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关键词：不法；整体不法构成要件；双层不法评价方法；整体不法评价方法

在我国刑法学界，“整体不法构成要件”尚属一个新名词。现在主要可通过三种途径了解这一在德日刑法学界并不算前沿的刑法学说，一是通过研读翻译成中文的德日刑法学著作，如德国刑法学者约翰内斯·韦塞尔斯的《德国刑法总论》一书的相关内容；二是通过研读我国台湾地区的刑法理论著作，如我国台湾地区的刑法学者林山田的《刑法通论》一书的相关内容；三是通过研读介绍德日刑法理论的著作，如冯军教授等主编的《外国刑法学概论》一书的相关内容。其实，整体不法构成要件只是整体不法评价理论的代名词。总体上看，我国刑法学界对这一理论尚处于了解、学习和浅层次接收阶段，基本上尚未形成深入的研究成果，也未有学者广泛运用这一理论深入分析刑法问题。在本文中笔者在介绍整体不法评价理论的基础上，总结出该理论的若干重要特征，以给读者一个较为清晰的总体印象。

一、由刑法上的“不法”谈起

在理解整体不法构成要件之前，首先要知道什么是“不法”，整体不法构成要件是在何种意义上使用“不法”一词。

在法学理论的众多概念中，“不法”概念是一个被社会大众、实务界和学术界无以复加地滥用和混淆的代表。新闻媒体经常有“不法商贩”“不法分子”的报道，行政执法中有“行政不法”的说法，民法领域有“民事不法”的说法，刑事领域也有“不法侵害”等名词，刑法理论上还经常有学者将“不法”和“违法”两个概念相互替代使用。时至今日，实际上已很难确切地给“不法”一个共通的定义。在不同的知识群和语言圈，同一词语会有不同的含义。不法在社会大众中、民法学术圈、行政法学术圈、刑法学术圈，都形成了相对固定的不同含义。由于笔者的研究只限制在刑法学术圈，因此只需要得出“不法”一词在刑法学术圈的含义。

尽管将研究视野只限制在刑法学术圈，但要得出刑法上“不法”的确切含义，也并非容易。刑法上定义“不法”的难处，主要在于该词和三阶层犯罪论体系中的“违法”一词含义纠缠不清。部分学者认为，不法和违法实际上是同一个意义，不法和违法同一论。我国台湾地区刑法学者甘添贵介绍，在日本刑法学界，尤其是老一辈的日本刑法学者，如大塚仁、团腾重光等，基本上认为不法和违法两个概念不需要区分，“违法就是不法，不法就是违法”。我国台湾地区刑法学者余振华也认为，纵使有的日本学者持区分两概念的态度，但最终也没有说出两者的根本区别，因而两者的区分依然很模糊。持不法和违法区分论的学者，一般认为两者的区分点不外乎是性质不同、内容不同、程度不同。

持性质不同的观点认为，违法是指行为和全体法规范（即所有法律规范）相抵触，也即是和民法规范、刑法规范、行政法规范、诉讼法规范等所有法律规范中的相关内容相抵触，行为“有不受法所容许之性质”，而不法则是指“违法行为本身”。持内容不同的观点认为，不法是对符合构成要件并且具有违法性的整个状态的称呼，“不法是根据刑法予以谴责的前提，违法性仅仅是犯罪行为成立应当具有的一种属性”，因此，不法的内容包括了构成要件符合性和违法性。持程度不同的观点认为，违法就是行为违反了社会整体的法秩序状态，违法只有违反和不违反之分，只有有无之分，没有违反程度上的不同，不存在民事违法、行政违法和刑事违法的区分；而不法则有程度上的区别，民事不法、行政不法和刑事不法所代表的侵害法秩序的程度是不一样的。尽管学者们总结了不法和违法的种种区分点，但是我们依然觉得仅根据这些比较粗略的区分点，还无法得出不法和违法区分的清晰形象，无法分辨两者到底有何质的不同。

大陆法系的违法概念和中国法理学上的违法概念意义基本相同，是指行为违反了法律规范的情况。“违法”中行为所违反的法律包括民法、刑法、行政法、宪法、诉讼法等所有法律。只要行为背离了任一部门法的命令规范或禁止规范，就是违法。违反刑法的情况也是违法，这是一种性质比较严重的违法，在中国法学上一般将这种违法称为“刑事违法”。但大陆法系一般不使用“刑事违法”概念，我们所称的“刑事违法”，大陆法系相应的概念是“可罚的违法”。日本刑法学者大塚仁即言，“刑法中所议论的违法性，即符合构成要件的行为具备违法性或者违法性被阻却所言场合的违法性，是指犯罪应该被科以刑罚的违法性，即值得处罚程度的违法性，是指处理那些从全体法秩序的观点承认违法性的情形中在量上具有一定程度以上的严重性、在质上予以刑罚制裁是适当的情形。因此，在刑法上认为有违法性的行为，即使在民法等其他的法律部门中也是违法的，但是，相反，在民法等其他的法律部门中认为是违法的行为并非在刑法中也当然是违法的。可以称这种意义中的刑法上的违法性为可罚的违法性。”

日本刑法学者松宫孝明介绍，在德国刑法学界，学者们一般主张“构成要件是不法类型”。而“不法类型”是由刑法上“具备值得处罚的质和量”的那些行为组成，即一般理论上所言的具有刑法上可罚性的那些行为。德国刑法中的“不法”行为，就相当于日本刑法理论中具有“可罚的违法”行为。张明楷教授认为，德国刑法理论是“将符合构成要件的违法称为‘不法’”。约翰内斯·韦塞尔斯认为，“评判一个事件是否为‘不法’，需要通过两个评判层面上的审查：审查举止的构成要件符合性，确认无正当化事由介入。”因此，德国刑法意义上的“不法”，用中国的刑法语言来说，基本上是专指刑事违法。但刑事违法与普通的违法不同，刑事违法是需要动用刑事制裁措施调整的比较严重的违法。例如，《德国刑法典》第218条a规定，怀孕不超过12周而中止妊娠（相当于堕胎）的，不符合德《德国刑法典》第218条规定的中止妊娠罪的构成要件。故此，在怀孕12周之前中止妊娠的行为，不是刑事违法行为，不是具有可罚的违法性行为。但是，在刑法领域之外的部门法中，该行为依然是一个普通的违法行为。

既然“构成要件是不法类型”，那么，刑法规定的罪状所描述的行为类型就是那些“具有值得处罚的质和量”的行为，“专门”是指那些具有刑事违法特性的行为。故言，刑法的构成要件所描述的行为类型，不包括不具有刑事违法特性的普通违法行为，比如民事违法行为、行政违法行为等。由此，构成要件所描述的行为类型是“专指”刑事违法类型，即“不法类型”，而不是指“违法类型”。准确地讲，“构成要件是不法类型”，而不能泛泛地讲“构成要件是违法类型”，构成要件只描述需要动用刑事制裁措施调整的具有犯罪性质的违法行为，而不包括民事违法、行政违法等不具有犯罪性质的普通违法类型。因此，准确地讲，刑法上的构成要件也应是“不法构成要件”，而不是“违法构成要件”。笔者注意到，大陆法系刑法理论上的构成要件，有学者就干脆明确地称之为“不法构成要件”，如德国刑法学者约翰内斯•韦塞尔斯等，使用的就是“不法构成要件”概念。我国台湾地区刑法学者林山田认为，“由于构成要件系用以描述各种不同犯罪行为的不法内涵，故这种狭义的构成要件，应明确称为不法构成要件”。有必要认为，当前大陆法系刑法理论上所讲的“构成要件”应当是“不法构成要件”的简称。（故此，本文中所提到的刑法上的“构成要件”，也是“不法构成要件”。）

既然“构成要件是不法类型”，那么，当一种行为符合了不法构成要件，就可以初步认为该行为具有了刑法上“可罚的违法性”的嫌疑，具有了“不法”的嫌疑，这就是构成要件的“不法推定功能”。不过，日本刑法理论和我国台湾地区刑法理论一般将该“不法推定功能”称为“违法推定功能”，这是不够准确的。之所以在日本刑法学界和我国台湾地区刑法学界形成这种普遍性的不准确认识，原因可能是翻译上的用词不当。刑法理论上的“不法”一词源自德国，德文是“Unrecht”。日本刑法学者一般把该词翻译成“违法”。由此，在德国的“构成要件是不法类型”，在日本就成了“构成要件是违法类型”。以讹传讹，遂形成今日普遍燎原之势。正本清源，所谓的“构成要件”应称为“不法构成要件”，“不法构成要件是不法类型”才是比较准确的表述。

如果笼统地认为“构成要件是违法类型”，不区分民事违法、行政违法还是刑事违法，则必然会出现不可接受的结论。因为“构成要件具有违法性推定功能”，一个“违法类型”的行为就可以初步推定为具有“可罚的违法性”，那么，一个民事违法行为、行政违法行为也可以被推定为具有刑事违法性。也就是说，根据“构成要件是违法类型”的说法必然得出这样的结论：“违法的行为即是不法行为”，“从整体法秩序来看违法就是有罪”。这是违反常识的，是不可接受的。

刑法罪状中所规定的不法构成要件，是对违反刑法的不法行为特征的概括性描述。不法行为在形式上是违反刑法的命令规范和禁止规范，而实质上则是已经侵害了刑法所保护的法益，或者有侵害刑法所保护的法益危险的行为。立法者根据统治秩序维护的目的预设，将生活中危害统治秩序的行为进行类型性描述，就形成了不法构成要件。

二、整体不法评价方法基本内涵

不法行为是危害统治秩序的行为，但危害行为有轻重缓急之分，不同行为危害统治秩序的质和量各不相同，因而生活中也就形成了性质和程度各不相同的不法状态。那么应当如何评价不同行为所形成的不同不法状态呢？这里有两种评价方法，学界首先形成的是双层不法评价方法，然后在双层不法评价方法的基础上又形成了整体不法评价方法。

（一）双层不法评价方法

既然立法者将生活中危害统治秩序的行为进行了类型性描述，从而形成了危害行为的构成要件，那么，一般来讲，符合不法构成要件的行为原则上就是不法行为。因此可以根据不同的不法构成要件来评价不同行为所形成的不法形态。不过，由于不法构成要件所规定的行为形态是生活中的一般情况，而没有排除那些形式上符合不法构成要件，而实际上不具有刑事不法性的特殊情况。比如无过当防卫的杀人行为虽然形式上符合了故意杀人罪的不法构成要件，但实际上却因为是出于正当防卫而没有违反法律规定，没有违反全体法秩序，因而具有违法阻却事由而属于生活中的正当行为，不能认定属于故意杀人罪的不法行为。故此大陆法系学者们一般认为，不法的认定，除了要考虑行为是否符合不法构成要件外，还要看行为是否具有违法性，只有符合了不法构成要件而同时又不具有违法阻却事由的行为，才能认定为是所属不法构成要件所规定的不法行为。

由此可见，不法的认定有两个要素：一是行为符合了不法构成要件；二是行为具有违法性，即行为不具有违法性阻却事由。大陆法系传统刑法理论认为，根据认定不法的这两个要素，不法的认定应当分两个步骤进行：首先，要看行为是否具有构成要件符合性，只有符合了不法构成要件的行为才有可能具有不法性。同时，符合不法构成要件的行为，原则上也就可以推定是不法行为。其次，如果没有出现违法阻却事由，这种“不法推定”就能得到最终确证，不法就得以成立。如果出现了违法阻却事由，这种“不法推定”就没有得到确证，不法推定结论被否定，不法不能成立。这就是刑事不法的二层次评价方法，我国台湾地区学者苏俊雄称之为“双层法律评价程序”。由于对不法认定中所包含的两个要素的认定分为先后两个阶段分别进行，因此对犯罪的认定就被划分为了三个阶层：（不法）构成要件符合性阶层—违法性阶层（违法阻却事由）—有责性阶层（责任阻却事由）。这就推演出了大陆法系的三阶层犯罪论体系。

不法的双层次评价方法，将构成要件和违法性分为两步进行评价，构成要件阶段的评价要看行为是否和刑法所规定的罪状相符。而在违法性评价阶段，不是看行为是否具有违法性，而是利用排除法从反面进行评价，看行为是否具有违法性阻却事由。相对而言，构成要件符合性的评价是一种正面评价，是一种“证立”不法的评价；而违法性的评价是一种反面评价，是一种“排除”不法的评价。

（二）整体不法评价方法

不法的双层评价方法，认为不法构成要件评价和违法性评价是两种不同的评价，构成要件的评价是纯粹从刑事规范角度进行的评价，而违法性评价则是从整体法秩序角度进行的评价；另外，构成要件和违法性均具有独立的规范地位，两者规范属性并不相同，构成要件所表明的规范属性是一般的禁止规范，而违法性所表明的规范属性是特别的许可规范。故而构成要件评价和违法性评价具有质的区别，应当分为两个阶段分别进行。

但有许多学者并不认同不法二层次评价论所持的理由。因为不法是构成要件和违法性的“共同上位概念”，不管是构成要件还是违法性，都是不法评价的要素，其最终都是为了得出行为是否具有不法性这个结论服务的。构成要件要素和违法性要素也许有不同之处，但是它们存在共同的任务，都是为了说明行为是否存在不法性质，都是在于“确立犯罪的不法内涵”。在作为不法评价要素的角色扮演上，它们具有同样的地位。对于不法评价而言，构成要件和违法性都同等重要，不可或缺。

在不法评价中，违法性评价是从反面进行的，名义上是要看行为是否违法，而实际上却是看行为是否有违法阻却事由，即看行为是否属于“不违法”。如果说构成要件判断和违法性判断有什么不同，那么就只能说前者是“确立不法”的要素，而后者是“排除不法”的要素，是对构成要件“确立不法”要素的限制。一个是“确立不法”的要素，一个是限制“确立不法”的要素，两个要素的单独存在都没有意义，不能说明任何不法状况，不能得出不法规范的完整形态。只有当“确立不法”的要素和“排除不法”的要素两者组合和相互作用，才能形成一个完整的规范形态，即刑法上的具体不法规范。比如故意杀人，故意剥夺他人生命的行为和事实是确立不法的要素，而正当防卫、紧急避险、执行命令等事实则是限制确立不法的要素，只有既考虑存在故意剥夺他人生命的行为和事实，同时又考虑不存在正当防卫、紧急避险、执行命令等事实，才能形成一个完整的禁止故意杀人的规范。同样，只有既考虑存在故意剥夺他人生命的行为和事实，又考虑不存在正当防卫、紧急避险、执行命令等事实，才能最终认定某一具体行为是否具有不法性。事实上，刑法上的罪状也是这么规定的，它完整地考虑了不法评价所需要的构成要件和违法性。例如，持该种观点的学者认为，《德国刑法典》第223条伤害罪的完整罪状应当是，“在身体上虐待他人或者损害他人健康的，处以……刑罚，除非行为是为了防卫眼前的违法攻击，防卫一种对生命、身体、自由、荣誉、财产或者其他法益造成重大损害的危险，出于对自己孩子教育的原因”。约翰内斯·韦塞尔斯也认为，从该种观点出发，《德国刑法典》第212条故意杀人罪所表述的“你不得杀人”这个禁止规范完整罪状应当是：“你不得故意杀人，除非是在紧急防卫中，是在战场上的士兵等情况之外！”由此可见，在禁止故意杀人的规范和禁止伤害的规范中，都同样完整地包含了形成该规范的构成要件判断和违法性判断。同时，单独的构成要件判断或违法性判断都不能形成不法规范，只有将两者结合起来才能达到表述不法规范的效果。“在判断是否具备有刑事不法时，亦必须在探讨构成要件该当性与违法性二者之后，即二者一并观察之后，始得决定之。”

故此不法是一个整体状态，不法的评价应当同时考虑构成要件和违法两个评价要素。而且，构成要件和违法可以不分先后地进行评价。其中，构成要件的评价是对不法的正面评价，违法评价是对不法的负面评价。构成要件是评价不法的正面要素，合法化事由或者说是违法阻却事由则是评价不法的负面要素。“但是如果构成要件的任务仅在于将不法予以类型化并对之加以描述，亦即表明不法的（积极）要件，那么就第一眼看来，并无法辨别紧接在构成要件之后的传统违法性体系阶层的本质差异，亦即为了达到同样的目的，在违法性之中，透过将阻却违法的要件表明为负面不法要件。”于是，学界产生了一种理论设想：将不法看作一个整体，不法包含了构成要件符合性和违法性。根据这种不法认定思路，犯罪是否成立就应根据两个要件来确定，一个是不法要件，另一个是责任要件，因为其中的不法要件应当从整体上予以评价，所以学界一般称之为“整体不法构成要件”。整体不法构成要件包括正面的“构成要件”判断要素和负面的“违法阻却事由”判断要素，“构成要件与阻却违法事由合为一个‘完整的构成要件’，”这两个要素又分别被称为“正面构成要件要素”和“负面构成要件要素”。只有将正面构成要件要素和负面构成要件要素结合考虑，使“形成不法要素”和“排除不法要素两者交互作用”，“始足以判研行为的不法”。

根据整体不法构成要件，不法评价就不需要再遵守双层的不法评价套路，不是非得先进行构成要件的判断，然后再进行违法性的判断，而是构成要件评价和违法性评价不分先后，自由组合，同时开展，全盘考虑，缺一不可。不法行为符合确立不法要素，但不符合排除不法要素的情形；符合正面构成要件要素，但不符合负面构成要件要素的行为，就是不法行为。“整体不法构成要件=（符合）确立不法要素+（不符合）排除不法要素=（符合）正面构成要件要素+（不符合）负面构成要件要素”。（符合）正面构成要件要素和（不符合）负面构成要件要素，对不法结论的确定具有同等效力，缺少了（符合）正面构成要件要素，或者缺少了（不符合）负面构成要件要素，行为的不法性都无法成立。

比如对于某甲重伤某乙的行为，我们完全可以先检验某甲的行为是否具有合法化事由，如果没有合法化事由，说明某甲行为符合负面构成要件要素，然后就可再去检验故意伤害罪的正面构成要件要素。这种情况下，只有该行为符合故意伤害罪的正面构成要件要素，才可认定为具有故意伤害罪的不法。如果存在合法化事由，某乙的行为具有致命危险的紧迫的暴力侵袭，被侵害者某甲出于防卫的目的，发起防卫行动，致某甲重伤，那么，可以确认某甲的行为不符合负面构成要件要素的规定。正面构成要件要素和负面构成要件要素两个不可或缺的认定不法的要素有一个不符合，不法就不能成立。由此，就没有必要再去检验行为人的行为是否具有正面构成要件要素符合性。当然，检验程序也完全可以反过来，先检验行为的正面构成要件要素，当某甲的行为符合了故意伤害罪的正面构成要件要素，再进一步检验某甲的行为是否具有合法化事由。如果不具有合法化事由，负面构成要件要素也同时得以满足，成立故意伤害罪的不法。如果具有合法化事由，负面构成要件要素不能得以满足，也就不能成立故意伤害罪的不法。

三、整体不法评价方法相关概念用语

在大陆法系刑法理论中，相对传统的双层不法评价方法而言，整体不法评价方法虽然有过短暂的辉煌，比如在20世纪60年代就曾经获得多数学者的赞同，而且就目前来讲，该理论也受到了刑法学界的“高度注目”，“附和者不乏其人”，但是，从长时段的不法理论发展史来看，整体不法构成要件并没有取得一致认同的地位。故此，对整体不法构成要件及其相关概念的命名尚未有一个完全统一的说法。

（一）整体不法构成要件

“整体不法构成要件”一词，只是大多数学者的提法而已，此外也有学者将该概念称为“综合不法构成要件”，“完全不法构成要件”，或者称为“整体构成要件”，甚至有学者称为“不法构成要件”。“综合不法构成要件”和“整体不法构成要件”说法相似，意义相同，都说明了不法评价中正面构成要件要素和负面构成要件要素应不分先后，结合考虑。但是，就遣词比照，“整体”比“综合”准确，因为“整体不法构成要件”强调了一种整体的不法评价思路，对不法评价而言，正面构成要件要素和负面构成要件要素应作为一个有机整体进行评价。因为整体不法构成要件理论首先发端于德国，后传到日本、我国台湾等地，故此在翻译“整体不法构成要件”这一名词时，不同译者难免有不同的理解，词语遣用上也会出现不同的分派。但从实质上看，不同用词说的完全是同一事物。只不过，“整体不法构成要件”之“整体”用词更准确，突出了该理论的整体不法评价的精髓。同理，所谓“完全不法构成要件”也说明不法是“完全”的，不是片面的、部分的，因而应当全面、完整地评价不法。但是，该用词既不形象，也不符合语言习惯，“整体”比“完全”地道。至于“整体构成要件”的说法，是“整体不法构成要件”的省略用语。但这种省略并不妥当，因为这个整体构成要件是为评价不法服务的，“整体构成要件”之说丢掉了它所要完成的任务，读者难以知道该名词的作用、目的是什么，因而也不是合适的命名选择。至于“不法构成要件”之说，这是一种错误的用词，不能采用。正如前文所言，“构成要件是不法类型”，新古典犯罪论和目的论犯罪论三阶层所言的“构成要件”，本来就是“不法构成要件”的省略用语。“不法构成要件”的评价只说明了正面构成要件要素的内容，而不包括“违法性”这一负面构成要件要素的内容。因此，从刑法学理上看，“整体不法构成要件”和“不法构成要件”是种属关系，“整体不法构成要件”包括了“不法构成要件”，“不法构成要件”只是“整体不法构成要件”的一个组成部分。

综上而言，“整体不法构成要件”之用词相对较为妥当，也为学界多数学者采用，笔者认为应当采用这一说法。

（二）负面构成要件要素和正面构成要件要素

正面构成要件要素和负面构成要件要素是相对存在的，但也有学者将其表述为积极构成要件要素和消极构成要件要素。如有学者认为，“整体不法构成要件包含了所有对不法判断有意义的要素，其中除了满足不法类型而应该存在的积极要素外，还必须有消极的不存在正当化要素。有学者基于其以消极不能存在的要素作为判断审查的特殊性，而称之为消极的构成要件要素理论。”张明楷教授认为，“通常的构成要件要素是积极的、正面的表明成立犯罪必须具备的要素，这种要素就是积极的构成要件要素。但例外地也存在否定犯罪成立的构成要件要素，这便是消极的构成要件要素。”另也有学者将这对概念表述为正面不法构成要件和负面不法构成要件。

应当说，相对存在的正面构成要件要素和负面构成要件要素，分别被表述为积极构成要件要素和消极构成要件要素、正面不法构成要件和负面不法构成要件，并没有什么不对，都能够完整表达这一对要素的基本内容，能够做到名实相符。但是从整体不法构成要件理论的产生过程看，使用正面构成要件要素和负面构成要件要素的说法，似乎更为合适。因为“整体不法构成要件理论，主要是建立在负面构成要件要素的理论基础之上”。在刑法学界，先有“负面构成要件要素”的说法， 然后在此基础上才发展和升华出了相应的整体不法构成要件理论。因此，“负面构成要件要素”一词更能突出该理论的学术渊源。

在三组用词中，笔者建议采用“正面构成要件要素”和“负面构成要件要素”的表达，为方便起见，有时也简称为“正面构成要件”和“负面构成要件”。

（三）负面构成要件要素理论和整体不法构成要件理论

对“整体不法构成要件理论”，有时也有学者不使用该词，而是直接将之表述为“负面构成要件要素理论”或者“消极构成要件要素理论”。如张明楷教授就用“消极构成要件要素理论”一词替代“整体不法构成要件理论”用词，认为“根据消极的构成要件要素理论，构成要件包括积极的构成要件要素和消极的构成要件要素”。如黄荣坚教授就用“负面构成要件要素理论”一词表述“整体不法构成要件理论”。同一个理论却存在不同的表述，这是理论发展历史形成的，同时也说明了对这一理论还没有达成高度共识，没有形成共同的语言体系。当然，就用词本身来考虑，“整体不法构成要件理论”的表述更为妥当，因为整体不法构成要件和负面构成要件或消极构成要件之间是种属关系，是整体和部分的关系，从语言习惯上和字面意义上来看，负面构成要件或消极构成要件的说法并不能替代整体不法构成要件的说法。此外，用负面构成要件或消极构成要件的说法替代整体不法构成要件，也难免让人产生误会，读者会以为该理论只是涉及“负面构成要件要素”或“消极构成要件要素”内容，而不包括“正面构成要件要素”或“积极构成要件要素”的内容，使用该概念，难免产生以偏概全之误会。

因此，德国刑法学者英格博格·普珀（Ingeborg Puppe）也认为，该理论“称为整体不法构成要件理论更合适”。在其理论著述中，普珀使用的就是“整体不法构成要件理论”一词。鉴于“整体不法构成要件”概念的种种理解优势，笔者建议统一采用“整体不法构成要件理论”的说法。当然，因为整体不法构成要件理论是反映和评价不法的理论，为了方便起见，可以简称为“整体不法理论”或“整体不法评价理论”。

四、整体不法评价的理论特色

关于不法状况的评价，其方法是多种多样的，目前主要的评价方法有两种：一种是双层不法评价方法，另一种是整体不法评价方法。双层不法评价方法为一般学说所采用，整体不法评价学说目前还是“少数人的观点”。那么，相对双层不法评价方法而言，整体不法评价方法有什么特别之处呢？根据笔者的理解和总结，整体不法思想的不法评价特色大致如下。

（一）法规范和评价标准的唯一性

1. 双层不法评价二标准的不法认定方法——刑事不法规范和全体法规范

双层不法评价方法认为，构成要件是不法类型，刑法的具体罪状将不法规范的特征进行了描述，这些特征就组成了不法行为的构成要件。由此，罪状所描述的构成要件是刑法不法规范的载体，符合构成要件就意味着行为违反了不法规范。比如杀人行为，无论出于何种原因，正当防卫也好，执行命令也好，只要存在杀死他人的行为事实，就充足了杀人罪的构成要件，因而也就违反了杀人罪的不法规范。不法行为首先是一种符合了构成要件从而违反不法规范的行为。双层不法评价方法还认为，仅有符合构成要件的情状还不能确定行为的不法性质，除此之外，还必须看在违反了不法规范的行为的同时是否也违反了全体法规范秩序的要求，如果没有违反全体法规范秩序的要求，则不能认为行为具有不法性质，只有当违反了不法规范的行为的同时也违反了全体法规范秩序的要求，才能认定为具有不法性。“构成要件并非属于现实生活的存在，而是属于法规或者法令的存在；同时，构成要件和违法性必须明确区分，违法（对规范的违反）是行为对法秩序的违反，是对法秩序全体的违反，是对国家规范意思的违反。”因此，双层不法评价方法假设了不法行为是同时违反了两种性质不同的规范，一是刑事法律规范，二是全体法规范。构成要件判断所代表的是刑事法律规范，不同于违法性所代表的全体法规范，刑事法律规范罪状所描写的不法禁止表明的是刑事法秩序，而违法性表明的是全体法秩序。出于正当防卫的侵害行为同样符合构成要件的不法类型性行为，只是因为存在容许规范的认同，因而才不能认定为具有不法性。按照威尔泽尔（Welzel）的理解，构成要件乃是“对于禁止的举止之具体的描述”，是所谓的“禁止物质”或“规范物质”，“所谓的‘构成要件该当性’，乃是指具体个案的行为与法条上的规范物质相一致。”正因为构成要件是“规范物质”，因此，“有了构成要件该当性，即会有规范之违反”。但是，具有刑事规范违反的行为，并不必然就具有违法性，比如正当防卫而剥夺他人生命的行为是违反了刑事不法规范的行为，刑事政策认为所有的杀人行为都是不值得提倡的，刑事不法规范反对所有的剥夺他人生命的行为，但是出于正当防卫而剥夺他人生命的行为并不违反全体法规范的要求。刑事法规范的违反与违法不能做等同的理解，法秩序的建立并不限于刑事法规范的情形。许多情况下，“虽然行为人之行为已经抵触刑法的规范，但却能够透过所谓的‘许可条件’或‘承诺’，而使此种行为成为不是违法的行为”。故此，“构成要件层次，仅就刑法的规范（禁止或命令规范）之观点来审查行为，是否属于刑法上重要意义的行为；而在违法性层次，则是就全部法秩序的观点（不限于刑法秩序）来审查某个行为，是否有和全部法秩序相抵触。”

因此，在双层不法评价体系中，存在两种独立的法规范，一是刑事不法规范，二是全体法规范。这两种法规范相互独立，不法结论源自两个规范的共同作用。行为不法性质的确立，既要该行为违反刑事不法规范，同时也要该行为违反全体法规范。反之，一种行为纵使违反了刑事不法规范，但只要没有违反全体法规范，该行为也不是不法行为。因而根据双层不法评价方法，具体的不法认定存在不可或缺的两个标准，一是刑事不法规范标准，二是全体法规范标准。

2. 整体不法评价一标准的不法认定方法——刑事不法规范

整体不法评价方法也认为，构成要件是不法类型，对不法行为类型的规范表述就形成了不法行为的构成要件，刑法罪状所表述的构成要件是不法规范的载体。但整体不法评价方法认为，在具体的不法评价中，行为是否符合构成要件是认定行为是否违反不法规范的唯一标准，除此之外，不再存在第二个标准。

根据整体不法构成要件理论，对刑事不法规范的概括性描述，就形成了该规范的现实载体，即整体不法构成要件。在整体不法构成要件中，双层不法评价所言的构成要件只是其正面构成要件要素，而违法性也只是其负面构成要件要素，相应的正面构成要件要素和负面构成要件要素的结合就表述了完整的刑事不法规范。单独的正面构成要件要素或者负面构成要件要素都不可能全面地表述刑事不法规范，对刑事不法规范而言，单独的正面构成要件要素或者负面构成要件要素都不具有任何意义，都不能说明该规范的秩序要求。在整体不法构成要件理论下，规范就只有一个，那就是刑事不法规范，违反了这个规范的行为就是不法行为，没有违反这个规范的行为就不是不法行为。

刑事不法规范熔正面构成要件要素和负面构成要件要素于一炉，是一个包括正面构成要件要素和负面构成要件要素的完整表述，比如上文所言《德国刑法典》第212条故意杀人罪所表述的“你不得杀人”这个刑事不法规范的完整罪状应当是：“你不得故意杀人，除非是在紧急防卫中，是在战场上的士兵等情况之外！”。作为一个完整的规范，整体规范中的任何部分内容孤立地都不具有规范属性，都不能据以确定行为的性质。传统意义上单独符合构成要件的行为，也就是只符合正面构成要件要素的行为，比如故意剥夺他人生命的行为事实，尽管符合了故意杀人罪“故意杀人”的正面构成要件要素，但仅根据该事实，还不能认为行为违反了刑事不法规范；仅根据该行为事实，还不能认定该行为违反了任何规范。只有当该行为因为不存在正当防卫等符合负面构成要件要素的情况，才能被认定为违反了刑事不法规范，因而认定为具有不法性。刑事不法规范并不反对所有的杀人行为，并不认为所有的杀人行为都是不值得提倡的，它只反对没有合法化事由的杀人行为。

（二）只能认定不能推定的不法性

根据双层不法评价方法，构成要件是不法类型，构成要件是对刑事不法规范的表述，因而构成要件就具有了不法性推定机能，符合了构成要件的行为原则上就是不法行为。在双层不法评价的理论视野下，认为仅根据正面构成要件要素就基本上可以认定行为的不法性质了。但整体不法评价理论显然会反对这种观点。在整体不法评价视野下，刑事不法规范是由正面构成要件要素和负面构成要件要素合成，对刑事不法规范的存在意义而言，这两个要素缺一不可。仅根据正面构成要件要素或负面构成要件要素，都不能完整地说明规范的意义。所谓单独根据正面构成要件要素就推定行为具有不法性，不存在这种可能性。作为刑事不法规范不可或缺的要素，对不法认定而言，正面构成要件要素和负面构成要件要素具有同等重要的地位。如果说可以单独根据正面构成要件要素就推定行为具有不法性，那么同样仅根据负面构成要件要素也可以推定行为具有不法性，这显然是不成立的。所以，行为的不法性质是不能被推定的，无论是单独根据正面构成要件要素还是负面构成要件要素，都不能得出这种推定结论。所谓“构成要件具有不法性推定功能”的说法，是无根据而无法存在的。

行为的不法性只能被认定，不能被推定。当一种行为既符合某一具体整体不法构成要件的正面构成要件要素，同时又不符合负面构成要件要素，才能被认定为该行为违反了整体不法构成要件所表述的刑事不法规范，因而才具有不法性。

（三）仅符合正面构成要件的行为无不法意义

根据双层不法评价方法，不法的认定要经过两道规范判断，第一步的规范判断是刑事不法规范判断，违反该规范的行为就说明是不符合刑法规范秩序期望的行为，例如正当防卫杀人也好，执行国家命令杀人也罢，其行为都剥夺了他人的生命，因而都是符合刑事不法规范所描述的构成要件的行为，都具有刑事不法规范的违反性。根据刑事不法规范，这些行为都是不值得提倡和称道的。因此，单纯符合正面构成要件要素的行为也是一种违反法规范的行为，该行为具有刑事不法规范上的意义。该种行为，其性质不同于那些不符合任一构成要件要素的日常生活行为，比如打死一只苍蝇的行为。没有刑事不法规范禁止人们打死苍蝇，因此打死一只苍蝇的行为和正当防卫杀死人的行为，对刑事不法规范而言，其意义并不一样，刑事不法规范并不认为打死一只苍蝇的行为是不符合刑法规范秩序期望的行为，并不认为该行为不值得提倡和称道。

整体不法评价方法并不认同这一观点。刑事不法规范是由正面构成要件要素和负面构成要件要素组成，对刑事不法规范的存在意义而言，这两个要素缺一不可。单纯符合正面构成要件要素或单纯不符合负面构成要件要素的行为，都不能说明行为具有违反刑事不法规范的性质；对刑事不法规范而言，这样的行为都没有意义。正当防卫的杀人行为、执行国家命令的杀人行为虽然符合了正面构成要件要素或者说是符合了正面构成要件要素的某些内容，但该行为并没有同时满足负面构成要件要素的要求，因而没有刑事不法规范违反性。刑事不法规范并不禁止人们出于正当防卫、执行国家命令的原因杀人。同样，因为没有刑事不法规范的禁止，打死一只苍蝇的行为也一样不具有刑事不法规范违反性。对刑事不法规范而言，打死一只苍蝇的行为和正当防卫杀人、执行国家命令的杀人行为并没有两样，都是对刑事不法规范的存在而言没有意义的行为。

（四）正面构成要件和负面构成要件的同等不法评价地位

不法评价体系经历了不同的发展时期。最初的不法评价体系认为构成要件纯粹是客观性、记述性的，它是犯罪类型的观念形象，构成要件阶层本身并不直接参与评价不法，它只为不法的评价提供评价对象和评价材料。直接参与不法评价的是违法性阶层，经过违法性阶层的评价就可以得出不法或非不法的结论。因此对不法评价而言，重要的是违法性，是负面构成要件要素。而后，随着主观违法要素和主观构成要件要素、规范构成要件要素的发现，学者们认为构成要件不再只是犯罪类型的客观观念形象，而是具有为不法评价所不可或缺内容的实体。不法评价也就是社会危害性评价，社会危害性评价的三要素是客观危害、主观认知和合法化事由。而包括主观构成要件要素在成内的构成要件中，完整地汇集了客观危害和主观认知两个要素，由此，不法评价中对客观危害和主观认知的确认就是在构成要件符合性判断阶段完成的。对构成要件中客观危害和主观认知的判断，并不单纯是对事实的直觉反应，而同时也是一种规范判断，是一种加入了人的价值成分的规范评价活动。因此构成要件并不只是单纯为不法评价提供素材和评价对象，而它同时还直接参与不法评价不可或缺的组成部分。由此，对不法评价而言，构成要件评价和违法性评价都同样重要，正面构成要件要素和负面构成要件要素就具有了平等的不法评价地位。

而后发展起来的整体不法评价理论，认为刑事不法规范所预定的构成要件是整体不法构成要件，是完整地包括正面构成要件要素和负面构成要件要素的整体构成要件，正面构成要件要素中包括了不法评价所需要的客观危害和主观认知内容，负面构成要件要素的内容则是不法评价所需要的合法化事由。这一整体不法构成体系中，正面要素和负面要素同等重要，缺一不可。黄荣坚教授认为，“所谓正面不法构成要件以及负面不法构成要件之间，对不法构成之判断的意义并无二致”。这里所讲的“正面不法构成要件”和“负面不法构成要件”，即是笔者所讲的整体不法构成要件的“正面构成要件要素”和“负面构成要件要素”。一种行为如果缺少了这两个要素中的任何一个，其评价结果都是百分之百的非不法行为。对得出不法与非不法的结论而言，正面构成要件要素和负面构成要件要素具有完全相同的意义，对不法评价而言具有同等的评价效力。

（五）正面构成要件和负面构成要件不分先后

双层不法评价方法认为，构成要件判断和违法判断是有步骤的，第一步必须是构成要件判断，第二步是违法性判断，这个判断的先后顺序是不能颠倒的。如上文所言，这种按顺序有条不紊地先后评价是罪刑法定原则的要求。其理由在于，由于构成要件是不法类型，构成要件是对所有“值得处罚”的行为的概括，所以第一步进行构成要件评价，也就将所有“不值得处罚”的行为排除在不法评价之外。

该理由得以成立有两个前提条件：其一，构成要件要能合理地概括所有“不值得处罚”的行为，既不过多，也不过少；其二，对构成要件的评价可以不依赖违法性评价独立进行。如果构成要件不能完整概括所有“不值得处罚”的行为，或过多或过少，则可能使不法评价范围过大或过小，不能实现罪刑法定原则的要求，构成要件的评价就不能单独进行。另外，如果构成要件不能离开违法性独立进行判断，则构成要件和违法性彼此不能分离，构成要件的评价不可能独立进行。

如上文所言，看行为是否“值得处罚”的标准是全部构成要件，同时符合了正面构成要件要素和负面构成要件要素的行为，就是“值得处罚”的行为，两个要素缺一个或两个要素全缺的行为就是“不值得处罚”的行为。黄荣坚教授认为，“一个该当于全部不法构成要件的行为事实，就是不法，是百分之百的不法。相对的，一个行为事实仅仅欠缺全部不法构成要件当中的一个要件，就是欠缺不法，而且是百分之百的欠缺不法。易言之，行为实现部分的不法构成要件，甚至是实现大部分的不法构成要件，都没有部分不法的概念可言。”黄荣坚教授这里所讲的“不法构成要件”即是笔者所讲的“整体不法构成要件”。整体不法构成要件中，正面构成要件要素和负面构成要件要素必须全部具备，才能说明行为是“值得处罚”的。单纯根据行为符合了“构成要件”行为，即是行为只符合正面构成要件要素这一情况，是无法判断行为是否“值得处罚”的，还有必要进一步结合负面构成要件要素进行判断才能得出不法或非不法的结论。由此可见，正面构成要件要素和负面构成要件要素是相互补充，相辅相成，缺一不可的。

此外，对构成要件的判断也必须结合违法性的规范判断才能实现。构成要件的判断对违法性的规范判断具有依赖性，它需要法秩序的规范支持，脱离了违法性的规范判断，构成要件判断是无法实现的。这是因为构成要件中正面构成要件要素中含有大量规范要素，对这些规范要素的判断离不开违法性评价的协力。比如我国刑事不法规范规定的“非法持有枪支、弹药”“非法出租、出借枪支”中的“非法”这一正面构成要件要素该如何认定？侮辱罪中行为是否具有“侮辱”性质，诽谤罪中行为是否具有“诽谤”性质？对于这些情况，能不结合法律的评价就确定其行为性质？日本刑法学者西原春夫认为，能“在做出违法性判断之前，就可以确定符合性吗？回答是否定的”。正面构成要件要素中的诸多用词，比如“贿赂”“猥亵”“名誉”“秘密”等，尽管我们可以给它们下一定的定义，但在具体构成要件符合性的评价中，我们并不能仅根据事实就确定其性质。“在做出‘这一行为大体上是否为刑法所禁止’这种一般的违法性之前，大体上是不能确定构成要件符合性的。”所以，正面构成要件要素符合性的判断，是不能离开违法性的判断独立进行的。构成要件所代表的正面构成要件要素评价和违法性所代表的负面构成要件要素评价是相互交叉、相互渗透、难以分离的。

既然正面构成要件要素和负面构成要件要素两者相互交叉、相互渗透、互为表里、相辅相成、相互为用、不可分离，又怎么能够分为在先在后的不同阶层，单独进行判断呢？这种单独判断显然是无法实现的。正面构成要件要素的判断必须结合负面构成要件要素才能确定其符合性，而负面构成要件要素也无法离开正面构成要件要素而自存。

以上总结了整体不法评价方法的几个主要特点，与双层不法评价方法相比，整体不法评价理论在对行为不法的评价标准、评价方法、评价要素、评价范围、评价程序等方面都存在本质区别。此外，作为一种与传统双层不法评价方法迥异的理论，整体不法评价方法还有其他诸多特点，比如按整体不法评价思想，整体不法构成要件中的不法阻却事由也即是构成要件阻却事由等，这都是其特点，在此不一一赘述。这些与双层不法评价方法迥异的特点，对双层不法评价理论带来了重大冲击，既吸引了学界的关注目光，也引起了学界对双层不法理论的反思。

五、整体不法评价的理论基点

整体不法评价思想有三个理论基点，一是不法认定的唯一基础是刑事不法规范；二是正面构成要件要素中也存在规范要素；三是正面构成要件要素中存在主观构成要件要素。

整体不法评价理论的核心思想之一是，认为刑事不法规范是一个独立、完整的法律规范体系，刑事不法所建构的秩序不是相互独立的刑法规范秩序和全体法规范秩序的相加。在不法评价中，构成要件评价和违法性评价并不能分别代表独立的刑法规范秩序评价和全体法规范秩序评价。在否定刑法秩序包含两个独立的法规范体系的基础上，整体不法评价思想认为，刑法秩序赖以建构的规范基础是唯一的，即独立、完整的刑事不法规范。刑法秩序赖以建构的规范基础的唯一性可以推出以下结论：其一，作为该规范载体的构成要件也是唯一的，即整体不法构成要件。由此，认定不法的标准也是唯一的，即整体不法构成要件。其二，单纯根据正面构成要件要素并不能推定行为的不法性，不法性只能根据整体不法构成要件认定。其三，对刑事不法规范的存在意义而言，单纯符合正面构成要件要素的行为和不符合任一构成要件要素的行为，意义并无不同，都不能说明该行为具有不法规范违反性。其四，只有正面构成要件要素和负面构成要件要素结合，才能认定某一行为是否为“值得处罚”的行为。罪刑法定是指正面构成要件要素和负面构成要件要素的同时法定，因此罪刑法定要排除的“不值得处罚”的行为，是缺少正面构成要件要素或负面构成要件要素的行为。

整体不法评价的核心思想之二是，认为正面构成要件要素中存在有规范构成要件要素，因而对正面构成要件要素的理解离不开负面构成要件要素的支持。根据该理由可以推出以下结论：构成要件的评价常常是以违法性评价为前提，正面构成要件要素和负面构成要件要素相互补充、相互交叉，在具体不法评价中，正面构成要件要素评价和负面构成要件要素评价并没有一个谁先谁后的固定顺序。

整体不法评价的核心思想之三是，认为正面构成要件要素中存在主观构成要件要素，在完整的整体构成要件中，主观构成要件要素和客观构成要件要素具有不可拆分的性质。肯定主观要素和客观要素的不可拆分性，这就打破了正面构成要件要素和不法评价之间不可逾越的界限，正面构成要件要素不再是不法的客观观念形象，而是反映和组成不法、具有为不法评价所需要的内容的实体，是不法评价不可或缺的要素。根据该理论可以得出以下结论：和负面构成要件要素一样，正面构成要件要素也是同等重要的不法评价要素。

整体不法评价三个理论基点的辐射和拓展，共同质疑了双层不法评价方法所设置的不法评价体系，同时也形成了整体不法评价方法的基本理论特色。