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随着网络普及率的快速提高，网络滥用带来的严重社会危害逐步显露，需要动用刑法进行规制。关于网络暴力的刑事规制存在立法论与解释论的路径之争。立法论路径倡导新设针对网络暴力的专门罪名，解释论路径则认为可在现有罪名体系内通过法律解释寻求解决方案。从立法发展的维度，新设专门罪名能够较为周延地规制网络暴力，但是罪名设立本身仍要解决目前传统刑法理论难以处理的问题。因此，网络暴力的刑事规制应立足于行为的社会危害本质，在主客观要素相结合的立场下明晰行为类型，畅通现有罪名适用的司法渠道。
 

一、网络暴力刑事规制的实践难题与罪名适用逻辑的可行方案

　　（一）现有罪名体系中网络暴力刑事规制的实践难题

　　依据行为模式，网络暴力可以被类型化为捏造事实、侮辱人格和人肉搜索等行为。网络暴力是上述行为的单一或者混合样态。在现有罪名体系中，捏造事实、侮辱人格的行为，主要涉及诽谤罪、侮辱罪以及损害商业信誉、商品声誉罪等罪名，属于目的行为；人肉搜索行为主要涉及侵犯公民个人信息罪、非法利用信息网络罪以及拒不履行信息网络安全管理义务罪等罪名，属于手段行为。此外，非法经营罪、寻衅滋事罪等以经济秩序、公共秩序为保护法益的罪名亦可成为网络暴力刑法规制的适用罪名。网络暴力中多种行为交织、涉及罪名繁多，保护法益、危害行为、主观罪过、成立条件各不相同。因此，简单以犯罪构成要件为标准对网络暴力进行机会式定性的做法，会造成保护法益随机化、犯罪惩治欠缺周延性、罪责刑不均衡等系列问题。

　　在现有罪名体系中寻找网络暴力刑法规制方案面临诸多问题：第一，罪名适用主要通过“试错式司法认定”方式判断，即司法实践中网络暴力的刑法规制要通过不断对涉及的罪名一一进行犯罪构成要件符合性的判断，该司法判断过程忽略了法益保护、行为模式的逻辑性。第二，网络暴力涉及罪名本就存在的保护法益、危害行为、主观罪过、成立条件交叉性重叠带来刑法规制难题，而罪名适用的逻辑性不足使这一难题进一步加剧。同时，罪名适用缺乏周延性思维，导致部分网络暴力难以受到刑法规制。第三，网络暴力的罪数判断缺乏科学的罪数理论支撑，罪数判断科学与否直接影响罪责刑相适应原则的贯彻。因此，亟须为网络暴力的刑法规制确立可行的罪名适用逻辑方案。
 

（二）网络暴力刑法规制的罪名适用逻辑方案

　　法益是确定罪质的主要依据。然而，单纯以保护法益为标准构架网络暴力罪名适用逻辑，面临法益侵害难以确定的问题。刑法尚未针对网络暴力设置专门罪名，现阶段主要通过对现有罪名进行扩张解释实现规制目的，缺乏统一且明确的保护法益。具体到案件处理中，同宗网络暴力的行为人可能同时侵害人身法益、网络秩序法益等多种法益，触犯不同罪名。

　　建构“以行为模式为主干、兜底罪名有限适用”的网络暴力罪名适用逻辑方案，有利于在现有罪名体系中实现对网络暴力的有效规制，主要依据为：一方面，以行为模式为网络暴力刑法规制的主要依据，有利于准确判断网络暴力的处罚必要性。网络暴力的行为模式多呈表面分散、实质聚合的特征，在众多分散的行为中鉴别出要进行刑法规制的犯罪行为，存在较高难度。司法机关判断处罚必要性的前提是存在犯罪行为，基于此，以行为模式为网络暴力刑法规制的主要依据有利于精准划定犯罪圈。另一方面，网络暴力涉及罪名散落于刑法分则各章节，上述罪名的适用本质上是对网络暴力进行“分散罪名围拢式适用”责任追究，可能存在规制疏漏，因此，有必要对网络暴力有限制地适用兜底式刑法评价。

　　“以行为模式为主干”是从目的行为和手段行为的双重维度对网络暴力进行刑法规制。目的行为与手段行为构成行为模式依据的一体两翼。其中，目的行为会侵害生命权、健康权、名誉权或者隐私权等人身权利，若被网暴者是商业主体，则会侵害商业信誉、商业声誉；手段行为主要侵害网络秩序，部分罪名侵害人身权利。上述行为的保护法益中，人身权利是主要法益，网络秩序是次要法益。尤其在当被网暴者为自然人时，目的行为涉及罪名多是“告诉才处理”类型。对网络暴力先从目的行为维度进行构成要件符合性判断，是对被网暴者权利的尊重，同时有利于节省司法资源。若目的行为无法适用相应罪名，则可将手段行为涉及的罪名作为对网络暴力定罪的重要支撑。

　　“兜底罪名有限适用”是指，在以行为模式为主要依据对网络暴力难以进行规制，但行为已经严重侵害社会秩序的情形下，有限制地适用寻衅滋事罪、非法经营罪等罪名。寻衅滋事罪、非法经营罪的保护法益是公共秩序、经济秩序，而网络暴力的本质是公众言论自由权利的滥用，公众言论自由的权利滥用到何种程度成立对公共秩序、经济秩序的侵害要审慎确定。因此，寻衅滋事罪、非法经营罪等兜底罪名的适用要审慎，不宜在罪名适用时进行扩张解释；建立诸如行为严重侵害国家利益等罪名适用条件清单。
 

二、网络暴力刑法规制中目的行为的司法认定

　　以行为模式为网络暴力刑法规制的主要依据，要处理好目的行为与手段行为刑法规制的关系。网络暴力是网络空间中言论自由权利行使的异化。对网络暴力刑事规制的本质在于，通过对严重侵害被网暴者权益的权利滥用行为进行刑事责任追究，让言论自由权利在合理范围内行使，以保护被网暴者的人身权利。现有罪名体系中网络暴力的刑法规制，要抓住网络暴力的行为本质，重点对网络暴力的目的行为进行刑事评价。
 

（一）侮辱型网络暴力的刑法规制

　　网络暴力的判断采取形式判断说抑或实质判断说一直是理论与实务的争议点。形式判断说主张网络暴力语言需具备体现暴力性和人身攻击性的特征，实质判断说认为网络暴力的判断要结合语境与实际效果。侮辱罪的危害行为表现为以暴力或者其他方法公然侮辱他人，其中，其他方法应当与暴力的程度相当。较之于现实暴力，网络暴力会引起更为广泛的关注，“公然性”要素认定较为明确。网络暴力的危害行为既包括网络空间的语言暴力，也包括与语言暴力程度相当的其他方法，例如披露他人隐私。对侮辱行为要依据“形式判断为主、实质判断为辅”标准进行是否构成犯罪的判断。

　　“形式判断为主”是指一般情况下，行为形式上属于肆意谩骂、恶意诋毁，即网络语言具有通常意义上的暴力性和攻击性，即可认定为侮辱。“形式判断为主”意在避免实质判断可能衍生出的更大范围入罪、进而造成网络暴力认定范围过度扩张的问题，为公众合理合法地行使言论自由权利提供保障。网络空间的言论自由权利是公众的重要权利，网络语言是否构成侮辱的判断应与现实暴力的判断标准保持一致，网络暴力对人格权、名誉权等人身权利的侵害必须达至现实暴力的程度。只要网络空间中的质疑、评论不违反禁止性规定，即使行为人从道德维度进行质疑、评论，刑法亦不能将其入罪。对于网络暴力应采取民行刑相衔接、协同治理的规制方式。侮辱型网络暴力不构成犯罪的，要充分运用民事、行政手段规制。

　　“实质判断为辅”适用于网络暴力中披露隐私的场合。披露隐私行为在形式上往往不具备暴力性和攻击性，这就需要对行为进行进一步的实质判断。值得注意的是，以披露隐私方式检举、揭发涉嫌违纪违法犯罪的行为，即使行为人对隐私的相关评价具有一定的侮辱性，但是只要是实事求是地反映问题，不宜被认定为侮辱罪。
 

（二）诽谤型网络暴力的刑法规制

　　诽谤型网络暴力体现为在网络空间制造、散布谣言，贬损他人人格、损害他人名誉。对诽谤行为要依据“对捏造事实进行形式判断、对聚合性暴力进行实质判断”标准进行是否构成犯罪的判断。诽谤型网络暴力是指行为人故意捏造事实或者明知是捏造的事实而故意散布的行为。“对捏造事实进行形式判断”具体表现为，只要存在虚构的事实，即通过关键情节与事实不符的形式判断，便可认定为诽谤。单纯的事实转述、根据基础事实进行的夸张式描述、非关键情节的虚构等情形，不应认定为诽谤。

　　诽谤型网络暴力刑法规制的难点和重点在于断章取义、语言加工以及维护权利等行为如何认定。对于上述问题，要结合具体的语境和背景进行实质评价，依据关键情节、聚合性暴力的形成过程确定行为人是否捏造事实。例如，如果行为人仅具有“断章”行为或者“取义”行为并没有虚构关键情节、对网络暴力的扩散不具备实质的引导力，则不能认定为诽谤。若“取义”行为对关键情节进行了虚假描述，或者以较为明确的语义进行实质引导的，则应属捏造事实。诽谤罪中的捏造事实应当作广义解释，其不仅包括虚构事实，还包括歪曲事实。但是，对在网络空间检举、揭发涉嫌违纪违法犯罪的行为进行刑事评价时，捏造事实的认定不宜进行扩大解释，只要检举、揭发的主要事实不是捏造，即使具体情节、数额等有出入，亦不宜认定为诽谤罪。
 

三、网络暴力刑法规制中手段行为的司法认定

　　（一）网络暴力刑法规制中手段行为的司法定位

　　网络暴力的本质是公众言论自由权利被滥用、以致侵害他人的人身权利的行为。在主客观要素相结合的立场下，作为目的行为的侮辱罪、诽谤罪之适用更符合网络暴力的本质。然而，侮辱罪、诽谤罪需情节严重才构成犯罪，法定最高刑为3年有期徒刑；刑事责任追究程序的启动以自诉为一般情形，只有严重危害社会秩序和国家利益的才能启动刑事公诉程序。而作为手段行为涉及的侵犯公民个人信息罪、非法利用信息网络罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等罪名，在弥补目的行为涉及罪名惩治范围过窄难题的同时，也能提供更高的刑罚上限。在解释论路径下，依据手段行为的违法性对网络暴力进行入罪，有利于确保网络暴力刑法规制的周延性，贯彻罪责刑相适应的原则。

　　网络暴力行为模式的手段行为中，侵犯公民个人信息罪虽然侵害的直接法益是隐私权，但是作为犯罪要素的公民个人信息的范围、“违反国家有关规定”等的认定，体现了刑法对前置性规范确定的秩序法益之保护。网络暴力的刑法规制旨在保护公众的人身权利，而手段行为涉及罪名主要保护秩序法益。手段行为涉及罪名的适用中，秩序法益的侵害程度是判断犯罪成立的重要标准，被网暴者是否具有公职身份会成为判断侵害秩序法益的重要依据。被网暴者的身份会影响手段行为涉及罪名的适用，这不同于侮辱罪、诽谤罪。侮辱罪、诽谤罪并不会因主体身份的差异而影响定罪，只要行为符合犯罪构成要件，主体是否为公职人员不影响刑法对不同主体人身权利的平等保护。手段行为涉及罪名主要侵害秩序法益，对公职人员进行的与职权行使相关的网络暴力，不仅侵害公职人员的人身权利，还可能直接侵害到社会秩序。因此，在网络暴力手段行为的侵害对象为公职人员时，要谨慎区别网络暴力系针对个人行为抑或职权行为：若是前者，网络暴力刑法规制宜与非公职人员进行同样处理；若为后者，在定罪量刑时则要充分考虑网络暴力对秩序法益的侵害程度，同时要谨防以侵害秩序法益为由限制公众言论自由权利、扩大网络暴力犯罪圈的行为。

　　（二）网络暴力刑法规制中手段行为涉及罪名的适用

　　网络暴力刑法规制的手段行为主要表现为人肉搜索、网络“开盒”。2023年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》规定，构成侵犯公民个人信息罪、非法利用信息网络罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。其中，关于非法利用信息网络罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑法规范本身就作了相似规定，两罪名具有明显的补位性。而对于实施网络暴力构成侮辱罪、诽谤罪并没有作上述规定。无论网络暴力目的行为与手段行为的牵连关系，还是上述指导意见中手段行为与其他罪名的关系，都体现了网络暴力刑法规制中多个罪名属“处断的一罪”。除侵犯公民个人信息罪外，上述其他网络暴力所涉罪名的法定最高刑均为3年有期徒刑，整体较轻。在造成被网暴者死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果，或者造成重大经济损失或者恶劣社会影响等情形下，侵犯公民个人信息罪的适用有利于实现罪责刑相适应原则。从立法论路径调整侮辱罪、诽谤罪的法定最高刑则是长远之策。将网络暴力中披露、发布、上传信息等人肉搜索行为，认定为侵犯公民个人信息罪中的“提供”公民个人信息的行为，是刑法规范的应有之义。需要注意的是，被网暴者未就侮辱罪、诽谤罪提起刑事自诉，若网络暴力的手段行为涉嫌犯罪，司法机关应当依据相关罪名追究行为人的刑事责任。

　　在现有罪名体系中，解释论路径尝试用扩大解释的方法实现网络暴力的刑法规制。刑法要解决公民言论自由权利的边界问题，该权利边界一旦被划定，便以网络秩序的形式成为保护法益。网络暴力的刑法规制要在保障权利与维护秩序之间找到平衡点，既要解决公众间个人权利的冲突，也要解决个人权利与公权力的冲突。在公众的言论自由权利与他人人身权利之间，刑法要对两种权利进行平等保护，严守权利行使的法律边界。在个人权利与公权力之间，刑法要确证公权力的行使保持足够克制。网络暴力手段行为涉及罪名强调对秩序法益的保护，在解决个人权利与公权力的冲突时，要以充分尊重个人权利为宗旨。因此，手段行为涉及罪名的适用，不宜依据网络暴力刑事治理的现实需要而对网络暴力作扩大解释，避免公权力对个人权利的过度干预。同时，公权力负有推进民主与法治化进程的职责，因此在对涉及公共事务的网络暴力进行评价时，不宜运用扩大解释的方法而应强调刑法的谦抑性。

来源：《人民法院报》

作者：侯艳芳，华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师