尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘 要

 

法教义学和社科法学在我国刑法适用中的关系与发展方向，宜从方法论对话、经验观察、本土考察三方面逐层探讨。法教义学认为应通过利益衡量综合考虑相关后果来解决冲突，社科法学则主张应由单一的社会后果出发来裁判案件，两者均有独立的司法适用价值。各国的刑法适用都以法教义学为主，但社科法学的适用空间有别，对比德美两国法律发展史可知，这种差别主要受到法教义学的依赖程度、司法文化、理论流派等因素的影响；比较社科法学和法教义学在疑难案件中的不同解决方案，可明确各自的优势和缺陷。我国存在适用社科法学的现实条件，法教义学和社科法学在司法实践中完全可能共存；现阶段仍应提高法教义学的体系化适用，但要警惕还原论，同时合理推进常情常理、政策需求、成本收益分析等在司法实践中的谨慎适用。

 

关键词：刑法适用；法教义学；社科法学；方法论

 

 

一、问题意识

 

　　近年来，我国某些法官审理刑事案件时，“过多关注语词的逻辑结构或推理”而少关注实在后果，对案件的处理与民众的直观感受相差甚远，引发了人们对机械理解和适用刑法的担心。为此，学界开始关注刑事司法实践中社科法学的适用可能，并针对其与法教义学的关系展开了持续研究，目前存在如下三种代表性观点。一是区分适用说。该说认为，在普通案件中，法教义学能够发挥效率之长，但在疑难案件中，由于法教义学是“自主而封闭的系统”，难以回应社会需求，社科法学能更好地解决问题。二是融合说。该说主张，法教义学和社科法学是法学知识的两个不同面向，法教义学在部门法中占据主导地位的同时，也需要融合社科法学，典型做法是通过吸纳刑事政策展开功能主义的刑法解释。三是排除说。该说指出，只有法教义学才能为具体案件裁判提供论证，社科法学的适用不仅缺乏合法性，而且会损害法的安定性，只能与法教义学进行外部合作。

 

　　三种观点存在明显分歧，表明学界尚未形成基本共识。究其原因，既有研究在如下三个方面存在重要缺憾，有必要通过进一步探讨，回答刑事司法实践中法教义学和社科法学的适用关系问题。第一，法教义学和社科法学的方法论对话。社科法学要独立适用于司法实践，首先应具备独立的方法论。既有研究多从法理层面对两者进行抽象比较，但缺乏深入部门法实践检验社科法学和法教义学的尝试。本文将通过描述两种范式在刑事案件中的具体适用情形，提炼各自的方法论特征，证实社科法学独立于法教义学的司法适用价值。第二，不同国家的经验观察。20世纪上半叶，德美两国都陷入形式主义法律的困境，却走出了两条不同的道路。德国刑法教义学体系化程度高，刑事司法实践也排斥社会科学的适用，美国则采用以法教义学为主、以社科法学为辅助的适用模式。有必要对两国展开历时性观察，弄清楚社科法学扎根美国（而非德国）的影响因素，并通过共时性比较，明确两国在处理疑难案件时的不同做法及优劣，为我国的路径探索提供思路。第三，刑法适用范式的本土考察。20世纪80年代至今，法教义学在我国逐步取得了优势地位，然而司法实务人员面对疑难问题时，又往往难以从法教义学中得到解决方案。社科法学能否与法教义学一起共同适用于我国的司法实践？如果答案是肯定的，两者又应当如何“配比”，各自的适用范围如何？有必要以前述方法论研究和比较研究的结论为基础，结合我国的具体情况，回答这些重要问题。

 

二、法教义学与社科法学的方法论对话

 

　　每门科学的方法论“是这门科学对其研究活动、思维方式、所利用的认知手段的反思”，具体到法学，方法论差异的重点在于思维方式和适用法律的方式。从这两方面来看，法教义学和社科法学是两种独立的范式，均具有司法适用价值。

 

　（一）法教义学与利益衡量

 

　　法教义学有不同的历史形态。盛行于19世纪的概念法学以原则性的概念和建构作为本体，让法律判断服务于定义与涵摄，过度强调逻辑与体系的一贯性，因而忽略了个案的实质妥当性，导致法律脱离生活秩序。面对概念法学的缺陷，利益法学和其后的评价法学进行了针对性的改革。利益法学指出，每个法条是“冲突利益角力的结果”，系“共同体的整体利益”引导立法者给出的价值判断，概念与体系应服务于“利益保护和利益衡量这个终极目的”。法官的任务是“发现规范中立法者的利益决断”，进行“历史的利益探究”。在此基础上，评价法学进一步指出，制定法中也会出现价值冲突，作为衡量标准的共同体价值和社会理想也存在不同理解，利益评价才是法律适用的中心。

 

　　可见，不同于过去的概念法学，今天的刑法教义学主张，刑法适用中疑难问题的本质是利益冲突，解决利益冲突需要开展利益衡量。关于这一思维方式如何适用，这里以某一刑事案件的处理为例。

 

　　被告人是D公司负责销售的总经理，该公司从1985年到1986年初销售了亨利•米勒的“Opus Pistorum”一书。由于书里有大量的性描写，被告人被控违反德国《刑法》第184条的规定，即以使青少年可接触、可获取的方式传播淫秽物品。但是，根据《德国基本法》第5条第3项的规定，艺术自由（包括艺术传播的自由）是基本权利之一，如果该书属于“艺术”，那么被告人应当有传播该作品的自由。显然，两个法条的冲突实质上是青少年保护和艺术自由这两种法益间的冲突。为了解决上述冲突，德国法院先后提出了三种不同的方案。

 

　　第一种方案对相关条文所涉及的核心概念进行区分。法官认为，艺术的本质是思想的提炼与升华，而色情是对性行为的刻意呈现，缺乏思想的创造性表达，艺术和色情互相排斥。据此，若将“Opus Pistorum ”认定为一部艺术作品，就不可能同时将其定性为色情读物，两个条文不会存在冲突，也无需进行利益衡量。然而，德国联邦最高法院不赞同这一典型的概念法学方案，认为艺术主要是一种创造性的形式表达，并不传递明确的思想内容，艺术和色情无法截然区分；前述刚性区分标准不符合事实，也无助于边界案件的解决。

 

　　第二种方案是明确冲突法益在法秩序内的序位，优先保护排位高的法益。这种观点认为，艺术自由是宪法规定的基本权利，而青少年保护法益仅在其他法律中出现，前者排位更高。据此，在本案中，即使该作品是淫秽的，为了保护宪法权利，被告人也不应构成德国《刑法》第184条的罪名。这一方案跳出了概念法学思维，开始以利益冲突的思维来理解本案。然而，德国联邦最高法院还是否定了这一做法，认为根据法律层级对相关利益进行抽象排序是不科学的，无法协调艺术自由和青少年发展两种法益之间“多层次和细微的紧张关系”，利益冲突的解决不能靠法律内部的预先排序。

 

　　第三种方案是充分探查抽象法益折射的后果，开展利益衡量，这是德国联邦最高法院最终采取的做法。首先，法官通过对《德国基本法》第1条和第6条进行解释，将青少年保护这一利益涵摄入基本法条文中，从而使得艺术自由和青少年保护变为同等重要的宪法利益。其次，斟酌所有支持或反对各法益的事实，全面展现利益冲突的程度、范围，以便确证该案中各法益的“浓度”，从而给出法益保护的权衡方案。法院指出，本案关于艺术自由和青少年保护的法益权衡，一方面需要考察涉案作品对青少年的损害事实，包括对作品内容的评估、硬色情的占比程度、不同载体形式的影响程度、社会伦理变化导致的对情色描绘接受程度的变化等；另一方面需要判断该作品在艺术自由上值得保护的程度，包括硬色情描写是服务于作品的整体概念还是反过来给整本书赋予了硬色情特征，作品在公众中享有的声誉，以及在评论界、学术界获得的回应和赞誉，等等，在此基础上综合考察两种法益在该案中孰轻孰重。主流观点认为，该方案能尽可能缩小价值判断的“黑盒子”，所得结论也更贴合社会需求。

 

　　从该案件的处理来看，法教义学的利益衡量方法具有如下特点。其一，法教义学所重视和衡量的利益一般限于法律内部，即相关利益必须有法条依据，在这个意义上，法教义学确实是“自主而封闭的”。其二，尽管如此，法教义学还是能够通过法律解释等手段，协调法律条文与外部需求的冲突。法教义学的判断过程具有开放性，当通过对现行法律的适用所得结论与外部需求相违背时，法教义学会立刻解释这种违背，“完成对实证法的融贯展现”。上述案件中，德国法秩序内艺术自由法益的位阶排序原本高于青少年保护法益，根据该排序被告人必定不构成犯罪，但法官巧妙地通过宪法解释将青少年保护法益的位阶提升，从而能够确保结论的合需求性。其三，法教义学的利益衡量过程必然伴随不确定性。上述案件中，虽然通过对冲突利益进行预排序可以得到确定的后果，但法院还是将冲突利益的比较下沉到具体个案中，以抽象利益所折射的社会后果展开全面的利益衡量。可以说，法教义学正是为了综合考量各利益及其社会后果，才不得不接受不确定性这一副产品。

 

（二）社科法学与后果导向

 

　　关于社科法学的诞生，有必要进行一个扼要梳理。19世纪之前，形式主义在美国占据着主流。人们认为“法律由已知的规范组成并可以机械地适用”，“如果你从有效的法律原则开始，适用有效的推理，就能得到合理的和正确的答案”。但20世纪上半叶以来，现实主义法学兴起。人们发现形式主义法学所提倡的那些解释方法对审理案件并不起决定作用，任何结论都可以用这些方法论证出来。田纳西州法官约瑟夫•哈奇森（Joseph Hutcheson）更是指出了一个普遍做法，即法官在了解了事实以后就有了正确结论，这种结论先于对案件的法教义学分析存在。此后，传统法教义学受其影响，开始反思法教义学与现实脱钩的问题，一种形式主义和现实主义的调和范式开始流行。例如，盛行于20世纪50年代的法律程序学派即强调法律与政策科学的结合，通过将价值嵌入中立的法律原则来赋予司法机构对社会的回应能力。不过，这种调和范式的基调仍然是法教义学，社会科学充其量只在方法意义上起辅助作用。突破性的改变发生在20世纪60年代、70年代以后，法律与社会运动和法律与经济学运动兴起并在美国站稳脚跟，对学术研究、教学课程以及司法实践“产生了实际上的冲击”，社科法学这才成为了一种被广泛接受的新范式。上述过程充分表明，一个新范式要成长起来，仅仅指出旧范式的各种问题是不够的，只有当它逐渐形成独立的方法论，提供越来越广泛的解释力时才可能引起注意。社科法学形成整体范式的关键就在于以下方面。

 

　　第一，证成了“后果导向思维”。现实主义法学虽然指出了将视角从法律内部切换到法律外部的重要性，但在法律外部看什么、怎么看，一直都不清晰。围绕结论从何而来，学者们先后聚焦审理案件当天的天气、法官的早餐或性格、法官的精神特征这些因素，但都没有形成主流观点。卢埃林关注社会的某些隐藏规则，他认为法官作出决定的理由或许根本与法教义学无关，而是与某种社会规则相关。例如，在某类案件中，若统计显示纠纷主体有一方是白人，且该方有极大概率胜诉，那么支配该纠纷解决的可能是白人优先规则，纠纷内容及法律本身并不重要。这种通过寻找社会规则来预测判决结果的做法具有实证意义，但欠缺了正当性支撑。此后，法律社会学、法律经济学分别强调以社会政策、新自由主义经济政策为法律指引功能方向，以社会结构和秩序稳定、效率最大化作为法律所追求的目标，同时重视经验建构的科学在其中所起的作用，实证意义和正当性兼备，这才使“后果”导向的做法获得了支持。

 

　　第二，明确了“后果导向思维”如何具体适用。这里，以法律经济学对过失的认定为例来说明。法律经济学认为，法律应当追求效率的最大化，亦即“使价值最大化的资源配置”，故可根据汉德公式（Hand Formula）计算成本收益比来决定个案中的过失是否成立。具体而言，若采取预防措施所需的成本B小于损害风险值（损害发生的几率P和一旦发生损害将导致的损失L之积），即“B < PL”，说明行为人存在过失，但若预防成本大于后者（B>PL），则应否定过失。在Belbachir v. County of Mchenry案（以下简称Belbachir案）中，被告人作为临床社工，虽然知道正处于拘留状态的被害人遭受着重度抑郁的折磨，且存在一系列需警惕的症状，但因后者表态“不会自杀”而没有采取任何措施，被害人最终自杀身亡。关于被告人对该结果是否构成“蓄意的漠视”（deliberate indifference，在英美法中属于轻率的一种），波斯纳认为，本案中被害人自杀身亡的风险几率（P）无法确定，但风险一旦实现会造成被害人死亡这样巨大的损害（L），而被告人阻止结果发生耗费的成本趋近于零（B），被告人可将其发现报告给狱警、建议将被害人纳入自杀监视，或者申请医疗帮助，这些措施是“简单而不费钱的，明显可以做到”。被告人采取措施的成本远低于所造成的损失，被告人不采取措施的行为应被认定为“蓄意的漠视”。

 

　　从上述历史梳理和个案展示可知，社科法学同样能够为法律问题提供独立的解决方案，具有司法适用价值，其特点如下。第一，与法教义学权衡的利益必须有法律明文规定不同，社科法学所主张的“后果”来自法律外部，例如，法律社会学重视社会结构和秩序稳定，法律人类学注重在地人的感受，法律经济学则将效率视为最根本的价值。不同的社会科学视角强调不同的“后果”。第二，与法教义学青睐利益之间的衡量不同，社科法学不主张综合考量各视角下的后果，不追求多学科联动来达到整体利益平衡的和谐状态，认为那只是另一个版本的价值衡量，是不可能实现的。社科法学的司法适用，强调从某个单一视角出发，追求的是“片面深刻”，如在上述Belbachir案中，效率就是法官考虑的唯一“后果”。这种做法使得社科法学的论证相对于法教义学而言更具确定性。

 

三、基于不同国家的经验观察

 

　　既然法教义学和社科法学都具有方法论意义上的独立性，那么理论上就没有必要固守一种而排斥另一种，相反，应当鼓励法官在其工具箱中多多增加趁手的工具。然而，对不同国家进行观察可知，有的国家基本不适用社科法学，有的则进行了不少尝试。可见，社科法学能否适用于司法实践这个问题具有地域性。

 

（一）影响社科法学扎根的因素

 

　　长期以来，德国法学中都没有社科法学的一席之地。德国历史上确曾出现过社科法学思想的萌芽，20世纪初以来，德国将学说汇纂法教义学冠以概念法学之名，对其展现出来的“本本主义”“形式主义”大加批判。其中，自由法学高度重视法官审理案件时先有法感、再运用规范来证成这一现象，随后的社会学法学更是喊出了“法官不受制定法束缚”的口号，主张法学应以心理学、国民经济学和社会科学作为基础，以社会正义或法感来裁判案件。但是，德国的主流法学家和从业者“无法接受让法律屈服于社会生活之恣意”，只是想让社会科学“为他们对秩序的追求涂上客观性的色彩”。他们为了保持法学的自主性免受社会科学威胁，不断强化法教义学因素，对社科法学的思想进行及时“纠正”与调和，最终走上了利益法学和评价法学的道路。近些年来，德国司法实践中偶有社科法学的零星适用，但总体来说，“法学和人文社会科学从来没有真正地结合过”，刑法领域尤其如此。

 

　　将该段德国历史与前述美国社科法学形成史进行对比，就会面临一个颇为“社会科学式”的疑问：既然德美两国都掀起了针对形式主义法学的批判，都出现了运用社会科学来解决法律问题的思潮，为什么社科法学在美国而不是德国扎根下来？历时性比较分析来看，有以下几个重要原因。

 

　　第一，两国对法教义学的路径依赖程度存在重大差别。美国刑法教义学的“家底”过于薄弱，在面对社会转型冲击时难以进行内生性的改革来适应社会变化，这使得社科法学有机会填补正统法学“所遗留下的真空”。具体来说，美国刑法本体色彩不足，它和其他法律的区别不像大陆法系那样泾渭分明，且美国各州都有自己的刑法，这给刑法理论体系的形成带来了困难。因此，美国法官难以像德国那样，通过原则、规则、概念相互联结，协调运行，开展优质的“演绎-体系”思考，在法教义学范围内解答疑难问题，更多采取针对个案的论题思考，“不会离开问题本身划出的范围，始终在问题周围不断付出新的努力，并将其引向问题本身”。在这样的模式下，社科法学得以进入司法实践，普遍的理智情感、政策需求和成本收益等法律体系外的论点成为解决法律纠纷的钥匙。

 

　　第二，两国司法文化存在明显不同。大陆法系以理性思潮为哲学基础，以正义、道德正当性作为刑法体系的基石，故法律从业者赞同并愿意在融贯的法教义学体系下理解和适用法律，针对法律问题寻找相互间协调一致的答案。相反，美国19世纪后半叶以来形成的实用主义哲学席卷了人文社科领域，其重要的特点是弱化本体承诺，强调科学认识论，这使得人们从观念上拥护社会科学知识对法学的渗入。功利主义刑法哲学就是在这样的大背景下形成的。在它的指导下，20世纪的美国开始从社会损益的视角出发审视刑法，将刑法和民事收容等同地视为社会控制的两个方面，将刑法中特有的罪责原则重新解释为危险性的证据指标，这使得刑法和其他社会控制已经没有本质区别。刑法只是治理社会的工具之一，其基本价值在面临社会治理需求的挑战时随时可能被法官突破。

 

　　第三，理论流派的影响。美国遵从权力分立原则，认为法律作为立法者意志的体现，是实现国家民主的关键，不能通过客观解释将立法者的权力让渡给司法者。因此，美国法中主观解释占据主流，其中，“原旨主义”仅关注法律制定时立法者的意图，更为严苛的“文本主义”则主张依据立法之初的一般语言习惯来解释文义，即使时移世易也拒绝更改该理解。德国的做法则与此不同，德国在概念法学时代以来形成的主观解释立场逐渐转变为客观解释的立场，追问的是“今日的日常用语或专业用语”如何理解和运用该法律概念，其中，客观的目的论解释更被誉为“解释的王冠”，旨在让法律从业者发挥“自己的理性”。两相比较，当法律文本和社会需求发生冲突时，德国法官能够运用法律解释的方法确保文本有足够的弹性来满足社会需求，而这样的手段在美国受到制约，法官更有可能往社科法学的方向去寻找解决办法。

 

（二）社科法学的适用场景

 

　　社科法学一般在什么场景下适用、如何适用，与法教义学的处理方案相比又有哪些优缺点，解决这些问题有必要结合美德两国的刑事司法实践进一步探讨。

 

　　场景一：常情常理的适用。当对规范用语进行常规解释所得结论并不妥当时，法官可能根据常情常理来得出合理解释。

 

　　下面以Robinson v. California案为例加以说明。根据美国加利福尼亚州《健康与安全法案》第11721条，任何人使用毒品，或者对毒品上瘾（either to use narcotics, or to be addicted to the use of narcotics）都构成犯罪。被告人Robinson手臂上有针孔的痕迹，警察综合其他证据证实被告人对毒品上瘾，但没有证据证实其在加州境内使用毒品。对此，初审和二审法官均认为，法律中的“对毒品上瘾”指的是一种上瘾状态而不是一种行为，故被告人即使在加州境内未吸食或持有毒品，也因为其“上瘾”而成立犯罪。应该说，这一解释完全符合文义，但是得出的结论让人难以接受。

 

　　在德国，上级法院要推翻该判决，既可采用目的解释，从《健康与安全法案》旨在有效保护“公民福祉”出发，认为处罚上瘾状态对该目的而言并不恰当，进而将“对使用毒品上瘾”这一用语目的性限缩解释为“实际使用毒品”；还可通过合宪性解释，以该条文保护利益与宪法保护的其他利益相冲突为由，通过利益衡量，将“上瘾状态”排除在处罚范围之外。这些方案的本质，都是从不同角度对规范所要保护的利益进一步明晰化，进而指导规范解释。

 

　　然而，美国联邦最高法院的做法截然不同。法官否定了上述解释方案，认为当州法庭首次对某个规范用语进行明确解释时，就确立了“对毒品上瘾”的含义，即使该解释不尽合理，也“只能将州法庭对条文的解读视为条文本身”，联邦最高法院亦不能更改。这种限制二次解释的做法，指引法官求诸宪法来解决问题，又由于宪法的表述包含大量“带有历史记忆的语言”，社科法学的适用就有了广泛的空间。本案法官就采用了“宪法+常情常理”的方案，从宪法“禁止残酷的、不人道的刑罚”这一规定出发，先指出“处罚生病的人”是大家公认的残酷、不人道的刑罚，再指出“对毒品上瘾”也是一种疾病，进而得出处罚毒品上瘾者违反宪法的结论，推翻了前述有罪判决。

 

　　显然，“不能处罚生病的人”这一常情常理在本案论证中处于核心地位。当法官抛出这一句话时，决定性的论证就已经完成，最终结论只需启动形式逻辑即可获得。这种由常情常理直接决定判决结果的做法具有优势，它们高度贴合人的道德观，其说服力毋庸置疑，其论证过程与大陆法系的价值衡量相比也更为清晰明确。正是因为如此，本案作为经典案例一直受到美国刑事司法和学界的支持。不过，该案的论证并非无懈可击，一旦结合法条中的其他用语进行考察，就可能出现疑问。例如，若肯定毒品上瘾状态和生病之间的类比推理，那么“使用毒品”和“导致生病的行为”之间理应在可罚性上等同，但这显然并不合理。

 

　　场景二：政策需求的适用。在一些场合，严格遵循法教义原则将得出不当结论，美国司法实践可能选择从政策需求出发来解决问题。

 

　　以吸毒致幻后犯罪的处理为例，根据刑法中的责任主义原则，行为人实施犯罪时不具有责任能力的，不应对其定罪处罚，但是，行为人自愿吸毒而丧失辨认控制能力，并在此状态下实施犯罪的，遵循上述原则将使行为人逃脱刑罚处罚，这一结论难以为人们所接受。

 

　　德国提供了法教义学的方案，通过原因自由行为理论将政策需求筛选和融入法教义学。该理论中的构成要件模式主张，若对吸毒后犯罪的行为（结果行为）进行刑法评价，将不可避免与责任主义冲突，因此需要以原因行为作为构成要件该当行为，以便将结果归责给原因行为，归责的关键是，行为人必须在原因行为阶段能够预见或者决意实施后续犯罪行为。这一理论很好地避免了对责任主义的破坏，但对吸毒后犯罪者的处罚范围明显受到限制。法官要认定行为人构成故意犯罪，必须结合行为人的习惯、性格、吸毒前后阶段的具体事实、过去吸毒的表现等等，确定行为人是否在吸毒前就已经对危害结果具有决意或者倾向，在缺少这样的事实或者证据支持的情况下，即使行为人吸毒后持刀积极捅刺被害人心脏，最多也只能按过失犯处理。

 

　　在美国，法官并不采用原因自由行为理论，而是从满足治理需求的角度出发提出了更为简单、明晰，更便于操作的醉态规则。具体而言，当行为人自愿陷入醉态时，不适用精神错乱的抗辩（责任主义）；自愿陷入醉态的事实，在特殊故意犯罪的成立中构成抗辩理由，但不影响一般故意犯罪的成立。从该规则内容来看，醉态规则为了达到不放纵自愿醉酒者的目的，直接避开责任主义的适用，但并不能提供教义学上的根据；醉态规则为了不对醉酒者过分严苛，直接以“影响特殊故意犯罪、但成立一般故意犯罪”的规则来调节处罚范围，但该做法既不存在法教义学上的根据，也缺乏法教义学所要求的逻辑合理性。可见，醉态规则是从需求出发量身打造的规则，虽然与既有的法教义学体系难以相融，但更能实现人们的治理目标。

 

　　场景三：成本收益比的适用。成本收益比在美国司法判决中并不少见，法官往往运用汉德公式，以被告人实施合法行为的成本是否比造成的损害更大，作为判断行为是否违法的依据。不过，它通常作为法教义学分析的平行方案出现。

 

　　笔者以Estate of Thurman v. City of Milwaukee案为例加以说明。被告人米勒系警察，一天下班后回家，看到被害人瑟曼拖着米勒的割草机走出车库。米勒没有表明警察身份，对瑟曼拳打脚踢，并用枪指着瑟曼的头，威胁要杀了他。瑟曼趁机逃跑后，米勒在男孩斯宾塞的帮助下找到瑟曼的家，继续追赶瑟曼。在这次追捕过程中，瑟曼中枪身亡。目击者琼斯的证词证明，两人打斗时米勒试图开枪，枪掉在地上后两人发生争抢，随后瑟曼中枪倒下。米勒事后承认，根据过往经验，在这类情况下他“十有八九会请求支援”，但这次并没有这样做。

 

　　根据美国的相关法律，在该案中，警员米勒是否承担刑事责任，关键要判断他的抓捕行为是否合法。法官先运用法教义学中的比例原则，以警员实施抓捕行为的程度及其需求之间的合比例性为标准来判断行为的违法性，重点考察三个要素：嫌疑人实施犯罪的严重程度、嫌疑人是否给警员或其他人的安全带来了紧迫的危险、嫌疑人是否积极抵抗逮捕或者试图逃避逮捕。在本案中，嫌疑人并没有实施严重犯罪（偷割草机），也没有对他人的安全制造紧迫的危险（并未持有武器，也没有驾车），嫌疑人虽然逃跑，但是这一逃跑并没有令其变得危险（警察知道他的住所，但他并不知道对方是警察）。由此，警员米勒抓捕中导致嫌疑人死亡的行为与其抓捕需求并不匹配，其行为违法。

 

　　随后，法官又运用汉德公式进行新一轮审查，即以经济利益的最大化为理论基础，根据B和PL之积的对比考察成本收益。具体而言，第一，警员米勒本可以避免这样的损害发生。他可以呼叫支援，过去遇到这样的情形时也基本会这样做，这样做的成本（B）是零；第二，米勒从第一次搏斗中就知道嫌疑人身体强壮，即使他成功制服嫌疑人，由于没有带手铐或者其他工具，也难以将其控制住，他处在情绪化的阶段，理智判断的能力受到了损害，因此，他自己或者嫌疑人受伤或者死亡的概率（P）很高；第三，米勒带着武器去搏斗，完全可以预料到他将会利用武器来取得对嫌疑人的物理控制，损害结果（L）将会是死亡或者严重伤害。显然，“B<PL”，米勒的抓捕行为具有违法性。

 

　　汉德公式是社科法学至为推崇的成果。波斯纳不仅在判决书中对它不吝赞美，而且他在英国牛津大学演讲时也着重谈到了这个公式作为社科法学的典型。然而，与其学术地位形成反差的是，汉德公式在司法实践中的作用尚未达到预想的那么重要。在探讨警察违法的这一类案件中，笔者目前仅看到汉德公式作为法教义学检验后的补充，尚未发现对法教义学结论的否定。这意味着成本收益分析在公法上仅仅起到辅助作用。倘若法官借由汉德公式推翻了法教义学的结论，其实践意义或许将大大提升。

 

（三）小结

 

　　虽然德美两国在法律适用中都以法教义学为主，但法教义学体系化程度不同，以致社科法学的适用空间有别。通过两国的历史对比可知，造成这一区别的重要原因包括对法教义学的路径依赖程度、司法文化因素、理论流派影响等。观察社科法学与法教义学的对比适用，能够了解两种范式各自的优势和缺陷：面对疑难案件时，法教义学注重体系性地得出解决方案，确保方案的普适性与协调性，但有时难以妥当关照外部需求；社科法学的适用虽能直击需求，但更多是特事特办的作用，难以推而广之，与法教义学之间如何分工更是需要研究。

 

四、回归本土的考察

 

　　回到本文开篇提到的问题上来，在我国，面对机械适用刑法所招致的困境，法教义学和社科法学能否以及如何协同破局？

 

（一）两种范式共存的可能性

 

　　德美两国的历史对比说明，一国刑事司法仅适用法教义学还是一定程度地接纳社科法学，取决于若干重要因素的综合影响，是一个自然选择的过程。在此意义上，社科法学能否作为我国法教义学的积极补充，并不是一个学术信仰之争，也不是一个价值优劣（社会需求和法律本体价值）之辩，而是一个探讨我国司法实践可能往何处去的事实判断问题。笔者认为，我国存在适用社科法学的现实条件。

 

　　第一，从我国对法教义学的依赖程度来看。20世纪80年代开始，我国学界先后参考苏联刑法与德日刑法，引进大量刑法理论、奠定了学科基础，司法实践也接受法教义学作为刑法适用的基本范式。但是，进入快速转型社会以来，新事实、新问题层出不穷，司法实践所接受的法教义学知识与方法在处理这些问题时总是力不从心，难以应对现阶段的不少治理需求，这一方面促使学界重新审视和改造舶来理论，开启法教义学知识本土化、自主化的知识转型，另一方面给社科法学的兴起创造了空间，学界就这一主题展开了卓富成效的系列研讨。可以说，虽然法教义学是毋庸置疑的主流范式，但社科法学作为一个选项也已进入了大众视野。

 

　　第二，从我国的司法文化来看。受中华民族文化精神一贯强调实用的影响，我国司法文化呈现出较强的实用主义色彩，司法实践更加注重效果而非过程的理性，更重视结论的妥适性和需求满足。当面临法教义学和治理需求的冲突时，司法系统会从后者出发提供解决方案，而不会考虑它在教义学上是否存在根据。这一点，在我国司法解释中已经有所体现。例如，《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》第27条规定，已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微，未造成严重后果的，不认为是犯罪。该规定基于对青少年群体的保护而设置，但显然与强奸罪的法教义学不符。再如，根据2023年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》，即使被害人自残、自杀的结果与行为人的实行行为缺乏因果关系，也要求行为人对此承担责任。这类规定是否合理另当别论，但它们无疑是为满足政策需求而制定的。

 

　　第三，从实务人员的思维方式来看。法教义学以体系思考为核心，体系的建构要求强大的形式逻辑，其特点是以概念为核心，各概念之间具有互斥性，概念与概念之间通过归纳和演绎逻辑关联起来，形成体系并付诸运行。然而，我国自古以来的思维习惯与此不同，一方面，我们更喜欢“安排世界的秩序”，而非怎样去解释世界，“重现世不重理论”，导致我国对概念的使用与大陆法系截然相反，不强调概念本身的元素构成及其边界，更喜欢模糊的整体考量；另一方面，儒家思维的影响下，“抽象不是从归纳中来，而是从个别经验中来”，这使得我们更注重个体之间的可推延性。这样的思维方式下，司法工作人员面对疑难问题时，不擅于从体系中去寻找答案，而更倾向于利用点对点的类比思维去解决，这不利于形式逻辑的形成，不利于我国法教义学体系化向纵深发展。

 

　　综上，以法教义学为主、以社科法学为辅，两者共同适用的模式在我国完全可能发生。

 

　（二）两种范式的发展方向

 

　　需要进一步研究的是两种范式在我国的发展方向。面对机械司法的质疑，目前的法教义学应往何处去，社科法学又当如何协同合作？

 

　　首先，我国刑法教义学仍需进一步加强体系思考。我国部分社科法学学者认为，法教义学囿于体系的逻辑推理产生了不合理结论，不少判决存在“大大背离了社会对此案判决的直感”及“未能在人情和法理之间形成妥当平衡”的情况，往往通过民意“激扰”才得以拨乱反正。言下之意，司法实践应当检讨法教义学的过度适用，为社科法学腾出空间。笔者不同意这样的观点。

 

　　现阶段我国刑法教义学的司法适用并不是过度，而是不合理，主要表现在体系化适用的程度不足，法官仅将相关法条、司法解释纳入视野，造成法条主义盛行。例如，许霆案一审貌似遵循了法律，实际上仅片面考虑了我国《刑法》第264条和相关司法解释，并没有依循正义观念，从刑法体系出发来理解法条。学者们研究指出，该案既可以采取对我国《刑法》第264条“数额特别巨大”进行解释的方法，也可以采用将我国《刑法》第264条与我国《刑法》第63条结合的方式，还可以依靠宪法来限制我国《刑法》第264条的适用范围，从而达到更为合理的结论。这些解决方案都是体系思考的结果，比“民意”更清晰、更可操作。由此可见，司法工作人员只要加强体系性思考，就能够为绝大多数疑难案件、边界案件的解决提供普适性方案，相反，现阶段停止体系化进程并不合适，存在以民意的“帽子”来取代正当性论证、以后果导向为法官的恣意背书的隐忧。

 

　　其次，在推进法教义学体系化过程中，应警惕还原主义，避免过度体系化。现代科学的兴盛，尤其是牛顿三大定律的提出，将系统思想和还原主义推到了显著的地位，即主张各种现象背后总是存在总体性规律，现有的理论必然是某个根本理论的一部分。受自然科学范式的影响，法教义学不断向强体系模式发展。以不作为犯理论的演进为例，人们起初将不作为犯视为与作为犯截然不同的犯罪类型来对待，但随着研究的进一步深入，寻找不作为和作为背后的“一统性”理论成为了趋势：在行为问题上，罗克辛的义务理论、雅各布斯的管辖理论的提出，消弭了作为和不作为的区分必要性；在保证人地位的判断上，结果原因支配说将不作为犯和作为犯统一，认为不作为人对结果的支配达到了作为犯中行为人对自己的手的支配程度时具备保证人地位；在不作为参与作为的共同犯罪中，主流的原则帮助犯阵营将“支配”作为作为犯和不作为犯统一的正犯判断标准。

 

　　还原主义追求抽象、简洁的理论，迎合了法学的科学面向，但它强调共性、忽视差异的视角不一定符合法学的实践面向。这一点，在德国刑法教义学中已经得到了体现。一方面，强体系所承载的本体价值非常强大，与外部需求发生冲突时就必然存在难以转圜的情况，德国刑法上的“李斯特鸿沟”就是其表征。另一方面，根据体系得出的结论对于个案来说可能并非最优，体系思考要求对问题的解决必须放在整个刑法体系中，解决方案应当是整个体系的“产出”，这难免以牺牲具体问题的公平性为代价。在我国，问题还不止于此。体系化程度过强，刑法理论就会愈加精确、复杂，而我国目前处于快速发展变化的阶段，民众的价值观和利益需求都处在一个塑造过程中，过于精确的理论缺少变通，不利于灵活处理实践问题；基层司法人员任务繁重，过于复杂的理论对于司法实践来说不好理解和操作，往往会被法官所摒弃。因此，没有必要过于追求理论体系的完美，若现有理论不能很好地适用于所有问题时，就应当接受“例外”，而不是反过来，将无法被理论囊括的类型删除。

 

　　最后，应肯定社科法学的谨慎适用。反对法教义学过度体系化，意味着需要社科法学填补适用空间，但应确保后者的科学性、规范性。结合我国司法现状和美国司法实践经验，本文的初步看法如下。

 

　　第一，通过常情常理的合理适用，减轻法教义学的论证负担。社科法学中作为论点的常情、常理，不能简单理解为民意、舆情，而应限定为一种普适价值观，即基于历史文化传统形成的、被当今时代普遍接受的正义直觉，或者说基本善恶观，前述Robinson案中“不能因生病而进行处罚”就是其例。这种善恶观如此深入人心，以至于无需其他论证就能拥有说服力，这是常情常理在刑法中的适用根据。

 

　　在既有的法教义学知识难以提供合理论证之际，有必要适用常情常理。例如，关于先前行为能否作为刑法上的义务来源，几百年来大陆法系并没有给出逻辑上无懈可击的理论来进行说明，反观各国刑事司法实践，却无不对这种行为课以义务。据此，先前行为保证人地位的论证需要达到何种程度，是否能够用外部论点来解释，就值得思考。我国某判决在认定交通肇事者的救助义务时指出，“作为一个心智成熟的成年人，对交通肇事致使被害人受伤后，自己有救助的义务，应当及时送医这一基本的社会生活常识有足够的认知”，这实际上是以常情常理取代了学理论证，其背后蕴含的是“制造了危险的人在道义上应当避免结果发生”的正义观，不仅具有一定说服力，而且避免了烦冗的说理，值得肯定。但是，常情常理的适用范围需要合理把握，不宜取代基本的教义学论证。例如，对于邻居老人给孩子喂香蕉致其噎死这类案件，就不宜以“法律鼓励良善行为”作为宣告行为人无罪的理由，仍应根据过失犯罪的法教义学规则进行判断。

 

　　第二，通过政策需求的谨慎适用，增强案件结论的妥适性。社科法学中政策需求的适用，指的是在面对待决案件时，由政策需求决定性地达成结论，而不经由法教义学体系性地导出。如前所述，我国司法实践中，存在不少为了满足政策需求而与既有法教义学相冲突的做法。根据法教义学支持者的观点，只有能够经受法教义学检验的规定才具有合理性。但是，从社科法学来看，即使缺乏法教义学的支持，只要符合治理需求也应当认可。那么，对这些规定应当采取何种态度？

 

　　笔者认为，坚持以法教义学作为刑法适用的主要范式，意味着应当对所有为满足政策需求而给出的规定进行法教义学检验。如前所述，法教义学体系本身具有一定弹性，能够适度改变来容纳外部需求。学界亦有不少的尝试，如杜治晗博士通过引入性剥削理论，重构针对奸淫幼女的入罪模式，为“两小无猜条款”提供了法教义学基础；张明楷教授创新缓和的结果归责理论，对我国司法实践中要求行为人承担被害人自残、自杀结果的做法予以法教义学化，肯定了实践中的部分做法，剔除了与法教义学难以相融的规定。这些研究都是法教义学对政策需求进行吸收并重新表达的结果。

 

　　然而，在那些即使重塑法教义学理论仍然与政策需求相去甚远的场合，应肯定后者的适用空间。以吸毒后犯罪的认定为例，我国学界采用原因自由行为理论，试图在法教义学的框架内满足“不应让吸毒者获得优待”的政策需求。问题是，民众对于“不应获得优待”的需求远远大于该理论可满足的程度，例如，面对行为人吸毒后积极捅刺他人心脏的行为时，我国法官不可能像大陆法系国家法官那样，根据原因自由行为理论，以行为人吸毒前没有杀人故意来否定故意杀人罪的成立，而只会以捅刺心脏这一行为认定其具有杀人故意。笔者认为，在这种场合坚持原因自由行为理论并不合适，以该理论批判司法实践的做法更没有意义，应从我国的政策需求出发，为吸毒后犯罪的认定明确相应规则。

 

　　第三，通过成本收益分析的局部适用，拓宽解决问题的“武器库”。虽然法律经济学在学界具有较高的认可度，但在笔者看来，它在刑事司法实践中有较大局限性，单独以成本收益分析确定行为的刑事违法性并不合理。一方面，成本收益分析的目标是进行效率判断，但效率并非我国刑法的主要保护价值，两者难以匹配，以效率来通约其他价值更是不可操作。另一方面，成本收益分析可能突破法律明文规定。例如，法律经济学认为，蓄意的漠视与疏忽大意的过失的区别在于，被告人采取措施所耗费的成本与可能造成的损失之间的差距大小。当损失比成本高得多时，行为人主观上构成蓄意的漠视，仅高一些时则为疏忽大意的过失。然而，这两个概念在法条中早已有明确定义，若以成本收益差距大小来界定主观心态，缔造法律的权力就会以“无法预见的方式转移”。

 

　　不过，成本收益分析可能为部分犯罪提供出罪方向，值得进一步研究。一些经济秩序、管理秩序类犯罪，诸如我国《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪，第168条国有公司、企业、事业单位人员失职罪，第397条玩忽职守罪等，一般以违反民事法律规定、行政法规、企业规章制度、行业规范等为前提。在这些法律和制度规范中，效率很可能作为追求目标之一。因此，在这类犯罪中，理应展开成本收益分析，考察行为人在遵守规范的情况下所需成本和收益的对比，若成本过高，则说明在该具体场景下，要求行为人遵守规范是反效率的，此时宜考虑对行为人进行出罪。这一分析有助于防止司法实践中仅以表面违反前置规定和发生损害结果认定刑事违法的做法。

 

 

来源：《政治与法律》2025年第6期“专论”栏目

作者：姚诗，湖南大学法学院教授、博士生导师