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尚权推荐丨徐弋博:刑事证明责任体系中概念的厘清——读《现代证明责任问题》

作者:尚权律所 时间:2025-02-24

引言

 

证明责任是刑事诉讼的基石,其分配直接关系到诉讼的公平与效率。然而,长期以来,我国理论界和实务界对客观证明责任与举证责任的概念存在混淆,甚至错误地认为我国存在“举证责任倒置”的情形。通过厘清客观证明责任与举证责任的概念的方式,分析其区别与联系,并在此基础上论证我国并不存在“举证责任倒置”的情形,以期为完善我国刑事证明责任体系提供理论参考。

 

《现代证明责任问题》一书对大陆法系和英美法系证明责任理论的发展历程进行了系统梳理,清晰地展现了不同理论流派对证明责任概念的理解和界定,为读者理解证明责任的内涵和外延提供了全面的视角。同时,该书对证明责任与举证责任、主张责任、提供证据责任等容易混淆的概念进行了深入辨析,明确了它们之间的区别和联系。该书不仅为理论研究者提供了丰富的参考资料,也为司法实务工作者提供了有益的指导。

 

一、证明责任的概念及内涵

 

在厘清“客观证明责任”这一概念之前,首先需要对其上位概念“证明责任”进行明确。有学者提出,选择“证明责任”一词本就是不幸的,因为这一词极其容易引起混淆,难以对其定义形成共识。[1]具体而言,有人将其称为“举证责任”,也有人使用“证明责任”这一术语,还有人将其表述为“举证证明责任”。此外,有观点认为这一制度包含两层含义:一是行为层面的举证责任,即当事人在诉讼中提供证据的行为义务;二是结果层面的举证责任,即当事实处于真伪不明状态时,当事人需承担的不利后果。类似地,也有学者将其区分为“主观的证明责任”与“客观的证明责任”,前者强调当事人的主观努力,后者则关注证明结果的客观要求。[2]

 

在英美法系中,证明责任通常分为两种。其一,提供证据责任,指当事人在诉讼中向法官提供足够证据,使案件能够提交给陪审团进行评议的责任。如果当事人未能履行这一责任,法官可以通过指示评议直接作出判决。其二,说服责任,指当事人在审判程序的最后阶段,因事实真伪不明而承担的诉讼不利益。如果事实无法被证明,承担说服责任的一方将败诉。[3]

 

英美法系证明责任分配原则以“利益衡量”理论为基础,强调在具体案件中综合考虑多种因素来确定证明责任的承担。这一原则的形成源于普通法传统中的经验主义哲学,体现了英美法系注重个案正义的司法理念。在司法实践中,利益衡量原则主要考量以下要素:首先是公共政策因素,包括社会价值导向、法律实施效果等;其次是公平性要素,着重考察当事人的举证能力、诉讼地位是否对等等情况;再次是证据距离要素,即哪一方更接近证据源,更容易获取证据;最后是盖然性要素,考虑事实发生的可能性大小。这些要素并非孤立存在,而是相互关联、动态平衡的。[4]

 

在大陆法系中,证明责任通常分为主观证明责任与客观证明责任。主观证明责任,是指当事人提供证据证明其主张的事实。客观证明责任,是指在案件事实真伪不明时,由谁承担不利后果。其中大陆法系的证明责任概念更侧重于“客观证明责任”。

 

大陆法系的证明责任分配制度主要建立在“法律要件分类说”的理论基础之上。该理论体系由德国著名法学家罗森贝克系统构建,其核心要旨在于依据实体法律规范的构成要件来合理分配证明责任。[5]具体而言,该理论包含以下三个基本维度。首先,在权利根据规定层面,主张特定权利存在的主体负有证明该权利构成要件事实的举证责任。其次,就权利妨碍、消灭或阻止规定而言,主张权利受到妨碍、消灭或阻止的主体应当就相关事实承担证明责任。这一规则旨在平衡诉讼双方的举证负担,确保诉讼的公平性。最后,在证明责任的分配逻辑上,严格遵循“原则性与例外性”的辩证关系。具体表现为,主张积极事实的一方原则上承担证明责任,而主张消极事实的一方则通常免除证明责任。这一分配机制既符合诉讼经济原则,也与人类认知规律相契合。

 

二、客观证明责任与举证责任的体系化解析

 

(一)客观证明责任的概念明晰

 

根据上文所述, 不难得知客观证明责任并不等于证明责任,而是大陆法系对证明责任一词划分后的一个下位概念。明晰客观证明责任的概念,前提是需将主观证明责任与客观证明责任的界限划清。

 

主观证明责任这一概念始于罗马法时代,其目的是为了明确哪一方当事人应当对具体的要件事实举证,其深层目的是为了避免案件出现真伪不明的情况。另有学者将其称为提供证明责任、刑事证明责任、虚假证明责任等。[6]而客观证明责任一词在19世纪80年代末才被提出,其适用前提是在处理诉讼案件时,当法院因客观条件限制无法查明基础事实,致使诉讼程序终结时,案件事实仍处于真伪不明的状态。这种情形下,如何依据既有法律框架,主要是实体法中的预先规定,在当事人之间合理分配因事实真伪不明导致的法律风险。[7]此为客观证明责任需要解决的核心问题。

 

如前所述,客观证明责任的本质其实是实体法上的一种风险分配机制。[8]而对于该种风险分配机制是否固定,学界存在不同的观点。首先是以罗森贝克、普维庭等学者为代表的固定分配说。该学说认为,客观证明责任的风险分配理应由法律预先设定,不应受个案差异或法官主观判断的影响。其立论大致基于三点,其一,法律安定性,以固定化分配模式可增强法律适用的可预见性,避免裁判失衡;其二,公平保障性,即预先规定能够有效预防法官裁量所致的偏差,切实维护当事人权益;其三,诉讼效率问题,明确的责任分配能够简化诉讼流程,降低争议成本。其次是以莱波尔特、瓦赫为代表学者的灵活分配说。该学说主张,客观证明责任的风险分配需结合案件具体情况进行调整,反对僵化分配模式。其认为,固定的分配模式可能难以适应个案的独特性,灵活调整更有利于实现公正。同时,法律规范无法穷尽所有情形,灵活的分配机制更具现实操作性。并且,赋予法官适度的裁量权,也以便于法官在具体案件中作出合理判断。另外,是以施蒂尔纳、穆泽拉克为代表的折中说。该学说尝试调和固定与灵活分配的对立,主张在常规情形下遵循法律规定,在特殊情况下允许法官基于公平原则进行调整。

 

根据我国相关法律规定,客观证明责任的分配在刑事诉讼与民事诉讼中所规定的具体内容并不相同。证明责任在刑事诉讼中的分配原则,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称:《刑事诉讼法》)第五十一条的规定,是指“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”。而在民事诉讼中,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定,“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。同时,在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。不难看出,虽然具体规定内容有所不同,但其本质相同,即在权利根据规定层面,主张特定权利存在的主体负有证明该权利构成要件事实的举证责任,具有不可转移性。

 

(二)客观证明责任与举证责任的关系

 

首先,客观证明责任对举证责任具有一定的指导性与相对独立性。客观证明责任作为实体法维度上的风险分配机制,在原则上决定了当事人在诉讼中的具体举证责任。但这种指导并非机械僵化的,举证责任作为证明责任在程序法中的具体呈现,更具实践操作性,它直接指引当事人在诉讼活动中如何有效收集、提交和质证证据。

 

其次,从制度属性来看,客观证明责任根植于实体法系统,其分配规则由立法预先设定,具有制度的稳定性和统一性。例如,在民事诉讼的特定请求权要件的认定中,法律明确规定了事实真伪不明时的败诉风险归属,这一分配规则在法律适用过程中不得任意调整或推翻。与之相对,举证责任在诉讼法框架下呈现出显著的动态特征。随着诉讼进程的推进,基于当事人的事实主张、诉讼阶段的转换以及法官对证据的采信状况,原被告双方的举证责任会发生实质性的转移或重新分配。

 

最后,客观证明责任与举证责任的制度功能分野。客观证明责任作为一种具有普适性意义的抽象制度安排,其影响力不仅体现在诉讼全过程,更延伸至诉前活动及日常交往之中。作为风险防范机制的先导性存在,它对法律关系的形成具有深远的制度指引功能。举证责任则聚焦于具体案件中的证据提供问题,其价值只有在评估特定请求权各构成要件时才能获得实践意义,具有更强的个案针对性和现时操作性。

 

三、我国“证明责任倒置”之否定

 

(一)“证明责任倒置”的定义

 

证明责任倒置,是指在特定情况下,原本应由控方承担的举证责任转由被告承担的一种诉讼制度。这种制度旨在解决某些特殊案件中,控方难以收集到足够证据的问题,从而确保案件的公正审理。例如,巨额财产来源不明罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪等持有型犯罪,犯罪嫌疑人、被告人也负有提出证据的责任。

 

(二)我国刑事法律中不存在“证明责任倒置”的情形

 

1.我国刑事司法实践中不存在“有罪推定”的做法

 

根据《刑事诉讼法》第十二条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”这一原则确立了我国刑事追诉的基本框架:在刑事诉讼过程中,被告人无需承担证明自身无罪的义务,举证责任完全由控方(检察机关)履行。为确保这一原则的落实,法律明确规定,检察机关必须提供确凿充分的证据以证明被告人的犯罪行为,若证据不足,法院必须依法作出无罪裁判。从这一制度设计来看,“有罪推定”在我国的刑事司法实践中根本没有存在空间,举证责任始终由控方承担。

 

2.我国刑事法律中不存在将证明责任完全转移给被告人的规定

 

《刑事诉讼法》第五十一条明确规定:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”这一规定确立了控诉方在刑事诉讼中负证明责任的基本原则,构成了我国无罪推定原则的重要组成部分。

 

值得深入研究的是,2021年《刑事诉讼法》修订时,立法机关删除了原条文中的“法律另有规定的除外”这一兜底条款。这一立法修改彻底清除了证明责任可能不当转移的法律隐患,明确将刑事诉讼的全部证明责任归于控诉方。并且,严格禁止将证明有罪的举证义务转嫁给辩方承担,进一步强化了对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障,彰显了立法机关贯彻以审判为中心诉讼制度改革的坚定决心。[9]

 

这一制度设计充分体现了以审判为中心的刑事诉讼改革理念,其深层次价值在于:第一,强化了控方的举证义务,促使检察机关依法全面收集、审查、运用证据,提升办案质量;第二,为犯罪嫌疑人、被告人提供了更为坚实的程序保障,有效防范冤假错案的发生;第三,确保法官在裁判过程中能够保持客观中立,专注于证据的审查判断,实现公正司法。

 

3. 对“巨额财产来源不明罪”中证明责任分配的分析

 

《中华人民共和国刑法》第三百九十五条规定了“巨额财产来源不明罪”,该罪名要求国家工作人员对其巨额财产的来源进行说明,若不能说明来源合法,则可能构成犯罪。部分学者认为这一罪名中存在“举证责任倒置”的情形,但实际上,这并不等同于举证责任倒置。[10]在刑事诉讼中,举证责任通常由控方承担,即“谁主张,谁举证”的原则。在巨额财产来源不明罪的适用中,控方仍然需要承担初步的证明责任:首先,控方必须证明被告人确实拥有巨额财产;其次,控方需要证明被告人无法合理解释这些财产的来源。只有在控方完成这两项基本证明责任后,才需要被告人对财产来源进行说明。因此,该罪名并未将证明责任完全转移给被告人,而是要求被告人在控方证明其拥有巨额财产后,对其财产来源进行说明。[11]

 

4.“证明责任倒置”之本质

 

在司法实践、法学教育和学术研究领域,普遍存在将实体法中的特殊证明责任分配称为“举证责任转换”或“举证责任倒置”的现象,这种表述不仅不够准确,还容易引发误解。

 

事实上,对于具体的法律规范而言,证明责任是由立法机关预先设定的,在诉讼程序中不可能随意发生“转换”或“倒置”。所谓的“转换”或“倒置”,实质上是指立法机关在制定法律时,未遵循证明责任分配的一般原则而作出了特殊安排。这种特殊安排是立法机关基于特定政策考量或价值取向而作出的制度设计,而非诉讼过程中证明责任的动态变化。

 

四、完善我国刑事证明责任体系的建议

 

首先,在学理研究和司法实践中,应当严格界定证明责任与举证责任的内涵及外延。证明责任是指对案件事实进行证明的义务,属于实质性的责任范畴;而举证责任则是指提供证据支持己方主张的程序性义务。在当前司法实践中,两者概念常被混用,导致责任分配与承担出现偏差。建议在相关法律规范中增设明确的概念界定,并在司法解释中进行详细说明,确保理论界和实务界形成统一认识。

 

其次,完善证明责任分配规则,实现诉讼公平与效率的平衡。证明责任分配应当遵循“谁主张,谁举证”的基本原则,同时需要针对不同类型的刑事案件制定具体的规则指引。在一般刑事案件的证明责任分配中,明确公诉机关应当承担犯罪构成要件事实的证明责任;对特殊类型的案件,如检察机关提出从重、加重处罚主张的,应当要求其承担相应的证明责任;另外,对于被告人提出的积极性抗辩事由,应当合理减轻其证明标准,采用优势证据原则;同时,建立证据开示制度,确保双方能够及时、全面地了解对方掌握的证据,提高诉讼效率。

 

结语

 

在刑事司法实践中,证明责任的分配不仅关乎诉讼的公平与效率,更直接关系到犯罪嫌疑人、被告人的基本权利保障。然而,我国刑事证明责任体系的完善仍面临诸多挑战。一方面,理论界对相关概念的界定尚未完全统一,导致司法实践中责任分配的模糊地带依然存在;另一方面,随着新型犯罪的不断涌现以及司法实践的复杂化,现有证明责任分配规则的适应性仍需进一步检验。因此,本文建议在学理研究和司法实践中,进一步明确证明责任与举证责任的内涵及外延,并完善证明责任分配规则,以实现诉讼公平与效率的平衡。

 

未来的研究应更加关注刑事证明责任体系在具体案件中的适用情况,结合大数据分析等方法,深入挖掘现有规则的不足之处,并提出更具针对性的完善建议。同时,司法实务界也应加强对证明责任相关理论的学习与培训,提升司法人员对证明责任分配规则的理解与运用能力,确保刑事诉讼的公正与高效。只有通过不断厘清概念、优化规则并加强实践指导,才能构建起更加科学、合理的刑事证明责任体系,为我国刑事司法的公正与权威提供坚实的理论与实践支撑。

 

参考文献及注释:

[1] 参见[德]普维庭著:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2006年版。

[2] 参见李浩:《证明责任的概念——实务与理论的背离》,载《当代法学》2017年第5期。

[3] 参见陈刚:《证明责任概念辨析》,载《现代法学》1997年第2期。

[4] 同前注[3],陈刚:《证明责任概念辨析》,载《现代法学》1997年第2期。

[5] 参见[德]莱奥·罗森贝克著:《证明责任论》,中国法制出版社,2018年版。

[6] 同前注[1],[德]普维庭著:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2006年版。

[7] 参见段厚省:《人民法院依职权分配主观证明责任的依据与限制》,载《人民司法》2024年第19期。

[8] 参见吴泽勇:《证明责任倒置的方法论问题——以善意取得的证明责任之争为例》,载《法制与社会发展》2024年第1期。

[9] 参见谢小剑:《我国刑事证明责任的法教义学分析》,载《比较法研究》2024年第4期。

[10] 参见李宝岳,吴光升:《巨额财产来源不明罪及其证明责任研究》,载《政法论坛》1999年第6期。

[11] 参见孟庆华:《巨额财产来源不明罪证明责任问题探讨》,载《当代法学》2001年第5期。

 


 

来源:证据与刑辩论坛

作者:徐弋博,西南政法大学刑事诉讼法学研究生