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2011年《刑法修正案（八）》以增设第133条之一的方式新增危险驾驶罪，将醉酒驾驶机动车的行为犯罪化，使该行为从行政法的规制对象和交通肇事罪的从严情节转变为独立的罪行。增设该罪之必要性经过了学界的广泛讨论，立法过程中出现的“限定醉酒概念”“增加情节严重的限制条件”等建议，促使其争议焦点从是否增设新罪转移到“醉驾是否一律入刑”的问题上。司法机关内部存在的分歧最终于2013年《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2013年《意见》）（已失效）中得以统一，明确该罪应严格适用。

一方面，应当肯定醉驾型危险驾驶罪自设立以来对醉酒驾车等失范行为的遏制效果。“喝酒不开车”日益成为社会普遍认同和支持的文明准则和法治规则。另一方面，醉驾型危险驾驶罪在司法实践中凸显的问题不容忽视。2019年起诉人数排在第一的罪名是危险驾驶罪，共起诉322041人，远远高于排在其后的盗窃罪和诈骗罪。基于此，刑法学界和实务界围绕醉驾型危险驾驶犯罪如何合理有效地出罪这一问题展开了积极探索，2023年12月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称2023年《意见》）吸收了多年来的学界意见和实务经验，规范统一了该罪的执法司法标准。

本文立足于H省醉驾型危险驾驶犯罪案件的实证分析结论，实质解释该罪的客观构成要件，厘清抽象危险犯的本质和但书条款的功能，讨论紧急避险在该罪中的适用空间，以探索醉驾型危险驾驶犯罪出罪的综合路径。

二、H省醉驾型危险驾驶犯罪出罪的实证分析

H省高级人民法院、省人民检察院和省公安厅于2022年3月28日联合发布了《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件若干问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》），对于醉驾型危险驾驶罪的缓刑、定罪免刑、不起诉的适用条件进行了细化规定。2023年9月19日，H省高级人民法院与省人民检察院联合发布的《〈关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）〉实施细则》（以下简称《量刑指导》），在《会议纪要》的基础上进一步放宽了缓刑的适用条件。因此，本文的实证研究主要以上述司法文件的发布时间为节点，进行对比分析。

（一）免予刑事处罚

根据H省2021年3月28日至2022年9月28日醉驾型危险驾驶犯罪的整体数据来看，4501件危险驾驶罪案例中仅有20件判决免予刑事处罚，占比仅为0.4%。根据中国司法大数据服务网提供的全国危险驾驶罪数据，2019年全国危险驾驶罪共274028件，其中免予刑事处罚的案件共132件，占比为0.61%，因此H省醉驾型危险驾驶犯罪案件的免予刑事处罚适用率较全国平均水平更低。

本文选取了部分免予刑事处罚的判决文书进行了对比分析，发现其具有一定的共性，如被告人均具有如实供述、认罪悔罪等从轻情节，实体法依据多为《刑法》第133条之一、第37条和第67条第3款。但不同案件也存在较大差异，具体情况如表1所示。

一方面，上述20件判处免予刑事处罚的案例的具体情节差异明显，尤其表现为血液酒精含量数值跨度较大，最低值为84.2mg/100ml，最高值为267.5mg/100ml。大部分案件仅根据被告人具有坦白、认罪认罚等情节，直接得出“犯罪情节轻微”的结论，文书说理部分并未对具体案件所造成的抽象危险程度进行分析，亦未对适用定罪免刑条款的理由进行论证。甚至在部分案例中，行为人存在明显的从重处罚情节且其血液酒精含量较高，但依然被免予刑事处罚。因此，司法机关虽然适用了定罪免刑条款，但存在说理模糊、论证不清的问题，通过直接排列存在的法定或酌定的从轻或减轻情节，笼统得出结论，无法与同时期判处实刑的类案相区别。

另一方面，可以说司法实践相比于实体规范更加宽松。尽管《会议纪要》第8条规定，只有当醉酒驾驶机动车的行为人，不存在任何从重处罚情节，且认罪悔罪，血液酒精含量低于160mg/100ml时，才可以免予刑事处罚，但从上述免予刑事处罚的判例中可以看到，在行为人的血液酒精含量数值远高于前述标准，且存在曾受过酒驾行政处罚、造成交通事故、无证驾驶无牌车辆等各种从重处罚情节的情况下，司法机关并未直接排除免予刑事处罚的适用可能性。因此，实践中应该摒弃只要行为人血液酒精含量数值达标或出现任一从重情节，便直接得出有罪判决或予以刑事处罚的结论的做法，而应当积极审查全案事实，予以合理出罪。

（二）相对不起诉出罪的情况及理由

第一，H省一年半内总体不起诉情况。本文依托北大法宝数据库，将文书类型设定为“不起诉决定书”，案由设定为“危险驾驶罪”，全文检索关键词“酒精”或“乙醇”，检察院设定为“H省”，时间限制在“2021年3月28日至2022年9月28日”，共检索到关于醉驾型危险驾驶罪的2902份检察院不起诉决定书。依照上述关键词，将文书类型包含“起诉书”后，共检索到关于醉驾型危险驾驶罪的9276份检察文书。因此，H省2021年3月28日至2022年9月28日，关于该罪的相对不起诉率约为31.3%。而东部Z省2018年至2021年该罪的不起诉率分别为37.3%、42.7%、48.6%、48.9%，西部G省2020年醉驾案件不起诉率达到54.57%。因此，H省整体的不起诉制度适用率在全国范围内来看，并非位于前列，甚至低于Z省2018年的醉驾不起诉率。

第二，采用上述同样的检索方式，检索到H省人民检察院以2021年、2022年各半年内的不起诉数据变化，如表2所示。

可以看到，2022年3月28日至9月28日，H省人民检察院不起诉率同比上升4.7%，短时间来看，《会议纪要》对检察机关不起诉实践具有一定的促进作用。根据《会议纪要》第8条的规定，醉酒驾驶机动车的，无从重处罚情节且血液酒精含量为160mg/100ml以下，可以不起诉或者免予刑事处罚。同时，由于《量刑指导》规定的从重处罚情节较《会议纪要》要求更加宽松，因此适用不起诉或免予刑事处罚的概率更高，出罪空间进一步扩张。

2023年《意见》又在《量刑指导》的基础上进一步扩张出罪空间，2023年《意见》第13条规定，对公安机关移送审查起诉的醉驾案件，人民检察院综合考虑犯罪嫌疑人驾驶的动机和目的、醉酒程度、机动车类型、道路情况、行驶时间、速度、距离以及认罪悔罪表现等因素，判断是否属于犯罪情节轻微的情形，从而作出免予刑事处罚或相对不起诉决定。相较《量刑指导》，2023年《意见》更加宽松，并未设置明确的否定性条件，而选择充分给予司法机关自由裁量权，使之根据具体案件的犯罪事实综合考量，提高了其适用可能性，更具有合理性。

第三，尽管《会议纪要》为检察院作出不起诉决定提供了指引，但在此基础上仍有必要进一步分析不起诉决定的依据，通过对2022年3月28日至9月28日的28份不起诉决定书的梳理，发现其突出特征包括:其一，被不起诉人的血液酒精含量大多在100~150mg/100ml;其二，大多数案件的案发是因交警执勤查获，仅有少数案件是源于造成财产损失的轻微交通事故;其三，大多数不起诉决定书在列明基本案情后，在本院认为部分直接认定犯罪情节轻微，辅之坦白、自首、认罪认罚等从轻情节，即根据《刑法》第37条、第67条第3款，《刑事诉讼法》第177条第2款的规定得出结论。在骆某危险驾驶案中，检察院考虑了被不起诉人凌晨3点驾车的情形;而在邓某某危险驾驶案中，检察院考虑了被不起诉人邓某某仅为挪车行驶了极短距离，虽发生了轻微剐蹭，但已赔偿损失。因此，尽管在相应司法文件出台后，检察院的不起诉率有一定程度的提升，但是司法机关说理模糊、论证薄弱的问题突出，即便行为人血液酒精含量远超过入罪门槛，且无其他特殊情节，也直接将其认定为犯罪情节轻微，并根据一般性的从轻处罚事由，即得出不起诉的结论，并未针对危险程度作详细分析，司法结论说服力不足，同时与其他判处实刑的类案相比，亦存在同案不同罚的问题。因此有必要细化醉驾型危险驾驶罪客观危险的有无与程度之判断标准，强化司法说理，统一司法标准。

三、醉驾行为危险判断应立足于法益保护目的

（一）法益保护原则之厘清

关于犯罪违法性的实质存在法益侵害说与规范违反说的争议，前者认为违法性的实质是对法益的侵害或威胁，后者认为违法性的实质在于违反法规范或法秩序。两者的差异主要表现在刑罚处罚的界限和实质标准以及违法性判断标准方面。法益侵害说在合理划定刑法的处罚范围与界限、平衡刑法的法益保护机能与自由保障机能、正确评价行为的社会危害性等层面优于规范违反说，也因此成为我国的通说观点。

尽管法益侵害说在我国占据通说地位，但法益概念的实证化、抽象化、精神化导致其无法充分发挥限制国家刑罚权的功能，丧失立法批判功能。因此有必要重新审视法益概念，进一步厘清法益保护原则。法益概念分为实质的法益概念和形式的法益概念，前者基于保障国民自由观念，侧重立法批判机能;后者将法益理解为法所保护的利益，确定立法者通过立法欲达到的目的，侧重解释规制机能。二者并非对立关系，尽管法益本身是前实定的，但其要受到刑法保护仍然依靠实定刑法，在明确刑法应当保护什么法益的基础上，讨论刑法条文正在保护什么法益。因此欲规范醉驾型危险驾驶罪的适用，应当考虑该法设立之初的法益保护目的，以发挥法益在教义学层面的解释规制机能。

醉驾型危险驾驶罪设立之初即面临醉驾行为是否应当一律入罪的分歧，肯定论者依据降低一般预防效果、行刑规范衔接使然、与立法原意冲突和抽象危险犯性质等多重因素，对将部分醉驾行为予以出罪表示反对，因此欲探索醉驾型危险驾驶罪的出罪路径，有必要厘清醉驾行为的可罚性依据，即该罪的法益保护目的。

（二）醉驾型危险驾驶罪的可罚性依据

醉驾行为早期作为行政法的规制对象，在刑法中仅被评价为交通肇事罪的从重情节，增设危险驾驶罪将其作为独立罪行，核心的立法理由在于对危险驾驶的行政治理力度难以应对频发的危险驾驶行为，现行规范不能满足法秩序共同体的安全保障需求。立法原意不在于表面上强化公众对于禁止酒驾的行政规范的遵守意识，而旨在进一步保护醉驾行为所侵害的公共交通安全。醉驾型危险驾驶罪选择抽象危险犯的立法模式，对醉驾行为可能带来的公共交通安全危险提前预防，刑法保护前置化、早期化不仅在于强化公众对于禁止性行为规范的信赖效果，而且在于对特定法益的保护。行为规范的目的依然在于保护法益，同时，刑罚也只能通过保障行为规范效力的方法，达到间接保护法益的目的。如果行为人的醉驾行为完全不可能产生危害公共交通安全的危险，就不属于该罪所调整的范围，因此有必要对醉酒驾驶机动车的行为事实进行相应的规范评价。

对醉驾这一法益侵害程度较轻微的行为予以过重的法律制裁，反而不利于醉驾行为的治理，在其危害性未达到刑法处罚标准时予以出罪，具有合理性。从法律经济学角度的分析来看，我国每年几十万起的醉驾案件，不仅造成司法资源的浪费，加剧案多人少的实践矛盾，同时将过多的行为人纳入刑事犯罪圈内，产生严重的犯罪标签泛化问题，更加不利于社会稳定。“解决目前中国醉驾难题的最优路径可能不在于增加法律制裁的严厉程度，而在于如何从各个方面综合提高法律制裁的精准度”，因此在明确醉驾型危险驾驶罪的可罚性依据在于醉驾行为对于公共交通安全所造成的抽象危险的基础上，应当立足于法益保护目的实质解释其构成要件要素与实质判断醉驾行为的客观危险程度。

四、醉驾行为的客观危险程度判断

（一）客观构成要件的实质解释

实质解释的基本内容主要包括:其一，必须以法条的保护法益为指导解释构成要件;其二，对构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得刑法处罚的程度;其三，在满足处罚必要性和合理性的前提下，可以对刑法用语作扩大解释。通过对醉驾型危险驾驶罪构成要件的实质解释，明确尚未明示的定量因素，将形式上符合构成要件、实际上不具有处罚必要性的行为，排除在犯罪圈之外。

第一，就醉酒状态而言，此前我国司法实践中对于醉酒状态的判断呈现出“唯酒精论”的特征，并不考虑个体的酒精耐受力差异。形式判断醉酒状态使该罪的保护法益变为单纯的行政命令，违背“疑罪从无”的证据规则和责任主义原则。2023年《意见》第4条规定摒弃了过去的“唯酒精论”，按照“血液酒精含量+情节”的模式确定入罪标准。醉酒状态的实质应当是行为人不具有安全驾驶能力，故对于醉酒状态的审查，应当合理借鉴日本等域外国家的经验，具体而言，在行为人血液酒精含量达到80mg/100ml的情况下，结合步行回转或单脚直立等人体平衡试验、眼球平视震颤测试、模拟驾驶测试等，实质评价行为人的驾驶能力。同时，2011年发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定，在不具备呼气或者血液酒精含量检验条件时，可以进行人体平衡试验评价驾驶能力，并在附录文件中详细规定了该试验的操作方法，表明我国具有开展醉酒状态实质判断的可行性。在行为人确实处于无法安全驾驶的醉酒状态下，再进一步考虑其他情节，如驾驶的时间、场所、距离等各因素，综合判断是否立案。

第二，就驾驶行为而言，启动车辆准备驾驶但尚未驶出、醉酒后启动车辆在驾驶室内睡觉等行为应当被排除在驾驶行为之外。对于在广场、停车场等场所的挪车行为是否属于驾驶行为，浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅于2019年10月8日发布的《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》提供了良好的借鉴方案，其认为挪车或为接替驾驶而短暂驾驶的行为不属于危险驾驶罪。2023年《意见》借鉴了上述规定，对于短距离挪车行为进行了特殊考量，认为在居民小区、停车场等场所挪车、停车入位等短距离驾驶或者接替驾驶机动车的，若不具有任一从重情节，可认定为情节显著轻微危害不大，根据但书条款作出处理。但与上述规定不同的是，显然该意见并未直接排除此类行为构成危险驾驶行为的可能性，而是保留了根据个案情形区别处理的余地。通过实质解释限缩驾驶行为的认定范围，将客观法益侵害性和主观恶性较低的醉驾案件排除在刑事处罚范围之外。同时，行为人即使具有处于驾照停用期间、造成车辆轻微受损等情形，也因不具有适格驾驶行为而不成立犯罪，对于两车受损结果可以通过民事赔偿等进行解决。

第三，就空间场所而言，危险驾驶罪中对“道路”的理解以《道路交通安全法》（以下简称《道交法》）的规定为标准。对于“道路”的判断应当以公共性为实质标准，公共性的本质在于对象的不特定性，即该道路必须允许不特定人员或车辆自由通行，如果仅限制有业务往来或亲友等关系的人员或车辆通行，则因不满足公共性而不符合“道路”这一构成要件要素。《刑事审判参考》第760号、第892号和第893号案例均对如何判断“道路”这一构成要件要素进行了说明，其核心均在于判断涉案区域是否向社会不特定人员开放，对于具有一定规模和较强公共性的农村道路、允许社会车辆通行的校园道路，以及只要社会车辆登记车牌号或者交纳一定费用即可进出的小区道路，因其通行条件并无特定的人身依附关系、对象不特定、范围面向社会大众，均属于“道路”。公共停车场尽管也被纳入“道路”的范围，但仍需以公共道路安全这一受保护法益为指导进行理解。

第四，就驾驶工具而言，根据《道交法》第119条规定，机动车是指以动力装置驱动或者牵引上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。对于改装后的重量、时速和外形等达到与机动车同等标准的电动自行车，在没有行政法规明确规定的前提下，不能够认定为机动车。

（二）抽象危险的实质判断

一般认为抽象危险犯所要求的危险仅仅是一般的社会相当的危险，不属于犯罪构成要件要素，进而无须考察并主观归属。通说认为醉驾型危险驾驶罪属于抽象危险犯，但对于是否允许醉驾行为人通过反证否定抽象危险的存在进而出罪存在分歧。否定论者认为，抽象危险犯中的危险仅是一种立法理由，属于拟制的危险，而非构成要件要素，因此对于抽象危险的有无无须从司法上进行具体判断。同时，将抽象危险作为客观构成要件要素进行独立判断的做法，将会混淆抽象危险犯与具体危险犯的界限。

醉驾型危险驾驶罪属于典型的抽象危险犯，应当在个案中实质判断是否存在抽象危险，若可以例外地反驳其立法推定，则即使符合形式上的构成要件，也因不具有抽象危险而出罪，原因在于:其一，从法益保护目的来看，醉驾入刑的初衷在于避免醉驾行为对交通领域其他参与人造成人身或财产的损害或威胁，若醉驾行为不具有使该保护法益陷入危险的可能性，刑法就没有发动的正当性。其二，醉驾行为的危险性属于立法者根据一般的社会生活经验所做的立法推定，不可否认存在形式上符合罪状的描述，但并不具有产生道路交通安全的危险性的行为。其三，抽象危险犯在司法认定过程中通过抽象化进而减轻证明压力，但仍然需要“从一般生活经验出发，考察‘有无足以侵害法益的法定行为事实’，从而间接地判断是否存在值得刑法处罚的抽象危险”。其四，抽象危险是行为属性的危险与结果属性的危险的统一，所以需要“对‘不能安全驾驶’这一行为的危险性和‘对公共交通安全造成危险’这一结果意义上的法益侵害危险进行认定”。综上，醉驾型危险驾驶犯罪需要实质判断，而非仅根据行为的形式符合直接肯定犯罪的成立。

对于如何进行抽象危险的实质判断问题，“反证说”主张由被告人举证证明不存在抽象危险，将司法机关的证明责任转移给了被告人，违反刑事诉讼证据规则。在抽象危险犯案件的证明过程中，应当由司法机关积极主动结合具体个案中的行为事实进行审查。一方面，就法益侵害角度而言，符合客观构成要件的行为，经事后判定不具有造成法益侵害或者危险的可能性的，应否定危险状态的形成。另一方面，就规范违反角度而言，抽象危险的成立与否应从义务内容的构建与规范标准的违反进行判断，即只有当行为对法益造成的危险超越了主观注意义务的范围，亦无法为一般社会规范义务措施所消解，法益实害结果只因偶然因素的介入才未发生时，方可认定行为的抽象危险性。结合二者对醉驾型危险驾驶罪进行合理限缩，即行为人无论通过证明对注意义务的遵守，还是未对受保护法益造成危险，均可以否定醉驾型危险驾驶罪的成立。

依靠抽象危险的实质判断厘清醉驾行为的客观危险程度，为醉驾行为的出罪提供了实质性根据。但书条款作为阻却构成要件事由，在醉驾型危险驾驶罪中同样具有适用空间，从而在允许抽象危险犯进行例外反驳的实质性依据基础上，为醉驾行为的出罪提供实定法依据。

但书条款的限制犯罪圈之功能总体来说得到了我国刑法理论和司法实务的公认。对于但书条款在醉驾型危险驾驶犯罪中是否存在适用可能性，否定论者认为，血液酒精含量这一客观要素已经将情节显著轻微的行为排除在构成要件之外，具有类型性行为危险的醉驾案件没有需要借助但书予以出罪的情形。否定论者将但书条款限定在情节犯中，醉驾行为自然不具有适用但书的可能性。但是，危险驾驶罪作为《刑法》分则条文之一，适用《刑法》总则中的但书条款属于应有之义，但书条款不因分则的具体罪名属于抽象危险犯而不得被适用，更不得以条文表述中未明确规定“情节严重”等要求为由而被排斥。

但书条款的司法适用应当恪守在实质解释构成要件时的补充地位，即为司法机关在超越形式解释而适用实质解释构成要件以出罪时提供法律依据，且为避免直接援引但书条款带来的含混式说理问题，应当明确但书条款的具体含义。我国刑法犯罪论采用四要件体系，在该理论体系下的犯罪即指具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性的行为，但书条款作为犯罪概念的一部分，即从上述三个层面进行出罪探索。因此，但书条款关注的“情节”应当包含影响行为人是否成立犯罪的所有客观要件要素和主观要件要素。

具体而言，对于醉驾行为的危险程度是否达到抽象危险犯的标准，应当结合行为人的血液酒精含量、场所类型、行为时间、驾驶行为等多种因素综合判断，《刑事审判参考》第896号案例中所提到的部分参考要素值得借鉴:（1）行为人是否造成现实的危害，即是否发生交通事故及事故的严重程度。对于场所人员流动性低、行为时间为深夜或凌晨、案发源于交警查获、未造成财产损失或人员受伤的，可以认定为不存在抽象危险。即使造成轻微的财产损失或者对个别人员造成轻微的擦伤，若存在血液酒精含量较低等从轻处罚情节，也并不完全排除但书条款的适用。根据抽象危险的实质判断可对醉驾行为的发生场所进一步限缩，如在前方没有车辆和行人的荒野道路等此类仅有极少量车辆出现的场所，从法益保护目的和一般的社会经验来看，在上述情形下醉酒驾驶机动车的违法性未达到抽象危险犯所要求的行为属性的危险与结果属性的危险。同时车辆类型的差异也应当被考虑在内，相较于汽车、货车、客车等，二轮摩托车发生交通事故可能造成的危害后果相对较轻，且醉驾者本人也大概率会受伤，因此可以考虑设立略微宽松的条件或略轻微的处罚。（2）行为人案发时的驾驶能力如何，主要以血液酒精含量为判断标准。2023年《意见》摒弃了过去“唯数值论”的做法，即使行为人的血液酒精含量超过80mg/100ml，仍可结合其他因素不予立案;超过150mg/100ml也可在不存在其他从重处罚情节的情况下适用但书条款予以出罪。（3）行为人是否实施了严重违反《道交法》的其他行为。例如，2023年《意见》将违反《道交法》的超员、超载、超速等行为作为从重处罚情节。需要注意的是，并不是所有违反《道交法》的行为都侵犯醉驾型危险驾驶罪的保护法益，判断行为是否严重违反《道交法》的标准，是看该违章行为是否对道路交通安全构成现实的严重威胁。例如，行为人违章停车、未按时接受年检等就不属于醉驾型危险驾驶罪定罪时的从重情节。此外，需要注意的是，并不是一旦出现无证驾驶等从重处罚情节，就彻底否定了出罪可能性。（4）醉驾行为是否严重威胁到不特定多数人的生命安全，一旦发生交通事故，后果会特别严重。例如驾驶营运载客机动车，驾驶载有易燃易爆化学物品的机动车，在高速公路、繁华路段醉驾等。

2023年《意见》第12条对但书条款的适用情形进行了具体规定，包括血液酒精含量低于150mg/100ml、不构成紧急避险的紧急送医情形、挪车行为，以及短距离驾驶和接替驾驶等情形，只要行为人具有上述任一情形，且没有从重处罚情节，就可以不认定为犯罪。随后的第13条紧接着规定了定罪免刑的适用条件，其并未采取列举式的否定性规定，而是要求综合考虑主客观各因素，充分赋予司法机关综合全案事实予以考量的自由裁量权。两者的司法适用具有位阶关系，即先判断个案是否符合第12条所规定的条件，若符合，则直接根据但书条款予以出罪;若个案行为人虽然满足第12条所规定的几类特殊情形，但具有该意见第10条所规定的从重处罚情节，则考虑是否认定为情节轻微，而选择是否适用第13条所规定的定罪免刑。

[例1] 2021年6月6日4时许，被告人朱某饮酒后驾驶小型轿车被执勤民警查获，其血液酒精含量为92.2mg/100ml。该案事发于凌晨4时，被告人血液酒精含量低，对公共安全造成具体危险的可能性较低，且未造成实害结果，因此可以适用但书条款从而否定成立危险驾驶罪。

[例2] 2020年12月16日20时，被告人黄某酒后驾驶无牌二轮摩托车被执勤民警查获，其血液酒精含量为86.6mg/100ml。该案中，被告人血液酒精含量低，驾驶车辆为二轮摩托车，且未造成实害结果，可以认定为“情节显著轻微危害不大”。驾驶无牌照机动车属于成立危险驾驶罪后的量刑情节，不宜将此情节提前至判断是否成立犯罪阶段而否定但书条款的适用，但可单独予以行政处罚。

[例3] 2021年8月13日22时40分许，被告人杨某饮酒后在某地下停车场与他人产生纠纷，后驾驶小型轿车在地下停车场内行驶，行驶约20米后被人拦下，其血液酒精含量为178.3mg/100ml。该案被告人虽然血液酒精含量较高，但是被告人仅在地下停车场内驾驶20米，驾驶距离较短，且未造成实害结果，可以认定为“情节显著轻微危害不大”。在该案中还可以进一步讨论被告人的驾驶行为是否与他人产生纠纷有直接联系，审查被告人是否具有真实的驾驶意图，而非情绪性行为。

（三）紧急避险的适用可能

[例4] 被告人谢某夜间接到妻子电话说小孩发烧生病，情急之下冒险在非闹市区域内醉酒驾驶无号牌二轮摩托车赶回家中，且无该类机动车驾驶资格，其血液酒精含量为134mg/100ml。

[例5] 被告人石某酗酒后，其父亲因结石病发作痛得厉害而电话联系石某开车送其到医院治疗。因其父亲独自在家，石某酒后驾车回家途经某中学附近路段时，将路边行人剐伤。被告人承担此次事故的全部责任，其血液酒精含量为102.95mg/100ml。

[例6] 被告人罗某饮酒后因母亲生病遂驾驶小型轿车，途经县级普通道路时，连续与同方向行驶的多辆车辆发生碰撞或剐蹭，造成二人受伤、多辆车受损的道路交通事故，其血液酒精含量为284.15mg/100ml。

上述案例的被告人均被认定构成危险驾驶罪，并处5000元以上的罚金，仅有例6适用了缓刑。实践中频繁出现的“醉驾送医”案件，是否可以紧急避险为由排除犯罪？如果有可能，则需要进一步剖析其正当化依据与适用条件。

早期的消极自由观关注的核心是保障个人权利和自由活动空间，认为避险行为人没有权限强求第三人容忍自身的法益损害，即使是以财产损害保护个人生命也如此，因此难以认定紧急避险属于正当的权利行为。功利主义哲学聚焦于社会整体幸福而抹杀个人利益，社会团结义务理论对以社会效用为导向的功利主义原则与强调个人权益不可侵犯的消极自由观进行了融合。社会成员之间因参与社会共同生活具有社会连带义务，即牺牲自己少许利益来拯救陷入危难的其他社会成员。社会团结义务说立足于个人视角，强调只有在特定条件下无辜第三人才承受对避险行为的容忍义务。在“醉驾送医”案件中，需要考虑具体的患病亲属的生命健康法益和抽象的公共道路交通安全法益间的利益平衡问题，是否超出了基于社会团结义务为第三人设定的容忍义务的最高限度。“原则上，为避免陷入具体危险的特定法益（如生命、身体）发生危险，可以使仅有抽象危险的行为正当化，即为了保护具体生命，威胁抽象的生命、身体或公共安全的，都可以阻却违法。”在醉驾案件中，罗克辛指出，只有在醉酒人不顾自己没有能力正常驾驶，执意把伤者送往医院或者前往事故现场开展救援时，才排除正当化事由的适用。因此，只要醉驾行为人能够驾驶，不会对其他交通参与者造成具体危险，就可以认为未超过第三人的容忍义务。而容忍义务的最高限度是:无辜第三人只有义务容忍对其生活方式所造成的暂时性损害，而无须承受自身自由权利的重大损失。

此类案件成立紧急避险，需要满足以下条件:首先，该避险行为属于唯一可行的手段，如没有其他亲戚可送医或者无法寻到其他车辆等，行为人必须证明该醉驾行为属于“不得已”，同时需要考虑行为人面临亲属突发疾病情况下的焦急心理，对不得已程度不宜要求过高;其次，行为人具有一定的驾驶能力，限制行为人血液酒精含量，可参考适用2023年《意见》中限制适用缓刑的数值;最后，行为人未造成实害结果。若给第三人造成严重的财产损失或身体伤害，则超过了容忍义务的最高限度。在情况十分紧急的情形下，如醉驾行为人为救助生命危在旦夕的家人，此时造成第三人轻微的财产损失或者轻微的身体擦伤、剐伤等结果，并不完全排除紧急避险的适用可能性。另外，不能因为行为人驾驶无号牌机动车或无驾驶资格等加重情形便进行简单的折抵而否定成立紧急避险，满足前述条件应当直接认定为成立紧急避险，而对于其他情形可予以行政处罚。

2023年《意见》第12条明确规定，“醉驾送医”不构成紧急避险的，可以适用但书条款进行出罪。因此对于“醉驾送医”类案件，首先，需要判断是否成立紧急避险;其次，若不成立，则进一步判断是否可认定为“情节显著轻微危害不大”，若满足条件，则适用但书条款予以出罪;最后，既不成立紧急避险，也不符合但书条款的，需要判断是否可认定为“情节轻微”，若满足条件，则适用《刑法》第37条的规定，做出定罪免刑的处理。总之，要慎重对此类案件得出构成危险驾驶罪乃至予以刑事处罚的结论。上述案例中，例4未造成人员伤亡或财产损失，行为人血液酒精含量未超过180mg/100ml，且满足紧急避险的其他条件，因此成立紧急避险，不构成危险驾驶罪。例5中，尽管行为人的血液酒精含量较低，但造成了他人身体法益受损，超出了第三人设定的宽容义务的最低限度，但未造成严重的损害后果，因此，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，适用但书条款出罪。而例6中，行为人的血液酒精含量超过200mg/100ml，且造成二人受伤、多辆车受损的道路交通事故，因此既不成立紧急避险，也难以认定为“情节显著轻微危害不大”。但该案件中行为人主动报案接受处理，赔偿了所有被害人的损失，并取得全体被害人的谅解，因此可以根据全案情节，认定为“情节轻微”，作出定罪免刑的处理。即使认为不符合《刑法》第37条的规定，在刑事处罚上也应当考虑紧急送医这一特殊原因予以从轻或减轻处罚。

综上所述，对于因亲属深夜生病，行为人迫不得已在醉酒状态下开车送医，这种情节应当在满足紧急避险条件后直接因紧急避险这一违法阻却事由而不成立犯罪，而非以但书条款予以出罪甚至定罪免刑。

五、结语

醉驾型危险驾驶罪的客观危险有无及程度的判断，需要围绕保护公共交通安全法益的立法目的，未侵害该法益的行为不具有违法性。对于该罪客观危险的判断，首先，实质解释客观构成要件要素的含义，排除明显不符合构成要件的实行行为;其次，实质判断该罪的抽象危险，明确允许个别案件例外地反驳立法推定的抽象危险的底层原理，适用但书条款以判断具体个案的客观危险程度，对于“情节显著轻微危害不大”的醉驾行为，可以依据但书条款合理出罪。此外，实践中频发的“醉驾送医”案件，在满足紧急避险条件后直接因紧急避险这一正当化事由而不成立犯罪。对于不满足紧急避险条件的案件也应当进一步考虑相对不起诉制度、但书条款和定罪免刑条款的适用可能性。

来源：《法大法律评论》2024年第2辑

作者：张小莉，湖南师范大学法学院刑法学硕士研究生

         赵冠男，湖南师范大学法学院副教授