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关键词：经济刑法；正当防卫；紧急避险；非法定正当行为；首违不罚

一、问题的提出

自1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》使用了“经济犯罪”概念，以经济犯罪为研究对象的经济刑法（学）开始受到我国刑法学界的关注。40余年来，中外学者在经济刑法概念、立法原理、刑罚特别化等方面达成了一定共识，但经济刑法中还存在一些疑难问题久拖未决。例如，对于经济刑法总论与一般刑法总论相比是否具有独特理论体系的问题，一种观点认为，经济刑法总论只是在空白罪状、共犯等“点”上与一般刑法总论存在不同，二者总体上差异不大；另一种观点认为，应将经济刑法从一般刑法中独立出来，看作一种特别刑法，承认其与一般刑法基础理论的差异性。在统一制刑法立法模式下，作为分则的经济刑法受制于刑法总则相关条文规定是既定的事实，然而，刑法总则相关条文规定在经济刑法领域的适用并非均完全顺畅，其中以正当行为最为典型。

经济刑法正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合经济犯罪客观构成要件，但实质上既不具有社会危害性，也不具有刑事违法性的行为。从具体应用来看，经济刑法正当行为理论需要解决两大实践性问题：其一，行为人能否以正当防卫、紧急避险为由，主张符合经济犯罪客观构成要件的行为正当？其二，经济刑法中是否存在非法定正当行为类型，若存在，包括哪几类？广义上，经济刑法正当行为理论还涉及的问题是：对于经济不法行为，是否有实施正当防卫、紧急避险的实践可能性。本文即围绕上述问题展开讨论。近年来，司法实践中的数据反映出我国犯罪结构出现显著变化，轻刑犯、行政犯数量显著增多，我国已迈入轻罪治理时代。经济刑法是轻罪治理的主要领域，关于经济刑法正当行为类型及其适用问题的探索与研究，不仅可以丰富与发展我国经济刑法基础理论，而且对轻罪治理时代经济刑法的出罪事由体系构建具有至关重要的意义。

二、经济刑法中无正当防卫适用的空间

在正当防卫制度的学理讨论中，中外学者们常以故意伤害、故意杀人等暴力型犯罪举例说明，实践中，一些典型正当防卫案件也是因传统暴力犯罪而广受关注的。由此带来一个引申的问题：经济刑法中是否也存在正当防卫适用的可能？该问题具体包括两个侧面：一是对经济犯罪行为可否以正当防卫出罪；二是对经济不法行为可否实施正当防卫。

（一）对经济犯罪行为难以正当防卫出罪

首先，防卫行为的暴力性与经济犯罪的非暴力性不匹配。根据我国《刑法》第20条第1款，正当防卫是对不法侵害的反制行为，这种反制意味着正当防卫具有“以暴反制”的特征，即暴力性。对于刑法中的“暴力”，一般认为是指对他人实施的物理强制力，如对他人实施拳打、脚踢、推拉或者利用噪音、放射线、电流、强光等施加影响等行为，“软暴力”不是刑法中的暴力行为。中外犯罪学及刑法学理论一般认为经济犯罪是一种典型的“白领犯罪”，我国台湾学者林山田教授更为明确地指出，经济犯罪系“使用非暴力的一种智力犯罪”。可见，防卫行为的暴力性与经济犯罪的非暴力性难以匹配，对经济犯罪行为无法以正当防卫出罪。

其次，正当防卫制度禁止防卫行为产生的危害外溢。根据我国《刑法》20条第1款，我国正当防卫制度要求防卫对象必须针对不法侵害人本人，也就是说，正当防卫一般仅发生于防卫人和不法侵害人的“二人世界”内，防卫人不可将防卫行为的危害外部化。1972年德国第49次法学者大会上，德国经济刑法学家克劳斯·梯德曼（Klaus Tiedemann）教授主张应确立以超个人法益为基石的经济刑法体系。自此，虽然经济刑法法益理论发展出现了左支右绌局面，但超个人法益自始至终没有被经济刑法法益理论抛弃，且其在理论争鸣中的地位反而逐渐稳固。如今，经济刑法法益衍生出了两条理论解释路径，即独立的超个人法益说和将超个人法益还原为个人法益的还原学说。由于经济刑法保护的法益具有超个人属性，如果允许正当防卫作为经济犯罪的正当事由，那么就违背了防卫行为产生的危害不得向社会外溢的基本原理，因此对经济犯罪行为无法以正当防卫出罪。

综上对经济刑法中无正当防卫适用空间的两点论证理由，同样具有实践支撑。以刑法分则第三章的所有罪名为范围，以“正当防卫”作为关键词进行案例检索，截至2024年4月30日，北大法宝、威科先行法律数据库中均无法院适用正当防卫宣判被告人无罪的判例，甚至连被告人以正当防卫辩解的情况都不存在。

（二）对经济不法行为实施正当防卫无现实可能性

因为我国《刑法》第20条第1款未对作为防卫前提的不法侵害类型予以限制，也没有将防卫目的限定为保护人身或财产权利，所以我国有学者提出“保护公共利益的正当防卫”，进而认为在环境群体性事件中，应允许存在正当防卫的评价空间。该观点与理论通说存在一定冲突，学界一般认为，只有在个人权益遭受不法侵害时才存在正当防卫适用的空间。“于欢辱母案”发生后，我国学者虽然基于扩大正当防卫适用范围的立场，认为对非法拘禁、非法侵入住宅、入室盗窃以及其他侵害人身权利或者财产权利的非暴力型不法行为也可以实施正当防卫，更有实务人员主张应针对“入户犯罪”设置一种特殊类型正当防卫，但他们都没有将正当防卫中的不法侵害类型扩大至一切侵犯公共法益的犯罪。

诚然，从教义学逻辑推理的角度，能得出对经济犯罪可以实施正当防卫的结论，但还需从司法的角度考虑该结论有无在实践中落实的可能性。在笔者看来，基于以下理由，对经济不法行为实施正当防卫无现实可能性。

首先，经济行为不法性判断需要经过第三方事后专业性判断，行为发生时防卫人的个人判断不能确保违法性判断的准确性。例如，对于生产、销售伪劣商品的犯罪，购买者认为该商品系伪劣商品，这仅是其主观怀疑而已，对于该商品是否真是伪劣商品，需要经过第三方鉴定机构的鉴定或者真品出厂单位的认证后方能确定。还有的经济行为违法性判断需要结合行政性法律、法规规定，具体判断行为人有无“违反国家规定”等情形，这种情况则更为复杂。有学者认为，“公众在穷尽可能也无法确定污染者合乎规范时，即可确定污染者‘违反国家规定’的不法性，进而公众具备正当化的客观依据与主观意识”。这种观点具有较强的主观性，在实践中难以具体操作，极易“误伤”他人。在笔者看来，传统自然犯不法性判断是一种常识性判断，在行为人实施不法行为的当时，防卫人站在一般理性人立场上即可得出行为人行为合法或者不法的结论，且这种结论是公认正确的；而经济行为不法性判断是一种事后的专业判断，在无法立即确认某一经济行为的违法性时，如果允许他人对该看似不法的经济行为实施正当防卫，将导致大量假想防卫案件发生，不符合正当防卫制度的目的。

其次，大部分经济犯罪案发时违法行为已经结束，防卫的时间条件不存在。正当防卫是立法者为了个人权益的紧急自我保护而赋予防卫人的一种特权，其是基于故意杀人、故意伤害等暴力型不法行为发生逻辑而进行的制度设计。经济犯罪具有隐蔽性，大部分经济犯罪的行为与结果之间具有时空隔断特征，即案发时违法行为已经结束，防卫的时间条件便不复存在。例如，消费者在网络上购买了一件商品，在收到货后发现该商品质量存在问题，此时本次销售商品的不法行为已经结束，消费者自然无法再对销售该商品的行为实施正当防卫。

此外，我国经济刑法中还规定了一些暴力型经济犯罪，对于这类犯罪是否可以适用正当防卫，需要特别讨论。在我国刑法分则第三章中，暴力型经济犯罪总共有3个：第157条抗拒缉私行为、第202条的抗税行为、第226条的强迫交易行为。其中，抗拒缉私行为和抗税行为的对象是国家或者具体的国家工作人员，强迫交易行为的对象是一般市场经济参与主体。暴力型经济犯罪具有明显的暴力性特征，站在一般理性人立场上在行为当时即可得出该类行为属不法行为的结论，因此可以针对其实施正当防卫。但必须说明的是，对暴力型经济犯罪的正当防卫不是建立在保护公共法益的立场上，而是为了避免缉私、征税、被强迫交易人员的人身权益免受正在进行的不法侵害，此种情况下，仅在防卫个人法益层面承认正当防卫的适用可能性。

总之，在经济刑法中讨论正当防卫没有实质意义。正当防卫不仅不可作为经济犯罪的正当行为，而且以实务视角来看，对经济不法行为一般也无实施正当防卫的现实可能性，司法实践中不应鼓励防卫人对经济不法行为实施正当防卫。

三、紧急避险在经济刑法中的适用限度

与正当防卫相同，我国刑法理论教材中关于紧急避险的典型案例也均是围绕自然犯而展开的，一般认为，经济刑法中不存在紧急避险适用的空间。然而，最近有学者（下称“新学说支持者”）对上述看法提出了商榷。新学说支持者认为：“将紧急避险限制于自然犯，不但是对紧急避险规定的不当限缩，同样也违反了紧急避险的规范意旨。基于违法阻却事由的本质、紧急避险文义解释的结论和法政策的需要，可以认为，紧急避险在经济犯罪中存有适用空间。”为论证该观点，新学说支持者搜集了两起典型案例，主张可以用紧急避险理论对该两起案件中的犯罪嫌疑人予以出罪。

（一）经济刑法中可以适用紧急避险的新学说

[案例]一高利转贷案

资产雄厚的甲公司因承建某地机场建设需要，从银行贷款2000万元。贷款发放后，因项目延迟，款项一直没有使用。恰好乙公司需要资金周转，经斡旋，甲公司考虑到该笔款项放置在银行账户也要承担利息，不如将其效益最大化，遂同意将贷款1000万元借给乙公司，并约定利息为原贷款的1.5倍。转贷期间，甲公司依约向银行支付利息，至案发时，全部本息归还完毕。后因乙公司无法按期归还甲公司本息，双方发生矛盾，乙公司遂举报甲公司涉嫌高利转贷犯罪。公安侦查发现，甲公司共收取乙公司利息120万元。甲公司法人因涉嫌高利转贷罪被移送审查起诉。

[案例二]破坏生产经营案

2015年1月5日，张某因认为“盛和石子厂”的生产经营造成村内房屋、道路损坏，并产生粉尘、噪声污染，组织本村村民百余人至该厂，要求工厂停产并索要赔偿。谈判未果后，张某带领部分村民殴打该厂厂长江某、员工胡某致二人轻微伤，围堵工厂，阻止车辆通行，将在厂内施工的三台挖掘机强行扣留数月，损失计38万余元。经法院审查查明，当地环境保护局《环境影响报告表的批复》（苍环管〔2011〕69号）证实，2011年9月6日环保局批复同意盛和石子厂年产10万吨石子的生产项目，有效期五年，该厂拥有合法有效的采矿许可证、安全生产许可证等。法院认为，张某为泄愤，纠集数人对企业生产经营进行阻挠、破坏，并对企业人员进行殴打，其行为侵犯了企业生产经营的正常秩序，构成破坏生产经营罪，依法判处其有期徒刑一年零二个月。

对于案例一，新学说支持者认为，“甲公司将资金转贷出去避免公司的资金损失，是具有社会相当性的行为，可以适用紧急避险来阻却甲公司行为的违法性”。对于案例二，新学说支持者认为，“盛和石子厂的设立手续完备，其生产行为就是合法的，但是其生产经营行为也确实给当地的居民带来了生命健康法益的威胁。实际上，在经济犯罪中之所以能无瑕疵地适用防御型紧急避险，是因为所有针对侵害人（包括法人与自然人）的反击行为都不是针对侵害人的人身进行的，而是针对其财产。因此，可以理解成是一种对物防卫，而对物防卫的正当性在防御型紧急避险中几乎没有争议”。在另一篇论文中，新学说支持者进一步提出：“张某的行为确实符合破坏生产经营罪的构成要件，但如果张某的行为应当入罪，那么是不是可以认为，普通群众的生命法益或健康法益需要向有经济效益的污染企业让步，容忍企业污染对自己身体造成损害？……在我国刑法不承认超法规的违法阻却事由的前提下，被告人只有通过紧急避险才能实现出罪的有效辩护”。

（二）经济刑法中一般不适用紧急避险的缘由——对新学说的回应

1.对案例一的回应

首先，甲公司并未满足紧急避险制度“不得已”的条件。按照案例一的描述，甲公司经济实力较为雄厚，是否有转贷牟利填补损失的现实必要？在市场经济中，经济主体从事任何经济行为都有一定的风险，如果经济主体可以以在经济行为中遭受损失为由主张自己行为符合紧急避险制度中的“不得已”要件，那么将导致紧急避险适用的泛化。更何况，甲公司因为第三方的原因导致贷款利息受损，并非到了必须以转贷牟利方能弥补损失的地步，其完全可以通过民事诉讼的方式主张损害赔偿，以填补损失。

其次，紧急避险不是绝对化的优越利益衡量，也同时需要考虑避险行为的合理正当性。新学说支持者是站在优越利益衡量的基础上进而认为甲公司转贷行为“具有社会相当性”的。然而，站在一般理性人角度，在资金成本存在利息损失时，应先请求致使损失产生的相关责任人弥补损失，而不能直接从事另一种违法行为获利以弥补损失。黎宏教授更直观地揭示出了这一问题：“如在为了不让自己身上名贵的西装被雨淋湿就夺过穿着破衣烂衫的穷人的雨伞，或者为了挽救重病患者的生命而强行从旁边经过的第三者身上采血的场合，纯粹按照上述优越利益衡量说，会得出上述场合都是紧急避险的结论来。但是，这样做的结果就是，个人做什么和不做什么的自己决定自由完全得不到尊重……”。

最后，紧急避险的成立需要经过利益权衡审查。高利转贷罪规制的是禁止利用银行资金在不从事任何劳动的情况下获利，通过禁止转贷，将金融机构的资金风险降到最低。如果转贷形成累积效应，银行资金风险将大幅提高，从而影响金融安全，基于金融安全法益，立法对高利转贷罪进行了提前化规制，并未规定必须实质性导致银行损失方成立犯罪。如果甲公司转贷行为属于紧急避险，那么就违反了紧急避险的利益衡量原理，因为甲公司不能以牺牲金融安全法益来确保其个人财产不受损失。

实际上，案例一中甲公司所从事的是一种主客观发生时间不一致的转贷行为，即在申请贷款时无转贷目的，但贷款发放后基于其他原因又将贷款余额转贷他人牟利。对于这类转贷行为，在司法上是否应当犯罪化处理，我国刑法学界早已进行了充分的讨论，存在无罪说和有罪说两种对立的观点。其中，无罪说的分析角度有二，其一是以非法牟利目的与贷款行为不同时存在为由否认该行为的违法性，其二是从行为危害性本质展开的分析。从紧急避险角度论证该类行为无罪，属于最近出现的一种新观点，但如前所述，该观点与我国刑法紧急避险制度的契合性不强，还存在进一步探讨的空间。在尚有其他途径可以对甲公司行为予以出罪的情况下，还没必要再使用一套本身带有争议的紧急避险制度解决本案存在的刑罚扩张问题。

2.对案例二的回应

案例二中，新学说支持者首先使用了德国刑法中的防御型紧急避险理论作为其立论依据。在德国刑法理论中，紧急避险分为攻击性紧急避险和防御型紧急避险，前者的避险行为针对无关第三者，后者的避险行为针对危险源。防御型紧急避险是德国刑法承袭德国《民法典》第228条规定的避险类型，一般认为该情形下避险的对象仅限于物，实践中，防御型紧急避险主要是针对动物的紧急避险，如猎犬咬人。而本案中，无论从工厂的法律属性，还是从工厂无意志地被人控制着的现实情况来看，工厂显然不属于防御型紧急避险中的物。因此，使用防御型紧急避险理论作为分析的依据是否妥当，还值得进一步探讨。

其次，在本案中，新学说支持者认为，相比民众的生命、健康法益，企业运营的经济法益处于弱势地位，阻止有污染的企业运营符合紧急避险理论中的利益权衡原则。该观点看似符合紧急避险利益权衡审查逻辑，但需要进一步思考的问题在于，如何判断民众的生命、健康法益受到了正在发生的危害？如果按照环境污染与人类身体健康具有模糊因果关系的观点，因为空气具有流通性，处于化工区下风口的民众也可以对化工区内可能产生污染的企业实施紧急避险行为，但这种论证结论显然不符合社会常理。

“倘若法律适用者一味地热心追求他认为有益且具高度价值的目的，而没看到其解释结果所引起的其他效果，这样是很危险的。”法学案例的分析不是封闭的，而是开放的，司法裁判对某一法律问题的教义学论证，必须以裁判结论能最大程度被民众接受为终极目标，这便要求教义学分析的背后必须有常识、常情、常理的刑法观作为支撑。众所周知，在经济行为中，政府已经设置了环境污染“预防—监测—惩治”的一整套环境保护体系：在工厂投产前，环保部门会委托第三方对工厂的环境污染情况进行初步评估（案例二中《环境影响报告表的批复》也代表该项目应该也是经过第三方环境影响评价鉴定的），只有在满足环保法律法规要求、《环评报告》通过的情况下，政府才会批准工厂投产；在工厂生产中，环保部门会对工厂及其周边的污染情况进行实时跟踪，一旦发现工厂存在污染情况，将予以相应处置；同时，监管机构对于环境污染还建立了举报、反映、监督的渠道。虽然不能排除部分地区执法机关存在怠于履行监督职责的可能，但在这样一套周密的环境保护机制下，很难说工厂的生产活动对周围民众的生命、健康产生了现实、紧迫的危险。

工业化、城市化进程中，经济行为，乃至于一般的生活行为往往都附带一定程度的风险，人类只能将这种附带性风险控制在最小程度，而不可能完全将其克服，这种最小程度的风险是被法律所容忍的风险。比如，马路上行驶的汽车会排放尾气，而且对民众的生命、健康法益具有一定危害，此时路上的行人也不可以拿起砖块把行驶中的汽车毁坏。再如，公认的二手烟对民众的生命、健康法益具有一定危害，但旁边的人可以将正常抽烟的烟民制服阻止其抽烟吗？如果按照这种逻辑解释紧急避险制度，那么社会赖以生存的基本法秩序将会被破坏，我们每个人都会面临随时可能会“被紧急避险”的境地。

最后，本案中张某等人在实施行为之时，是否达到了必须破坏生产经营的“不得已”地步，也值得探讨。虽然新学说支持者在该问题上充分阐明了通过民事诉讼等方式不能有效保障他们的权益，认为此时已经达到了实施紧急避险“不得已”的地步，但这种说法仍不具有很强的说服力。

3.否定论的立场重述

对于我国《刑法》第21条第1款规定，刑法理论上共识性的看法是，紧急避险是避险人面对现实发生的意外风险，为了保护更重要的法益，在不得已的情况下牺牲同等或者相对较弱法益的行为。紧急避险必须是客观必要的，且符合利益权衡原理方具正当性与合法性。在市场经济活动中，市场经济参与者追求的是个体经济利益，经济刑法保护的是超个人法益，法律不可能鼓励市场经济参与者牺牲更重要的超个人法益来保护个体经济利益，这也是笔者不支持以紧急避险对案例一中的甲公司予以出罪的主要理由。对于案例二的情形，虽然个人或者集体的生命、健康法益更重要，但在对人身体健康是否造成现实、紧迫危险的污染行为尚未确定，以及政府机关环境治理职能没有失灵的情况下，法律也不应当鼓励普通民众实施紧急避险行为。总之，根据我国刑法中的紧急避险理论，经济刑法中一般不存在紧急避险适用的空间。

那么，为何新学说支持者认为经济刑法中存在紧急避险适用的空间呢？笔者认为可能是受正当行为司法适用立场变迁的影响。在“于欢辱母案”发生后，我国《刑法》第20条正当防卫制度被激活，司法机关对正当防卫的适用采取空前宽松的立场，产生了一系列“反杀无罪”的典型案例，与此同时，新学说支持者提出，对于紧急避险的司法适用也应持一种扩张性立场。然而，这种新学说忽视了一个重要的前提，即同时作为正当行为的正当防卫和紧急避险之间存在适用立场上的根本区别。从法条规定来看，正当防卫是“正对不正”，被防卫人遭受损害是其“自作自受”，所以立法鼓励不明显超过必要限度的正当防卫，司法上对正当防卫适用采取宽松的政策具有充分的立法根据。而紧急避险则有所不同，紧急避险意味着将自己意外遭到的灾难转嫁给无辜的他人，可以说，每一个紧急避险案例的背后，都有一个“不幸”的第三方，所以相较于正当防卫，立法上对紧急避险适用采取了严格限制的立场，相应地，司法上对紧急避险的适用也不应当扩大化。

（三）经济刑法中例外适用紧急避险的情形

如果将环境刑法纳入经济刑法体系，则环境刑法中可能会存在紧急避险适用的情形。例如，某山地森林中发生了火灾，为了控制火势，避免发生整个山体森林的毁坏，避险人选择将火势蔓延以外100米的国家重点保护植物砍伐，以形成“火势隔离带”，此时避险人不构成《刑法》第344条危害国家重点保护植物罪。但在环境刑法中，避险人的避险行为也必须符合合理利益衡量的原则才能予以出罪。例如，甲公司为了确保工厂的原材料不过保质期，扩大生产超出批准的排污量排污，显然扩大生产过量排污行为侵犯的生态法益要比个人财产法益更重要，甲公司过量排污的行为不构成紧急避险。

四、经济刑法非法定正当行为体系建构

如前论述，经济刑法中正当防卫、紧急避险的适用空间十分有限，但这不意味着经济刑法出罪路径比自然犯更狭窄，因为基于行政犯双重违法的罪刑规范设计，经济犯罪一般要求行为人先违反行政性法律、法规，且积累到一定的罪量方能构成犯罪，因此大量的经济不法行为已被“违反国家规定”“违反规定”“非法”“未经……批准”等前置性构成要件要素和罪量要素排除在犯罪圈之外了。而且，经济刑法正当行为具有多样性，根据市场经济的运行现状和规律，除正当防卫、紧急避险两种法定正当行为外，还可能存在以下几种非法定正当行为值得进一步探讨。

（一）行政指令

在行政法语境下，行政指令存在多种实践样态，但经济刑法正当行为领域的行政指令，具体指行政主管机关对非违法对象发出的一种超越现行法律义务、创设特殊行为规则的要求。据此，经济刑法中的行政指令具有以下四大特征：其一，行政指令的对象是非违法对象；其二，行政指令在现行的法律义务框架下创设了一种新的行为规则，一般行政机关会对行政相对人作出与现行法律规定不一致的要求，包括强制性要求和倡议性要求；其三，经济刑法中的行政指令是一种临时的救急行为，一般不具有长期有效性；其四，经济刑法中的行政命令不具有普遍性，一般仅针对特定对象或者某类群体有效。

基于经济刑法行政违法前置的特性，在行政指令对经济刑法违法性规则作出临时性更改时，行为人受行政机关的强制或者接受行政机关的倡议做出违反现行经济刑法规范的行为属于正当行为，应当予以出罪。例如，在疫情期间，行政机关允许药品生产、经营许可证已过期的企业暂时可不办理续期手续，继续可以合法从事药品生产、销售业务，基于该行政指令，此时行为人在未取得药品经营许可续期的情况下从事药品生产、销售业务不构成非法经营罪。再如，为应对特殊需求，行政机关命令某排污企业扩大生产，即便该工厂造成了超出许可范围的污染后果，也不成立相应犯罪。对接受行政指令的行为人出罪，在我国司法实践中存在先例。例如，根据已废止的最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见（试行）》规定，如果行政机关强令金融部门或信贷人员违反信贷原则、制度规定发放贷款，即便造成重大经济损失，执行命令的金融部门或信贷人员不承担责任，由强令的行政机关承担玩忽职守的责任。

（二）业务命令

业务命令是指上级对下级的强制性指令，一般发生在单位内部。但与“枪顶脑袋”别无选择的典型案例不同，在业务命令中，下级接受命令的人仍具有选择空间，只不过需要承受一定的利益损失作为拒绝的代价。上级的业务命令会让接受命令的人陷入两难境地：如果接受，可能面临法律制裁；如果拒绝，可能难以继续在工作环境中生存，甚至面临失业的境地。

刑法理论和实践通说认为，即便上级强令下级从事违法犯罪行为，因此时下级仍有选择的余地，不应认定下级属于上级从事违法犯罪的“工具”，而将二者作为共同犯罪处理，如果是过失犯罪，一般则分别定罪处理。例如，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人强令他人违章驾驶造成重大交通事故，以交通肇事罪定罪处罚。也就是说，如果上级强令下级违章驾驶造成重大交通事故，驾驶人和施令者均可能构成交通肇事罪。虽说每个人必须为自己行为的合法性负责，然而在上下级这种特定关系中，二者的地位本身不平等，上级利用职权优势强令下级从事业务不正当行为，实质上已经符合了刑法中的“胁迫”要件。基于法律不强人所难的期待可能性原理，将被迫遵守业务命令从事经济犯罪的行为脱离出我国刑法总则中的胁从犯的范畴，视为经济刑法中的一种正当行为，就存在可讨论的余地。实践中，公安机关在侦查活动中对于一些单位涉嫌经济犯罪的案件采取“整锅端”的做法也是值得深刻反思的。

（三）举报

目前，我国没有规范与保障公民举报行为的统一立法，关于举报的相关规定散见于《刑事诉讼法》《刑法》及其他一些行政规章中。根据《刑事诉讼法》第110条第1款，举报犯罪是公民的一项法定权利；《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第24条第2款也规定，政府鼓励经营者内部人员依法举报经营者涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章的行为。然而，举报权行使在我国是一件高风险行为，举报人不仅面临着打击报复的风险，而且相关法律、法规对举报人的举报内容设定了较高的要求，举报人必须保证举报内容具有真实性，否则可能陷入诽谤罪、诬告陷害罪、寻衅滋事罪等刑事法律风险之中。

如前所述，经济犯罪一般具有隐蔽性，举报人在举报经济犯罪行为时，为确保自己举报的真实性，有时会采取一定手段获取被举报人实施犯罪的初步证据。例如，某记者潜入生产伪劣商品的工厂中以加入犯罪活动为契机搜集被举报人从事生产、销售伪劣商品犯罪的证据，此时不能将记者协助从事生产、销售伪劣商品犯罪活动的行为认定为犯罪，而应视为正当行为。再如，在具有合理线索的情况下，举报人利用技术手段侵入某公司系统获取该公司操纵证券市场的重要数据交由证券监管机构，此时不能将举报人侵入某公司系统获取商业数据的行为认定为侵犯商业秘密罪等犯罪。总之，作为发现犯罪比较经济的手段，举报是法律所鼓励的行为，然而法律不能一方面要求举报人必须保证举报内容的真实性，另一方面又对举报线索、证据获得的方式作出严格限制，使举报人承担巨大的举报风险。将举报作为经济刑法中正当行为类型之一，符合正当行为的目的，是丰富经济刑法正当行为体系的一个新方向。

（四）法益恢复下的首违不罚

在经济刑法中，存在大量非直接侵害个人法益的轻罪与一些符合经济犯罪构成要件但却对个人法益起着保护作用的犯罪。前者典型案例如“长江非法钓鱼案”，后者典型案例如“氯巴占代购案”。当前司法实践中，对于这两类经济犯罪，有的使用《刑法》第37条对行为人免于刑事处罚，有的对行为人处以缓刑、以不起诉手段消化案件，还有的则根据司法解释规定形式化地对行为人判处有期徒刑。

经济犯罪是典型的行政犯，对于经济领域不直接侵害个人法益的轻罪，以及虽然破坏了市场经济秩序但对个人法益有独特保护作用的犯罪，可以考虑通过建立与行政执法领域“首违不罚”相衔接的“法益恢复下的首违不罚”型正当化事由予以出罪。即在行为人修复被侵害的法益后，将符合上述条件的第一次经济犯罪行为看作一种正当行为，不认定为犯罪。“法益恢复下的首违不罚”型正当化事由的建立，可以缓解风险社会下因违法性认识模糊等原因导致的刑罚泛化与刑法公众认同之间的矛盾，也有利于推动经济犯罪的轻刑化改革。

五、结语

近年来，正当行为理论在我国得到前所未有的发展，不仅正当防卫制度在司法实践中得以激活，而且司法机关开始接受用一些非法定正当行为作为裁判说理的依据，以正当行为为由宣判无罪的案例也开始增多。正当行为在理论和司法上的新发展，体现出我国刑事法治进步的一面。虽然基于自然犯设计的正当防卫、紧急避险制度与经济犯罪特性存在一定的不匹配情况，致使它们在经济刑法中适用空间有限，但在非法定正当行为类型上，经济刑法理论还存在许多可以探索之处。经济刑法正当行为体系应是开放的，除本文提出的行政指令、业务命令、举报三种非法定正当行为外，展望未来，还可以考虑借鉴行政法“首违不罚”的执法机制，建立“法益恢复下的首违不罚”型正当化事由。可能在未来，随着社会观念的转变，还会出现新的非法定正当行为。

对于刑法中的正当行为理论，笔者始终坚持这样的看法：从更高层次看，正当行为不是刑法学科的专属理论，对正当行为类型的理解，也不应局限于刑法一部法律，甚至可以超出成文法，将其上升为一般法原理看待，所以正当行为体系应当是开放的，有法定的正当行为，就应当允许非法定正当行为的存在。在理论研究与司法实践中，既要充分发挥正当行为鼓励人们勇于维护自身合法权益的功能，又要通过认可正当行为，实现“法律不强人所难”的人文精神，最终彰显出包括刑法在内的所有法律尊重人的尊严、理解人的难处、容忍人的合理行动的基本立场。但是，理论研究与法律实践中，也不能将正当行为置于制高点，甚至以其否定社会赖以生存的基本法秩序。正当行为是一把双刃剑，如何利用好正当行为，关键看立法者、司法者、学者如何理解“正当”二字。本文对经济刑法正当行为的研究，即是在此思想指导下进行的。当然，前述对经济刑法正当行为理论的商榷与探索仅为一家之言，相应观点可行性还需经过实践的反复检验，对于轻罪治理时代经济刑法正当行为体系的匡正、完善与发展问题，期待学界群策群力、共同探究。