为初始上传行为，非作品提供的网络服务行为依然构成著作权侵权。《信息网络传播权解释》第7条第3款规定：“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”因此，如果深度链接的设链者明知作品的侵权属性，却依然设置深度链接便于网络用户获取侵权作品，在服务器标准下，该行为虽因缺失初始上传行为而不被认定为信息网络传播行为，但仍然属于侵犯信息网络传播权的帮助行为，依然构成民事侵权。换言之，不论是否采取服务器标准，都可以得出深度链接属于侵犯著作权的客观行为的结论。对于前述问题，服务器标准的支持者往往会以《世界知识产权组织版权公约》及《基础提案》为论据进行反驳——服务器标准源于《世界知识产权组织版权条约》，由于该国际条约是我国《著作权法》的立法渊源，因此条约内容对于“提供行为”的理解具有重要参考意义。本文认为，服务器标准并非源于《世界知识产权组织版权条约》的直接规定，而是后续司法和理论在解释、适用中发展出的经验性判断工具。换言之，服务器标准在国际条约层面亦缺乏明确的规范依据。

首先，从《世界知识产权组织版权公约》第8条的文本看，条约仅规定作者享有“将其作品以有线或无线方式向公众传播”的专有权。该表述重点在于“向公众提供”的结果，即使公众能够在自己选择的时间和地点获取作品。条约采用了结果导向而非过程导向的立场，意在保障权利人的传播控制权，而并未限定提供行为必须采取某种技术路径。正因如此，“是否上传于服务器”并不是条约评价信息网络传播行为的核心要素，只是后人附加的技术性解释。

其次，从条约制定过程的历史背景来看，早期草案以及部分起草说明确实曾提及“初始提供”的行为模式，似乎将上传至服务器视为信息网络传播权的典型形式。但在最终通过的文本中，这些表述似乎被有意舍弃，转而采用了更为宽泛与抽象的“通过信息网络向公众提供”的表述。这种处理方式可能反映了立法者的审慎立场：一方面，条约的功能在于确立各成员国应遵循的基本保护框架，而非在具体操作层面替代各国立法；另一方面，他们可能意识到互联网技术的高速发展与多样化特征，如果将传播行为固定于某一具体的技术形态，如上传至服务器，势必会因技术进步而使条约迅速落后。因此，《基础提案》中的相关表述只能对条约的理解起到一定参考作用，对于信息网络传播行为的解读更应尊重条约表述本身，既然条约中并没有将信息网络传播行为限定为“初始提供”，那么不应当仅依据《基础提案》的表述便认可服务器标准。

再次，条约虽然在第8条后附带了议定声明，明确规定“仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播”，但这一消极限定并不等同于服务器标准。该声明意在区分单纯的基础设施服务与实质上的作品传播，以防止网络接入商、电信运营商等基础服务提供者因仅提供技术支持而被错误认定为侵权主体。它表明条约对“提供作品”行为的认定要素在于是否对作品的可获取性施加了实质性影响，而不是作品是否实际置于某一服务器之中。因此，将该议定声明推导为服务器标准的直接依据，并无文本上的合理性。

此外，从条约整体设计来看，《世界知识产权组织版权公约》的基本功能是建立国际层面的最低保护标准，其规范旨在明确权利的范围与性质，而不是提供操作性的技术判断方法。条约要求各成员国在国内法中落实“信息网络传播权”，但各国如何在司法实践中具体认定“提供行为”，则属于各国的立法与司法自由裁量空间。如菲彻尔所说：“责任问题十分复杂，需要充分了解各国大量的成文法和判例法以后，才能对个案作出正确的判断。因此，知识产权领域的国际条约都没有对责任问题作出规定”，“这种做法是比较明智的”。服务器标准的出现，更多是以美国为代表的一些国家在司法实践中基于当时的网络传播形态与版权保护传统所发展出的认定标准，而非条约直接要求的制度安排。因此，将服务器标准视为条约的“当然产物”，实际上是对条约规范与司法经验之间界限的混淆。

当前，通过信息网络向公众传播作品的深度链接行为对于版权的挑战日益加剧，服务器标准说既不符合信息时代对于正犯性的基本要求，也不能满足打击深度链接行为的实践需求。因此，根据服务器标准认定深度链接行为不是信息网络传播行为的结论不攻自破。从上述反驳服务器标准说的论述不难发现，本文采纳了实质替代标准说和实质呈现标准说，认为深度链接属于信息网络传播行为。深度链接行为因其实质性地改变了作品呈现方式而受到著作权人抵制，这种改变实质替代了著作权人或被链网站，损害了著作权人或被链网站的利益。回归到本案，被告人张某某在设立www.100s.cc网站后，将网站链接至某资源网获取影视作品种子文件的索引地址，供www.100s.cc网站用户浏览观看影视作品，完成了涉案影视作品在网络上的传播，可使公众在其个人选定的时间和地点通过www.100**s.cc网站获得作品，符合信息网络传播行为的实质性要件。

五、如何认定行为人对“未经著作权人许可”的明知

“未经著作权人许可”是侵犯著作权罪违法性的集中体现，因此，对于未经许可的明知便成为该罪故意的有机组成部分。在行为人实施了初始的提供行为的情况下，行为人对于“未经著作权人许可”的明知相对较为明确。但是在深度链接的情况下，对于行为人明知的认定就显得较为困难。

究其原因，在于深度链接的本质是对于已传播作品的进一步传播，其非法性建立在初始提供行为非法性的基础上。也就是说，行为人对于未经许可的明知被转化为对被链主体提供作品的侵权性的明知。正因如此，《信息网络传播权解释》第7条第3款将“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权”作为认定帮助侵权行为的必要条件。该文件第8条中规定：“网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知”，并且在第9—13条详细规定了应当认定为“明知和应知”的具体情形。可见，在民事领域，对于侵害著作权行为的“明知和应知”是认定民事责任的关键。在刑事责任中，行为人的主观心态亦是罪与非罪的重要界分，无论深度链接行为构成侵犯著作权罪的正犯或是共犯，均需设链主体明知或者应知其传播的是侵权作品。

经查阅有关规定，民事规则对于网络服务提供者的主观心态的认定做出了较为详尽的规定，刑事规范对于此问题相对处于留白状态。那么，民事规范中对于主观心态的认定标准是否可以用于刑法中主观过错的认定呢？一般认为，民法中的过错不能与刑法上的过错直接画等号，这是因为刑事责任的严厉性决定了刑事证明标准具有更高的要求。换言之，即便依据民法的过错推论或推定认定行为人存在过错，但是在较低的民事标准要求下得出的过错结论，并不必然能贯彻到要求更高的刑事领域中。

前述观点整体上看并不存在问题，毕竟刑事证明标准要求“排除合理怀疑”，这明显比民事方面的“优势证据规则”更为严苛。但事实并非总是如此，在对于明知问题的认定上，刑事判断的标准并不总是比民事判断的标准更为严格。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（法发〔2013〕12号）第19条第2款规定，“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”；第3款规定，“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”。如果说第3款综合考察各种要素以判定是否存在明知的规定，尚与民事判断标准保持一致，那么第2款直接依据被害人的年龄认定行为人存在明知，其证明标准则显著低于民事判断。再如，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2007〕84号）规定，在走私、贩卖、运输、非法持有毒品案件中，行为人体内藏匿毒品且不能做出合理解释的，可以认定其应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为，但有证据证明确属被蒙骗的除外。

“民事规范中对于主观心态的认定标准是否可以用于刑法中主观过错的认定”这一问题表面上是在讨论证明标准，本质上是如何理解刑事推论的问题。推论的结果是证明标准的降低，如果过分依赖推论，那么“排除合理怀疑”的原则便不复存在，刑法的谦抑性将受到挑战。因此，刑事推论在刑法适用过程中应当被严格限制，这主要体现在对于客观事实的认定应当慎重使用刑事推论。但是，在主观层面的认知，刑事推论却得到了保留。对于主观内容进行推论具有较高的合理性。主要原因在于：一方面，主观见之于客观，行为是心态的外化，这符合哲学上“透过现象看本质”的认知规律。犯罪主观要件存在于行为人内心，无法通过物理证据直接呈现，必须借助其客观行为、事前事后表现、认知能力等外部事实进行推断。另一方面，推论是破解主观要素证明困境的必要手段，能够避免“客观归罪”与“放纵主观恶性”的两极失衡。若要求所有主观要素均由被告人自认或直接证据证明，将导致大量因案件无法取证而放纵犯罪的情况发生。因此，对于主观内容的推论在刑事司法解释与刑事司法实践中广泛存在。

进一步分析可见，推论主观内容的核心并非单纯的逻辑推理问题，而是将一般理性人置于行为人当时所处的时空特征，推断其内心想法的过程，本质上是将被告人作为理性人予以法律评价的。换言之，主观层面的认定并非单纯能否排除合理怀疑的问题，而是一个能否以理性人标准对被告人进行法律评价的问题。也就是说，如果刑民领域均将行为人作为理性人看待，则民法中关于明知的界定标准与刑法中关于明知的证明标准在规范本质上并无二致。正是基于此，本文认为，对于“未经著作权人许可”的明知的认定，可以参照《信息网络传播权解释》，采取红旗标准对明知进行判断。在被链作品的违法性是如此明显以至于像红旗一样飘扬时，任何网络服务提供主体都应当认识到其链接的作品系“未经著作权人许可”的违法作品。

回归到本案，对于被告人张某某“未经著作权人许可”的认定，需要完成两个方面的证明。其一，被链主体上传作品未经著作权人许可。其二，张某某对于违法上传事实存在明知。前者为对客观事实的证明，后者为对主观内容的证明。首先，对于“未经著作权人许可”事实的认定，法院判决通过推定的方式得出结论：影视作品权利人依赖授权获利，所以P2P技术下的免费传播方式显然不可能获得权利人许可，因此最先制作并上传“种子”文件的行为，属未经授权的违法行为。然而，该项刑事推定尚无法充分证成设链主体所链接的被链作品均属于违法上传。从证明责任分配的规范要求来看，公诉机关理应对每一件被链作品是否获得著作权人授权进行逐一核实，不能以“整体可能违法”的推定取代对个别事实的查明。固然，P2P技术的运作机制具有上传节点分散、文件来源复杂与传播路径不确定的特点，确实增加了调查取证的难度。但即便如此，在设链端已实质展示作品核心内容的情形下，查明展示内容是否经过著作权人授权的事实并非不可完成的任务。有鉴于对客观事实的刑事证明责任需达到“排除合理怀疑”的严格标准，本案中针对“未经著作权人许可”的推定在证明逻辑上难言符合证明责任标准的规范要求。

对于张某某对违法上传事实存在明知的事实，法院亦通过推断的方式得出结论：首先，被告人张某某设立www.100s.cc网站，将其定向链接至非法资源网站，主动采集影视资源，并采取设置目录、简介、排行榜等方式推荐影视作品；其次，涉案www.100s.cc网站所涉均为影视作品，被告人所链接的资源网站并非业内公知的正版分享网站；最后，该营利性网站未获得有关行政许可，属非法运营，张某某作为经营者亦未取得任何版权授权，且www.100**s.cc网站性质决定其不可能获得合法授权。

对于第一个推断，本文表示认可。《信息网络传播权解释》第10条规定：网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。本案中张某某系网络服务提供者，在提供服务时以设置目录、索引、内容简介、排行榜方式向用户推荐影视作品。根据前述司法解释，可以推知其对于影片资源违法性的明知。第二个判断，是通过一般经验和业内公知信息得出的，本文亦表示认可。对此，有反驳观点认为正版授权的影视视频分享网站中存在合法上传的作品，和被链的资源网不可能存在合法上传的作品之间并不存在绝对的因果关系。本文认为，此观点将刑法中对于主观内容的证明标准设置过高。事实上，要成立本罪的明知，行为人对于被链作品的侵权属性有整体的认识即可，并不要求其清晰地认识到被链的每一个作品都具有侵权属性。

前两个推断的底层逻辑，本质上都遵循了红旗标准。第二个推断通过业内常识认定作品侵权属性的显著性。第一个推断通过行为人的推荐行为，认定其对于作品内容有所认识，应当发现其链接的作品系“未经著作权人许可”的违法作品。至于最后一个推断，有观点认为其实际上与对于作品违法上传与否的认识并无直接关系。本文认可该观点的合理性，但认为其理解有些片面。“被告人张某某作为影视视频分享网站的经营者从未获得相关权利人的授权”的论述表明该部分的分析视角发生了转换。在此前两部分的推断中，深度链接行为的违法性建立在被链作品的违法性基础上，然而在此部分，张某某的深度链接行为不再依附于初始提供行为而存在，对于深度链接的理解也从“对于已传播作品的进一步传播”转化为“相对独立的传播行为”。因此，张某某未获得著作权人许可的事实，也表明其对于传播行为本身具备违法性存在明知。可见，第三个论断的证明对象并非行为人对于“作品违法上传与否”的认识，而是行为人对自己传播行为的违法性认识。三个推断共同服务于张某某“具有未经著作权人许可通过信息网络传播他人影视作品的主观故意”这一结论的证明。综上所述，本文认为，法院判决对于张某某主观内容的推断是较为合理的。

结语

随着信息网络技术的迭代发展，深度链接等非作品提供的网络服务提供行为对著作权保护提出了持续挑战。本文通过分析张某某侵犯著作权一案，揭示了传统服务器标准在网络传播行为认定中的局限性，主张以实质替代标准和实质呈现标准重塑信息网络传播行为的刑事规制逻辑，强调深度链接行为因实质改变作品传播路径、损害著作权人利益，应纳入侵犯著作权罪的调整范畴。在主观明知的认定上，司法实践可借鉴民事领域中的“红旗标准”，结合行为人的技术手段、运营模式及行业常识，在被链作品的违法性是如此明显以至于像红旗一样飘扬时，应当认定行为人已经认识到其链接的作品系“未经著作权人许可”的违法作品。

如下表所示，本案裁判的价值不仅在于明确了深度链接行为的刑事违法性，为后续的刑事判决提供了可借鉴的范本，更在于为网络服务提供者的行为边界划定了清晰坐标：技术中立原则不能成为规避法律责任的“护身符”，任何借助技术手段实质介入作品传播、牟取非法利益的行为，均需承担相应的刑事责任。从更宏观的视角看，本案亦折射出刑民法律在知识产权保护中的协同与互动——民事侵权认定为刑事规制提供事实基础，刑事司法对严重侵权行为予以沉重打击，二者共同服务于版权保护。

《刑法修正案（十一）》已经将“通过信息网络向公众传播”与“复制发行”并列规定，为网络环境下的著作权刑事保护提供了更明确的规范依据。未来，面对新技术催生的新型传播模式，刑事司法需继续秉持实质主义的解释立场，在技术创新与权利保护之间寻求动态平衡，既要避免因规则滞后放纵侵权行为，亦要防止过度刑事化而抑制了技术的发展。唯有如此，才能真正实现《著作权法》“鼓励创作和传播”的立法宗旨，为数字时代的文化创新与产业发展筑牢法治根基。

来源：《政法论丛》2025年第5期

作者：江溯，北京大学法学院研究员、博士生导师