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社会变迁使刑法谦抑主义面临前所未有的挑战，理论界对刑法谦抑主义的适用与否展开了激烈的争辩，渐渐形成了“坚守论”与“抛弃论”两种立场。坚守论有利于遏制刑法对个人自由的干预，但该观点可能削弱刑法在社会治理中的积极功能。抛弃论可以促进刑法推陈出新，显著提升刑法的预防效能，但该观点可能增加司法资源的消耗，还可能倒向“刑法万能主义”。事实上，刑法谦抑主义具有时代局限性和视角局限性，不能盲目地、刻板地坚守这一原则，应当对其进行反思性审视。刑法谦抑主义所倡导的最后手段原则在实践中很难判断，立法者也很少将其作为犯罪化的标准，甚至贯彻最后手段原则有时并非最优选择。应将刑法谦抑主义解读为慎刑，并从形式和实质两个层面将其规范化、具体化。形式层面可以通过严格刑法立法程序将其规范化；实质层面借助社会相当性原则、经济性原则、保护实在法益原则将其具体化。

刑法谦抑主义，亦称“刑法谦抑原则”“刑法谦抑精神”“刑法的谦抑性”，主要包括四个维度：一是补充性、最后性，意指其他制裁方式均未能有效应对危害行为时才不得不动用刑法；二是有限性，要求合理划定犯罪圈，避免刑法工具化；三是宽容性，强调刑罚的适用能宽缓就不要施以重刑；四是经济性，倡导以最小的成本投入，换取最大的刑法效益。然而，在积极刑法观的浪潮冲击下，谦抑主义正在面临前所未有的挑战。部分危害行为未经行政法先行规制，便径直奔向刑法之门，挑战其最后手段原则；犯罪圈的不断扩张，入罪门槛的悄然降低，对刑法有限性形成挑战；加重犯罪的法定刑成为刑法修正的主色调，刑法的宽容性被漠视；醉酒驾驶的犯罪化亦对经济性原则构成了严峻考验。作为近代刑法殿堂中的坚实基石之一，谦抑主义正面临着一场深刻的现实挑战，需要重新思考“刑法谦抑主义应向何处去”这一问题。

在刑法学的发展历史中，谦抑主义对推动刑法向更加理智与公正的方向迈进，做出了不可磨灭的贡献。“它促进了国家刑罚之形式、内容和执行的人性化改造”，使之更趋温良与理性。本文将信守谦抑主义的原始含义并将其运用于批判刑法扩张的主张称为“坚守论”。

在风险社会背景下，刑法谦抑主义在一定程度上束缚了刑法功能的发挥，为了摆脱谦抑主义的羁绊，有学者提出，“谦抑性既不是刑法的特征，也不足以成为刑法的原则。”本文将这种否定或者放弃谦抑主义的主张称为“抛弃论”。

刑法谦抑主义在启蒙时期可以视为真理，因为当时它是遏制刑法野蛮扩张的利器。然而，正如辩证唯物主义所深刻揭示的那样，真理有其特定的时空背景与适用条件。一旦这些条件发生变化，真理的光芒就可能逐渐黯淡，甚至失去其原有的指引意义。谦抑主义并非超然于时空之外的永恒真理，不能不分语境地盲目坚守。

谦抑主义的根源可追溯至启蒙时代，那时罪刑擅断与严刑峻法如同乌云蔽日，严重威胁着公民的权利与自由。其背后的深层原因在于当时盛行的君主专制体制。在此背景下，启蒙思想家们提出了罪刑法定、罪刑均衡及刑法谦抑主义等理念，旨在限制国家刑罚权的滥用，为公民的个人权利筑起坚实的防线。然而，在君主专制体制下，单纯倡导这些原则显得苍白无力。因此，启蒙思想家们还呼吁改革政治制度，主张以民主共和制取代君主专制，为这些法律原则的真正实现铺设道路。时至今日，刑事立法权已由代表人民意志的代议机构掌握。在这一民主制度下，将某种行为犯罪化需历经复杂且严格的立法程序，刑事立法权在很大程度上已被“关进了制度的笼子”，刑罚恣意与罪刑擅断的现象已难再现。换言之，现今的时代背景与启蒙时期已大相径庭。若仍一味强调以刑法谦抑主义来限制国家刑罚权，保障公民的自由与权利，则显得有些不合时宜。

显然，若仍固守传统刑法谦抑主义，一味倡导非犯罪化，无疑会与社会现实背道而驰。事实上，犯罪化的趋势在一些国家显而易见。近年来，日本的刑事立法明显呈现出刑事处罚扩大化、早期化和重罚化的倾向。在德国，刑法亦已背离古典自由主义的传统，不再仅仅局限于保护个人权利的范畴，而是不断向毒品犯罪、环境犯罪、有组织犯罪、高科技犯罪、恐怖主义犯罪和产品责任犯罪等新领域延伸。德国刑法没有在刑法谦抑中裹足不前，而是在不断向外扩展，已远远超出了古典刑法理论的边界。这些现象表明，在价值多元、思想自由且潜在危险日益增多的现代社会，需要通过不断扩大犯罪圈的方式来维护社会秩序和防范社会风险。

谦抑主义的核心在于收缩与节制，其倡导者坚持认为，刑罚的发动应仅限于法益受到实际侵害或紧迫威胁的情境。日本学者大谷实曾精辟地指出：“在以法和道德的严格区分为前提的多种价值观共存的宽容社会中，只有在具体侵犯了个人利益的场合，换言之，只有在认可了某种被害的场合，犯罪和刑罚才能被正当化。”这一观点在工业社会背景下确实“接地气”，因为那时的科技尚不发达，不法行为所造成的危害范围相对较小，程度也相对可控。然而，当历史的车轮驶入风险社会，新型科技风险所蕴含的潜在危害变大，这些风险一旦转化为现实，往往会带来灾难性的后果。若刑法等到实际损害产生后再介入，往往为时已晚。因此，谦抑主义倡导者所坚持的仅在实害情况下才能发动刑罚的主张，显然已经落后于时代的发展步伐。面对新型风险，法益保护的早期化、犯罪的前置化成为更为有力的应对策略。“刑法不是圣人而是普罗大众的刑法，固化的理论从来都不是立法抉择的充分条件。”若静态地坚守启蒙时期所形成的谦抑主义理念，无疑会使刑法陷入僵化的境地，难以有效应对社会变迁所带来的新挑战。

18世纪启蒙思想家对封建制度和专制统治的批判催生了以保障人权和自由为核心的谦抑主义。刑法谦抑主义的立论基础是“个人主义、自由主义的思维和行动模式”，是站在公民角度看待国家，突出的是自由和人权价值。然而，着眼于公民个人的谦抑主义存在三个问题：

第一，过分凸显自由价值，可能会不当削弱其他同等重要的社会价值。诚然，自由作为人类最基本且不可或缺的价值，其重要性得到了广泛认可。然而，当自由的追求走向极端，就可能陷入狭隘的极端主义陷阱。社会的良性运作依赖于多种价值的平衡共存，安全、秩序与自由等价值皆为社会不可或缺的基石，理应受到同等重视。因此，权利与自由并非无条件的存在，而是立足于对国家权力的理性约束与个人在社会框架内的稳定生活需求之上。国家的诞生正是人类为了摆脱绝对自由的混沌状态，尝试通过法律来构建一个有序且保障自由的社会环境的结果。真正的、持久的个人自由，唯有在社会共同体的框架下，通过一系列制度性安排方能实现。

第二，单一视角审视问题必然导致认知的片面性。从公民立场出发，自由的最大化无疑是理想状态，刑法的适度限制与谦抑似乎是对公民诉求的积极响应，因而谦抑主义在此视角下被追捧。然而，切换至国家的宏观视角，社会的和谐稳定与有序运行才是终极目标，此时刑法的谦抑态度未必能促进社会稳定，反而可能引发治理上的挑战，因而谦抑主义在此情境下便不再是第一选择。立法者必须兼顾公民个体的权利、自由扩张之需求以及国家对于社会秩序高效运转的维护责任。着眼于保障自由，对犯罪人施加刑罚只能以其罪行为根据（道义责任），即只能进行特殊预防。着眼于社会秩序，对犯罪人则可以根据威慑的需要施加刑罚（社会责任），即可以考虑一般预防。如果既关注自由又重视社会秩序，则一般预防与特殊预防应当兼顾。遗憾的是，部分学者仅从个体角度看待刑法，仅关注刑法不应过多地介入社会生活，忽视了刑法保护社会机能的重要性与不可替代性。实际上，立法决策是一个复杂多维的过程，既不能完全偏向自由与权利的保障，也不能一味追求社会整体利益的最大化，而需综合考量各种因素。以刑事政策为例，若单纯遵循谦抑主义，政策倾向将趋于宽松，打击范围缩小；若专注于社会治理的强化，则政策可能趋于严厉，刑事处罚力度加大。然而，现实国家的治理策略并未走向任一极端，而是采取了宽严相济的刑事政策，这也间接说明谦抑主义具有视角局限性。

第三，刑法谦抑不一定能真正保障自由和权利。刑法的扩张往往伴随着危害社会行为的有效遏制；反之，过度缩减刑法的处罚范围与力度，虽然看似减少了刑法对公民自由的直接限制，但也可能导致不法侵害行为的滋生与蔓延，最终公民的自由与权利反而会在不法侵害的挤压下遭受侵蚀。刑法强化安全保障并非旨在削弱自由与人权，而是为了更好地保障自由与人权。唯有在合理强化安全与秩序价值的基础上，自由价值才能得到真正的捍卫。

在多元并存的社会治理工具箱中，刑法是其中不可或缺的重要一员，虽其效力显著，却也伴随着高昂的社会成本，因而必须协调好刑法与其他社会治理手段之间的关系。为此，刑法谦抑主义的倡导者将其内涵解读为最后手段原则。日本学者平野龙一指出，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统治手段过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。然而，将刑法谦抑主义的内涵解读为最后手段原则，看似逻辑自洽，实则经不起细致推敲，更难以发挥立法指引功能。

刑法谦抑主义的具体内容会随着社会的发展而不断发生变化。在笔者看来，当今刑法谦抑主义的内涵宜解读为慎刑。

或许有人批判，犯罪化作为刑事法律体系的重大决策，其慎重性自不待言，将谦抑主义解读为慎刑现实意义不大。可能还有人质疑，将谦抑主义解读为慎刑，从应然的角度看无可厚非，但从实然来看可操作性不强。但是，在笔者看来，我国刑法在犯罪化过程中的慎重性确实存在提升的空间，诸如象征性立法、应急性立法以及刑法立法的“政策化”倾向，均在一定程度上反映了部分立法可能不够审慎，所以强调慎刑仍有现实意义。再者，针对我国刑法近年来的轻罪快速扩容、犯罪圈不断膨胀，很多学者提出了质疑，尽管质疑声音不一定都合理，但某种程度上说明了我国刑法扩张可能存在慎重性不足的问题。关于可操作性不强的质疑，这的确是一个值得深入探讨的问题，因而还需要进一步将慎刑具体化和规范化。具体而言，慎刑需要从形式和实质两个层面进行规范化和具体化。

每个时代都有自己的话语印记，并孕育出与之相匹配的理论体系。是故，对于那些植根于特定时代的理论，在当前背景下是否依然适用，需秉持批判性的审视态度。传统理论往往是在特定的历史、文化和社会环境中生根发芽，难免带有时代的烙印和局限。通过批判性审视，能够剥去这些理论的表象，洞察其内在不足，从而避免在实践中误入歧途。不同的理论在不同的情境下其适用性会有所差异，借助批判性审视，可以准确地判断传统理论在当前问题或情境中的契合度，进而决定是否需要进行调整或优化。批判性审视还是丰富和发展传统理论的强大动力，它不仅是对传统理论的挑战，更是推动其不断完善的源泉。通过质疑与反思，能够发现传统理论的不足，激发新的理论假设与观点，为学术领域的繁荣与进步贡献力量。

刑法谦抑主义作为刑法学说史话中的一颗璀璨明珠，对刑法走向理性作出了卓越的贡献。但若因谦抑主义的重要性而盲目崇拜，进而不分场域地固守，无疑会阻碍刑法的进步与发展。刑法谦抑主义起源于启蒙时期，彼时的社会背景和当今中国社会现实可谓天壤之别，我们是否仍应毫不动摇地信奉传统的刑法谦抑主义，值得深思。在社会本位的价值体系以及刑法既定性又定量的法律文化背景下，面对新时代社会变革的洪流，有必要对刑法谦抑主义进行重新审视，并赋予其新的内涵。

来源：《环球法律评论》2025年第1期

作者：魏汉涛，中南财经政法大学刑事司法学院教授