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关键词：积极悔罪；平等适用刑法；刑罚目的；需罚性；认罪认罚从宽

一、问题的提出

在近年的刑法立法活动中，多数条款都围绕积极入罪展开，刑法规制社会生活的范围拓展、力度增强，充分体现了积极的刑法立法观。与此相对，以我国刑法第201条逃税罪为典型，积极悔罪条款开始零星出现，非法吸收公众存款、挪用资金等犯罪中也有类似条款。值得注意的是，现行刑法中的积极悔罪条款具有显著的片段性特征和明显的政策回应性特征。例如，为贯彻宽严相济的刑事政策，促使行为人积极退赔退赃，减少和挽回社会公众损失，刑法修正案（十一）为非法吸收公众存款罪增设了积极悔罪条款。然而，同属非法集资类犯罪的集资诈骗罪却缺少类似规定。从立法理由看，非法吸收公众存款罪的积极悔罪条款旨在保护公众利益。但该罪中集资参与人的值得保护性已经显著减弱，因而才有其是否属于被害人的争论。与此相对，集资诈骗罪中被害人的值得保护性并没有减弱，其财产利益理应得到更强有力的保护，立法者却没有为该罪配置积极悔罪条款，从而难以有效激励行为人积极补偿被害人损失。如后所述，存在类似逻辑不周的立法例，还包括逃税罪和虚开增值税专用发票罪、行贿罪和单位行贿罪等。积极悔罪制度有利于落实特定政策目的，实现刑事责任的个别化，值得充分肯定。然而，其显著的片段性、政策回应性特征也在客观上造成了立法层面的不平等适用，即同样是犯罪后的积极悔罪，部分场合可能被显著从宽处理，而更值得从宽处理的其他场合却可能由于积极悔罪条款的缺失而无法从宽处理。

在司法实践中，还存在更加多样化的积极悔罪方式。以“两高”2023年《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》、2024年《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》为典型，行为人在犯罪行为后实施的认罪认罚、积极修复生态环境或者补缴税款、挽回税收损失等行为，也被视为积极悔罪的特别表现形式，可以获得从宽处理。只不过，由于统一法律规则的缺失，地区之间产生了显著的适用差异，冲击了平等适用刑法的理念。一方面，广泛的从宽处理造成了守法者与违法者之间的不平等适用。如果不处罚违法者或者轻拿轻放，就是对守法者的不公平。另一方面，地区间显著的政策差异导致了不同地区违法者之间的不平等适用。作为一种学术和司法现象，如何在刑法中对其加以限定，是一个无论如何都难以回避的问题，这也需要在积极悔罪制度体系中加以研究。

平等适用刑法包括积极面向和消极面向，违法犯罪应当平等处罚属于前者，积极悔罪者应当获得平等的刑罚从宽机会则属于后者。然而，如上所述，无论是立法上的积极悔罪条款，还是司法实践对积极悔罪从宽的实施，都在客观上造成了刑法的不平等适用。从这个意义上讲，加强对积极悔罪制度的研究，构建体系融贯的积极悔罪制度，对于落实平等适用刑法原则，具有重要的理论意义和实践价值。

二、平等适用刑法的消极面向

我国宪法第33条第2款规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。这一一般平等权的规定既包含了法律适用的平等，也包含了立法上的平等。作为宪法原则在部门法中的具体落实，我国刑法第4条规定了平等适用刑法的原则。平等适用刑法原则可以区分为积极面向和消极面向；积极面向是指，刑法出于保护法益的目的，平等地使用刑罚手段对公民的基本权利进行干预；消极面向则是指，刑法出于特定考虑，在定罪量刑方面给予平等优待。平等适用刑法的积极面向容易理解，需要着重探讨的是消极面向。

平等适用刑法原则的消极面向表现在立法者设置特定刑事追诉、处罚方面的平等优待。这类刑法上的优待规定并不罕见，例如我国刑法第11条就规定了外交豁免权。这类特别规定并不会违反宪法上的平等原则，如各国宪法法院判决所言，平等原则既不禁止立法者对不同情形的不同对待，在不同对待能够满足相应（合法的）立法目的的前提下，也不禁止立法者出于公共利益考量而对相同情形加以区别对待。因此，刑法出于刑罚目的考量，对满足特定情形的行为人放弃刑罚权或从宽处罚这一做法本身，并不违反平等原则。需要进一步讨论的是：在刑罚从宽上，在不同群体的受众，如单位和个人、不同所有制企业之间作出不同对待，是否违反平等适用刑法原则；对于不同主体实施的形式不同但具有相同法益侵害性的行为，作出不同的刑罚从宽规定，是否违反平等适用刑法原则。

就单位犯罪和个人犯罪而言，以单位行贿罪和行贿罪为典型，相同的积极悔罪行为被赋予了不同的法律效果。为了分化瓦解贿赂犯罪分子，鼓励行贿人积极配合对受贿人的查处，从而严厉惩治受贿犯罪，立法者为行贿罪设置了积极悔罪条款。然而，在单位行贿罪中却缺乏类似规定，这种区别对待缺乏合理性。一则，单位行贿罪和行贿罪的行为对象具有同一性，都针对国家工作人员实施，具有相同的法益侵害性。二则，相比于个人行贿，单位有更强大的经济实力，因业务需要而实施的行贿往往数额更高。相应地，对于此类重大受贿案件的查处具有更强的政策必要性，对单位行贿人的配合理应有更强的需求。三则，单位犯罪的归责并未与自然人犯罪的归责彻底分离，作为联结点的自然人在单位犯罪和自然人犯罪中都不可或缺，自然人的刑事责任是共通要素。这就意味着，如果对单位和个人实施的相同的积极悔罪作区别对待，最终的结果就是自然人得到了单独优待。

就不同所有制企业之间的区别待遇而言，也缺乏正当性根据。从宪法角度讲，非公有制经济是社会主义市场经济不可或缺的组成部分。近年来，《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》《中国共产党第二十届中央委员会第三次全体会议公报》等党和国家的重要文件也都强调，要平等保护非公有制经济。作为回应，近几年的刑法修正案正逐步解决公有制经济和非公有制经济形式上的不公平对待问题。尽管有学者从预防必要性的角度倡导对不同性质经济主体的差异化保护，但在民营经济已经成为国民经济重要组成部分，且民营企业内背信行为同样严重的当下，可能需要重新评估以民营企业为对象的相关犯罪行为的预防必要性。立法者尝试拉平对不同性质经济主体保护力度的努力已经说明，国家的法律政策越发倾向于不同所有制经济主体的形式性平等保护。这就决定了，相同的积极悔罪也应当获得平等的刑罚从宽处理。

就不同主体所实施的形式不同但具有相同法益侵害性的行为而言，关联犯罪之间相同的规范保护目的决定了，不同主体实施的相同积极悔罪行为没有理由被区别对待。在这方面，当前的立法也存在诸多逻辑不周的实例，逃税罪和虚开增值税专用发票罪就是典型。传统观点认为，逃税罪的保护客体是国家的税收征管秩序。然而，税收征管秩序作为法益过于抽象，有使法益丧失限缩刑罚权功能的潜在危险。基于此，学界开始对逃税罪的保护法益进行具体化，有力观点主张逃税罪的保护法益是国家的税收利益。从我国刑法第201条的表述不难发现，本罪是针对国家税收利益的实害犯。为了鼓励行为人积极补缴所逃税款，维护国家的税收利益，本条第4款设置了“初犯悔罪免责”条款。与逃税罪相关的另一个罪名是虚开增值税专用发票罪，但其欠缺类似的积极悔罪条款。关于虚开增值税专用发票罪的性质，学界存在抽象危险犯说和实害犯说的争论。如果将本罪理解为实害犯，就难以理解，为何同为实害犯的逃税罪存在积极悔罪条款，本罪却缺乏类似规定？如果将本罪理解为抽象危险犯，则更加难以解释，立法者为何为危害国家税收利益的实害犯配置了积极悔罪条款，而在距离税收利益受损尚远的抽象危险犯中却缺乏类似规定？

近些年推行的刑事和解、认罪认罚从宽等改革，都属于积极悔罪制度的法治实践。但是，由于部分改革是在缺乏统一规范的前提下展开的，出现了适用标准的显著地区差异、刑罚从宽标准不明确、刑罚从宽逾越罪责原则界限等问题，从而冲击了平等适用刑法原则。

1.地区差异

由于欠缺国家层面的统一法律规范，改革实践就在一定程度上取决于地方单位对政策的不同把握，刑事和解适用范围、认罪认罚从宽适用比例的显著地区差异等都是例证。虽然刑罚从宽措施并非一般意义上的以自由权为对象的基本权干预，但正如本文所希望揭示的，即使是法律上的优待规定，如果不能论证其满足了宪法上平等权的要求，也会存在违反平等权的质疑。就过往的改革经验看，这类地区差异很难找到实质的区别对待的理由，即差异化处理是出于被认可的、刑罚理论上可解释的原因。这可能是由于犯罪的不同构造，也可能是由于不同地区民众不同的刑罚需求，但二者似乎都无法合理解释以往的实践差异。

2.明确性原则

明确性原则也是包含法安定性、分权原则在内的一般法治国原则和罪刑法定原则的基本面向之一。根据明确性原则的要求，立法者不仅应当制定明确的犯罪构成要件，使公民能够明确其何种行为可能面临刑罚处罚；在法律后果方面，也应力求明确，使公民可以预期其行为会面临何种处罚。就此而言，明确性原则还应当包括，公民可以借助法律条文预期其应受处罚的行为能够得到从宽处罚，这也是法定刑罚从宽事由功能的应有之义。为了发挥刑罚的预防和沟通效果，维护法律适用的安定性以及避免司法在个案中的恣意专断，立法者应当设置明确的刑罚从宽规则。事实上，不明确的刑罚从宽规则会干扰平等适用刑法原则的落实。明确的刑罚从宽规则能够确认立法者在特定相同特征上对不同对象作出区别对待时的价值判断，只有确认这一价值判断，才有可能进行后续法律制定以及法律适用层面的区别对待是否违反平等原则的判断。

3.罪责原则

根据基本权的防御功能，刑法的罪责原则具有限缩刑罚权的面向，即只有行为人对其实施的不法行为有罪责时才可以处罚行为人。根据基本权的保护功能，罪责原则也要求，如果行为人对其实施的不法行为有罪责，国家应以刑罚的形式作出回应。据此，在平等适用刑法的消极面向上，罪责原则为平等的刑罚从宽设置了一道屏障。换言之，在刑罚从宽上，刑法的平等适用必须以相应主体的罪责为界限，这一界限也被称作“消极的责任主义”。然而，过往的部分实践存在突破罪责原则，无限放大积极悔罪效果的情况，这在一定程度上冲击了平等适用刑法原则。

综上所述，平等适用刑法原则包含积极面向和消极面向，我们应当重视平等适用刑法的积极面向，但也不能忽视消极面向。为此，需要在立法层面设置明确的、体系协调的积极悔罪制度，在设置积极悔罪制度时，应以罪责原则为界限，落实宪法规定的平等权。

三、积极悔罪制度：概念、类型化及法理基础

（一）概念和类型

积极悔罪（tätige Reue）概念广泛存在于奥地利、德国等国家的刑法中。尽管如此，在积极悔罪的概念问题上，这些国家的刑法理论界却缺乏统一认识。以德国刑法的相关分则条款为观察对象可以发现，积极悔罪条款主要分布于预备犯、企行犯、危险犯之中。在这些犯罪中，由于处罚基点前置，难以适用中止的规定。然而，在形式既遂与实质性损害结果出现之间还存在广阔的罪后空间，为了激励行为人及时停止，预防实害结果出现，就在客观上需要一种类似于中止的制度，这就是积极悔罪制度的初衷。正是基于这个原因，理论界没有争议地将积极悔罪理解为“在既遂阶段实施的，可能给行为人带来司法优待的事后行为（privilegierende Nachtat）”。也就是说，积极悔罪开始于形式既遂。然而，有疑问的是，积极悔罪的时间空间可以延伸到哪里？

狭义观点认为，积极悔罪是行为人在形式既遂与实质的犯罪完成之间实施的旨在防止危害结果出现或者扩大的事后行为。这种狭义概念严格区分了犯罪中止、积极悔罪、被害人补偿和刑事和解，使得每个事后行为都有相应的制度空间和内容。从德国刑法的分则体系出发，有学者持狭义观点。广义观点将积极悔罪理解为形式既遂后实施的可能给行为人带来刑罚减免的事后行为，折中观点则将积极悔罪行为限定在形式既遂之后、行为被主管机关发现之前。积极悔罪概念的争论在立法上也有所体现，即从立法的角度看，积极悔罪的制度空间并无确定标准。奥地利刑法是积极悔罪制度的典型立法例，其规定的补偿型积极悔罪以“有关机关知悉其罪责”为最后时限。与此不同，希腊将积极悔罪的制度空间从第一次审讯扩展到一审判决前，给行为人以更广阔的悔罪空间，从而更好地保护被害人利益。

积极悔罪概念的争论客观上影响了对积极悔罪的类型化。例如，折中论将形式既遂至实质既遂之间实施的旨在避免损害现实化或扩大化的积极悔罪类型化为预防型，将实质既遂至行为被发现之间实施的旨在补偿损失的积极悔罪类型化为补偿型。可是，这一类型化方案无法适用于狭义和广义的积极悔罪概念，因为补偿型积极悔罪已经超越了狭义概念的涵义范围，而在广义概念下，预防型和补偿型的二元区分又显得类型化不足。

关于积极悔罪行为，我国学界已有广泛关注，但在前期研究中，学者多在赎罪、法益恢复、犯罪后正行为、犯罪合作模式等单一概念下讨论。这些讨论最大的问题是，缺乏对积极悔罪条款内部结构差异的充分关照。通过梳理我国刑法体系不难发现，无论是刑法总则，还是刑法分则，都规定了积极悔罪条款，但这些规定缺乏内在一致性。因此，很难在单一概念或类型下阐明积极悔罪条款的犯罪论和刑罚论意义。在前期研究的基础上，张志钢根据积极悔罪在事理上的两种功能，即针对已被侵害法益的事后积极补救和针对实害结果尚未发生的事后自动挽回（二者都围绕构成要件结果展开，以构成要件关联为必要），率先将积极悔罪类型化为补偿型和预防型。这种划分在德国也是广泛认同的类型划分。但是，基于以下原因，本文认为可以根据“是否与构成要件关联”这一标准，把积极悔罪重新类型化为构成要件关联型和非构成要件关联型。

1.制度范畴的选择决定了重新类型化的必要性和方向

以奥地利刑法为典型，积极悔罪制度有其核心内涵，正是出于对原始含义的遵守，张志钢大致在中间层次使用了积极悔罪概念，进而作出了预防型和补偿型的二元区分。然而，对任何一个概念，尤其是规范性、理论性的法学概念，概念的理解和运用必须放置于目的语境之中才能产生合理的效果。在对外源性的法学概念进行移植和引进时，只有将其放置于当代中国的理论语境和实践环境中加以理解，才具有现实意义。就德国学者所持的狭义观点而言，其出发点恰恰在于合理界分积极悔罪制度与刑事和解、被害人补偿等制度，从而构建一个泾渭分明、边界清晰的事后行为制度体系。从合目的性的角度考虑，本文主张一个广义的积极悔罪概念。

一则，本文的着眼点是，我国刑法分则中差异化的积极悔罪规定客观上造成了刑法的不平等适用，近年的刑事司法改革凸显了更加多样化的积极悔罪方式的意义，而这其中很多都难以被狭义或折中的积极悔罪概念所包容。为了解决这些问题，有必要在广义上理解积极悔罪，构建一个更具理论包容性的概念。

二则，在我国的刑法体系中，缺乏刑事和解、被害人补偿的明确立法规定，因此没有必要为了划清制度边界而过于细致地区分事后行为。更重要的是，尽管每个种类的事后行为方式各异，但其都服务于处罚必要性及其程度的量定，都需要在刑罚论的框架内加以考量。

在广义概念之下，刑法总则中的自首、立功、坦白，分则中的诸多积极事后行为（缴纳税款、铲除毒品原植物等），刑事诉讼法中的认罪认罚、刑事和解等都属于积极悔罪。很显然，在预防型和补偿型的二元框架内很难对这些积极悔罪制度展开充分讨论，因为其中的部分制度已经超越了构成要件的关联性。因此，为了更具理论包容力，合理关照当前刑事法体系中的所有积极悔罪制度，有必要重新进行类型化——以构成要件关联性为标准，将积极悔罪区分为构成要件关联型和非构成要件关联型这两种类型。

2.预防型和补偿型的二元区分难以合理描述我国的制度现状

我国刑法第164条、第390条、第392条分别规定了各种贿赂犯罪的积极悔罪条款。对于这些制度类型，张志钢一方面强调“积极悔罪具有密切的构成要件相关性”，另一方面基于以下原因，将其归类为预防型积极悔罪：“行贿人或介绍贿赂人主动交代犯罪行为减免处罚的，除了节约司法资源，更可预防受贿人在继续收受贿赂后进一步实施有悖公正行使职权的行为并影响公众对职权公正性的信赖。”然而，既然认为积极悔罪以具有构成要件关联性为必要，预防型积极悔罪所针对的结果就应当是前置化构成要件所预设的风险的现实化结果，而不是其他间接结果。将“防止受贿人继续受贿，进一步实施有悖公正行使职权的行为并影响公众对职权公正性的信赖”等非构成要件关联性结果作为行贿罪或介绍贿赂罪所欲实现的预防结果，似乎走得太远。那么，贿赂犯罪的积极悔罪条款能否归属为补偿型？补偿型积极悔罪同时强调刑罚目的与被害人保护思想，既然如此，贿赂犯罪的积极悔罪条款就不可能归为此类。这是因为，贿赂犯罪中并不存在可以被补偿的直接受害人。在贿赂犯罪的法益问题上，无论是采取职务行为的不可交易性说、公职的不可谋私利性说，还是采取公正性、廉洁性等学说，在这一点上并无不同。这就意味着，在我国贿赂犯罪中占据重要地位的积极悔罪条款没有合适的类型归属。因此，有必要结合我国的制度现状进行类型重构。

3.补偿型和预防型的积极悔罪有进一步整合的空间

论者对于补偿型和预防型积极悔罪的区分，很大程度上考虑了两种制度类型在法理基础上的差异，前者的思想基础是“被害人保护+刑罚目的实现”，后者的思想基础是“刑罚目的实现+刑罚前置化”。仔细观察不难发现，补偿型积极悔罪正当性基础的讨论分别从被害人和行为人两个视角展开。预防型积极悔罪正当性基础的讨论则只有单一的行为人视角，刑罚目的的实现意味着行为人预防必要性的消失或降低，刑罚前置化则意味着行为人失去了成立中止的机会，因此有必要在形式既遂与实质既遂之间这一“罪后空间”设立类似中止的制度，以平衡犯罪预防需求与罪责原则之间的紧张关系。从被害人的视角看，由于预防型积极悔罪服务于法益保护，很难说其没有保护被害人的利益。关于这一点，张志钢也有明确阐释：“为了保障被害人并实现罪责相当原则，很多前置性犯罪都设置了积极悔罪条款。”支持将积极悔罪制度二分的德国学者也认为，在预防型积极悔罪制度中，被害人保护思想也起到了一定作用，只不过没有像补偿型积极悔罪那样将被害人保护置于显著地位而已。既然预防型和补偿型的积极悔罪都蕴含了刑罚目的实现和被害人保护两种思想，进一步的类型整合也就合乎法理。

（二）法理基础

1.构成要件关联型积极悔罪

我国学界已经对积极悔罪的法理根据有了讨论，形成了多种学说。比较有影响力的有：第一，实质的违法阻却事由说（赎罪论和功能违法论）。赎罪论认为，在积极悔罪的场合，存在前后两个紧密关联的行为，积极返还财产等善意后行为抵消了恶意前行为的实质违法性，即祛除了法益侵害，从而阻却了行为人的罪责，对行为人应当予以出罪。这一观点将事后积极悔罪内置于犯罪论体系，将其与实质的违法性建立联系，采取的是“成立—排除”的论证结构。与此相近又有差异的是功能违法论。功能违法论借鉴功能责任论中区分应罚性和需罚性的方案，将违法性区分为应罚的违法性和需罚的违法性，而法益恢复行为是需罚的违法性的考量要素，即法益恢复是内置于违法性的、直接影响违法判断的要素。

第二，法益恢复理论。该说认为，在部分犯罪中，按照犯罪构成要件的规范评价，行为虽然已经停止于既遂形态，但行为人可以通过事后行为消除法益侵害的实际危险，或者自主恢复被其先前犯罪行为所侵害的法益。在法益可恢复性犯罪中，通过法益恢复，行为人得以出罪化处理或者轻刑化处理的缘由只与惩罚根据和刑罚目的有关，而不关涉违法与责任要素。在后续研究中，论者进一步明确指出：“‘法益恢复’的刑法评价与犯罪论体系无关，而只与刑事责任承担与刑罚裁量有关”；“‘法益恢复’刑法从宽评价模式，可以通过罪之判断完成后‘刑事责任熔断’的机制构建，整体性地实现对行为人罪责刑的综合评价”。

第三，犯罪合作模式理论。对于事后的积极悔罪，姜涛称之为“犯罪合作”。犯罪合作意味着，“行为人在犯罪之后，以自身的努力弥补犯罪带来的损失，从而使其行为被评价为犯罪的意义降低，不再具有刑事政策意义上处罚的必要性——需罚性，因此，往往带来犯罪赦免的效果”。与此观点类似，也有学者在“犯罪后正行为”的概念下讨论积极悔罪行为，将其视为需罚性的判断资料，即积极悔罪降低了需罚性，从而可能产生免除其罪的法律效果。

第四，刑罚论组成部分说。该说认为，事后的法益恢复行为不是犯罪论的问题，而是刑罚论的问题。具体来说，无论从报应刑的角度，还是从预防刑的角度，法益恢复行为都应当产生宽缓处理的效果。值得注意的是，该说同样认为，法益恢复行为影响行为的需罚性，即需罚性丧失是法益恢复现象的出罪根据。

第五，综合说。该说认为，对于积极悔罪的从宽处罚根据，很难从奖励说、刑事政策说、刑罚目的说、违法性减轻说等单一学说中寻找，而应当采用综合说。

对于以上学说，本文的观点是：第一，实质的违法阻却事由说不可取。从其理论叙说不难看出，赎罪论和功能违法论都以法益损害可逆、可变更为基本前提。然而，这一理论基础存在疑问。从概念史看，二战之后，法益概念的实体化得到强调，法益被具体化为生命、身体、自由等利益，即便是集体法益，也强调其应当具有还原为个人法益的属性。从代表性学者的观点看，其也都试图将法益概念实体化。例如，罗克辛将法益界定为“对于个人的自由发展、基本权利实现以及以此为目的建构的国家系统有效运行所必须的现实存在或目标设定”。金德霍伊泽尔也认为，“法益是一种条件，在满足了这种条件的情况下，人类在一个社会公正的秩序中，能够衣食无忧地自由发展自我”。法益概念的物质化、实体化，不意味着其与行为客体等同，事实上，即便是主张物质的法益概念的韦尔策尔，也明确承认法益与行为客体的区分。既然强调犯罪客体（法益）与行为客体的区分，事后返还财物就不意味着法益的恢复。传统理论强调，犯罪的本质是法益侵害，犯罪构成要件齐备是犯罪既遂的标志。既然如此，就应当认为犯罪既遂与法益侵害互为表里。积极悔罪无法改变既遂的状态，当然也就无法改变法益侵害已经终局性发生的现实。除此而外，赎罪论还面临违法性评价反复摇摆造成体系混乱甚至崩溃，以及违法性判断过程与实质理由割裂等问题。功能违法论将功能责任论承担的部分功能上推到了违法性阶层，疑问也因此而产生。一则，违法性和有责性所承担的犯罪论功能是否允许这样的功能转移或融合，值得进一步讨论。二则，功能违法论所偏向的规范制裁模式理论的合理性存疑。具体来说，事后积极悔罪传统上只是预防必要性的评价要素，是在违法性评价完成之后是否动用刑罚的考量要素，而功能违法论所引导出的结论是一个行为不需要制裁就是正当的。由此，功能违法论已经偏向了“没有制裁，就没有规范”的规范制裁模式理论方案。然而，这一方案的合理性存疑。三则，功能违法论的普遍适用性存疑。论者将我国刑法第201条的积极悔罪条款理解为“对行为人的补充性命令”，如果行为人事后履行了相关义务，就表达了对法规范的承认和服从，因而没有必要终局性地评价为不法。由此可以推导出的结论是，只有在刑法条文明确作出补充性命令时，实施积极悔罪行为才能被理解为没有终局性地违反法规范。也就是说，功能违法论只适用于以逃税罪为典型的极少数例外情形。因此，其意义也就大打折扣。

第二，综合说不可取。综合说看似周全，其实是不同理论的混杂。例如，违法性减轻说是犯罪论的内容，刑事政策说和刑罚目的说是犯罪论体系之外的内容，很难将其杂糅在一起作为积极悔罪制度的根据。

第三，法益恢复理论、犯罪合作模式理论、犯罪后正行为理论以及刑罚论组成部分说之间并无本质差异。如上所述，犯罪合作模式理论和犯罪后正行为理论都在功能主义的刑法体系中研究积极悔罪，将其理解为影响需罚性的要素。尽管对需罚性的体系定位不同，但论者都认为，积极悔罪降低了需罚性，起到了排除或减轻责任的作用。需罚性概念所关注的是，在行为值得受到处罚（具有应罚性）的前提下适用刑罚是否有必要的问题，即刑罚是否是实现特定目的的合适手段。需罚性的前提是，刑罚能够达到其旨在实现的目的，如果刑罚无法达成这一目的，或者有更为温和的手段可以达成相同的目的，就不需要动用刑罚。由此可见，需罚性的内容应当结合刑罚目的加以填充。这就可以解释，为什么部分学者在需罚性的概念下讨论积极悔罪制度，而部分学者明确在刑罚论的框架内讨论积极悔罪制度。再看法益恢复理论和刑罚论组成部分说。从“法益恢复”的概念表述看，论者似乎是围绕法益论展开，因而本应属于应罚性的讨论范畴，但其理论实质却是刑罚论的内容，即将事后积极悔罪作为刑罚裁量的要素。刑罚论组成部分说更是通过其名称表达了核心主张，即应当在刑罚论的框架内寻找积极悔罪制度的根据。

通过以上论述不难发现，尽管名称不同，但法益恢复理论、犯罪合作模式理论、犯罪后正行为理论以及刑罚论组成部分说并无本质差异，都主张从刑罚目的的角度理解积极悔罪制度。实际上，这些观点都没有超越通说观点，或者只是对通说观点的重述。因此，构成要件关联型积极悔罪的法理基础最终还是要从刑罚目的的角度进行理解。此外，无论是补偿型积极悔罪，还是预防型积极悔罪，都旨在实现对被害人的保护，即通过预防实质侵害结果或者补偿不法侵害结果来保护被害人的利益。综上所述，构成要件关联型积极悔罪的正当性根据正在于“刑罚目的实现+被害人保护”。

2.非构成要件关联型积极悔罪

如上所述，非构成要件关联型积极悔罪涵盖范围广泛，不仅包括实体法上的自首、坦白、立功以及刑法分则中的相关制度，还包括程序法上的认罪认罚从宽、刑事和解。下文以此为线索，分别讨论制度根据，并从中提取公约数。

第一，自首、坦白、立功以及刑法分则中的相关制度。自首、坦白、立功是法定的罪后量刑情节，刑法分则中也可散见与之相关的特别制度类型。例如，主动交代行贿、介绍贿赂、受贿等行为的，从轻处理。对于这些制度的内在根据，学界已经取得了相对一致的观点：一方面，自首、坦白、立功体现出犯罪人可能具有悔过自新之意，因而其再犯可能性减小；另一方面，这些行为有利于案件的及时侦破和审判，提升了司法效率。再犯可能性减小表征了刑罚目的的实现，司法效率提升意味着公共利益的维护。也就是说，自首、坦白、立功以及刑法分则中的相关制度的法理根据是刑罚目的的实现和公共利益的维护。

第二，刑事和解制度。我国现行刑事诉讼法第288条规定了刑事和解制度。在和解程序中，赔礼道歉或者经济补偿都与犯罪构成要件结果无关，属于典型的非构成要件关联型积极悔罪。与此相对，通过赔偿损失实现的涉财产类犯罪的和解与退赔退赃具有紧密关联性，可以归属为构成要件关联型积极悔罪。此处的讨论主要针对前者。关于刑事和解制度的正当性基础，目前的主流认识是，和解可以更好地保护被害人利益，合理配置司法资源，提升诉讼效率，更好地实现特殊预防目的，从而间接实现社会防卫。从积极一般预防的角度讲，刑事和解意味着法和平的实现，降低了行为的需罚性。也就是说，无论是从特殊预防的角度看，还是从积极的一般预防的角度看，刑事和解都降低了预防的必要性。由此不难看出，刑事和解制度的正当性基础包括刑罚目的的实现、公共利益的维护和被害人利益的保护。

第三，认罪认罚从宽制度。认罪认罚从宽制度的设立背景是，刑事处罚端口前移，刑法干预社会生活的范围大幅扩张，刑事案件数量持续增长。与此同时，案件结构也发生了变化，轻罪案件在案件总数中所占比重越来越大。因此，有必要进一步完善程序分流机制，合理配置司法资源，提升司法效率。也就是说，效率是认罪认罚从宽制度的主要价值追求，也是其正当性基础，这已成为当前学界的主流观点。此外，认罪认罚与自首、坦白等情节存在概念上的交叉关系，即都以如实供述为必要，那么作为自首、坦白制度正当性基础的刑罚目的实现也适用于认罪认罚从宽制度。从刑罚论的角度说，“犯罪人事后的认罪、自愿接受处罚，或者积极退赃退赔的态度和行为，往往表明其已经认识到自己行为的不法性，说明其尚存在法规范意识，并有配合司法机关的意愿。这表明行为人已有悔罪表现，人身危险性不大、再犯可能性较小，不再有通过严厉刑罚实现矫正效果之必要”。也就是说，认罪认罚从宽制度的正当性基础在于刑罚目的实现和公共利益维护。

综上所述，非构成要件关联型积极悔罪的正当性根据是刑罚目的实现和公共利益维护。除此之外，以刑事和解为典型，保护被害人利益也是重要的价值追求。也就是说，非构成要件关联型积极悔罪的法理基础在于“刑罚目的实现+公共利益维护/被害人保护”。

四、积极悔罪制度的体系化

（一）现有的理论方案

我国现有的积极悔罪制度设置较为分散，缺乏体系性，如何将其体系化是一个重要的理论议题。积极悔罪制度的体系化方向主要有两个：一个是类推适用，一个是立法完善。在这两个方向上，已经形成多种理论方案。

1.类推适用方案

在文献中，中外学者不约而同以犯罪类型为线索讨论类推适用的方案。在德国，部分学者主张，在企行犯、抽象危险犯、具体危险犯、过失犯中可以考虑积极悔罪制度的类推适用。也有学者仅仅主张，将真正企行犯的积极悔罪条款适用于非真正企行犯。总的来说，即便认可积极悔罪制度的类推适用，也仅限于类罪与类罪之间，或者个别罪名之间，鲜有一般化类推适用方案的极端主张。在我国，也有部分学者赞同将各罪中的积极悔罪条款类推适用于有结构相似性的犯罪。例如，周光权主张将行贿罪的积极悔罪制度类推适用于单位行贿罪；陈金林等主张，出于限制虚开增值税专用发票罪的追责范围，保护国家税源税基的考虑，应当在虚开增值税专用发票罪中类推适用逃税罪的初犯免罚条款。

2.立法完善方案

部分学者反对前述类推适用方案，主张通过立法构建全面的、体系贯通的积极悔罪制度体系。现有的立法完善方案包括：

第一，分则各罪立法模式。这一模式包括两种不同主张：部分学者主张最小化的解决方案，即有针对性地在各罪中增加积极悔罪条款，避免对现有体系的大范围调整。例如，在德国，有学者主张在滥用保险罪中增加积极悔罪条款，有学者主张在伪造文书罪中增加积极悔罪条款，有学者以现有经济刑法条款中的积极悔罪制度为出发点，通过类比论证得出，有必要在贿赂犯罪中增加积极悔罪条款。部分学者主张中间层次的扩张方案，即在分则中为特定类罪设定积极悔罪条款。例如，有德国学者主张，为了保证个案中平等保护的实现，应当为不真正企行犯设定积极悔罪制度。也有德国学者主张借鉴奥地利刑法第167条，在涉财产类犯罪中设置积极悔罪制度。在积极悔罪的刑罚效果上，有学者认为，在作出充分损害补偿的情况下，需罚性完全丧失，应当强制性免除刑罚；从刑事政策和激励犯罪人的角度看，这样的刑罚效果也是有意义的。与此相反，有学者认为，强制性免除刑罚的规定不可取，如此会使其他量刑关联性要素失去意义。言外之意，积极悔罪只是量刑要素之一，不应给予过大幅度的量刑减让。

第二，总则立法模式。相比于分则各罪立法模式的局部修补，总则立法模式更为理想，因为这样可以避免频繁局部修补所带来的稳定性不足、效率低、体系性不够等问题。在我国，有学者提出了总则性的积极悔罪立法方案：可以在我国刑法第68条之后增加一条，内容表述为“行为人在实施犯罪之后，在被追诉之前，主动实施有效恢复被侵害之法益的行为，是事后自动恢复。对于完全恢复法益的，可以免除处罚；基本恢复法益的，可以从轻或者减轻处罚”。

第三，“总则+分则”二元立法模式。张志钢提倡通过“总则+分则”的二元立法模式完善我国的积极悔罪制度：分则各罪立法模式只能暂时缓解制度供给不足的紧张关系，无法从根本上解决问题；总则立法方案虽然是理想模式，但与我国中止犯的规定无法很好协调，而且忽视了预防型和补偿型积极悔罪的类型差异；预防型积极悔罪与中止犯结构相似，因而可以总则化；补偿型积极悔罪无法总则化，原因是法益侵害结果具有多样性，而且与具体构成要件紧密相关，很难就法益结果进行提取公因式的立法。也有德国学者基于类似原因，提倡“总则（预防型积极悔罪）+分则（补偿型积极悔罪）”的二元立法方案。在维持现有刑法分则积极悔罪制度的前提下，鉴于预防型积极悔罪与中止的构造相似性，有德国学者主张在刑法总则中设置类似于中止制度的预防型积极悔罪制度。也有德国学者主张在刑法总则中设置作为放弃刑罚事由的补偿型积极悔罪制度，更好地保护被害人利益。这两种方案本质上也属于“总则+分则”的二元立法模式。

（二）类推适用方案和分则各罪立法模式之否定

第一，现有的类推适用方案和分则各罪立法模式都着眼于局部，缺乏体系性。仔细考察现有的类推适用方案不难发现，其仅着眼具体问题进行局部类推适用。单位行贿与行贿之间、集资诈骗与非法吸收公众存款之间、逃税与虚开增值税专用发票之间，都存在是否可以类推适用积极悔罪制度的疑问。但不管对此作出肯定回答还是否定回答，都无法解决积极悔罪制度的体系化问题。如后所述，一般性的类推适用方案也存在诸多障碍而行不通。分则各罪立法模式也是一样。我国当前的积极悔罪制度基本沿着分则各罪立法模式展开，即基于某种政策需要为特定犯罪设置积极悔罪条款。这种方案的最大问题是，回应性特征明显，但缺乏体系性关照。总之，类推适用方案和分则各罪立法模式都无助于积极悔罪制度的体系化。

第二，构成要件关联型积极悔罪面临一般性的类推适用障碍。理论上讲，有利于被告人（无罪或罪轻）的类推适用并不违反罪刑法定原则，因而为刑法所允许。如果能够将我国刑法第201条或者其他条文中的积极悔罪一般性地类推适用，体系化的任务也就完成了大半，但关键是一般性的类推适用面临无法克服的障碍：一方面，具体构成要件的指向性造成了无法一般性类推适用。例如，非法种植毒品原植物罪中的积极悔罪条款，收买被拐卖的妇女、儿童罪中的积极悔罪条款等都极其特殊，根本无法类推适用。另一方面，积极悔罪法律效果的多样性造成了一般性类推适用的困难。现有的积极悔罪条款中存在“可以从轻”“可以减轻”“可以免除”等多种从宽处罚规定，究竟应当适用哪种从宽处罚规定，显然缺乏标准。

第三，非构成要件关联型积极悔罪不存在类推适用的问题。自首、坦白、立功、认罪认罚从宽都具有普遍适用性，不存在需要类推适用的问题。刑事和解在刑事诉讼法中有规定，但适用范围有明确限定，也限制了类推适用。也就是说，我国刑事法中部分非构成要件关联型积极悔罪所存在的问题，无法通过类推适用加以解决，而是需要通过立法来完善。

（三）总则性一元立法模式之提倡

1.积极悔罪制度的法律体系地位

否定了类推适用方案和分则各罪立法模式之后，就只剩下总则性一元立法模式和“总则+分则”二元立法模式这两种方案。因此，要在二者之间进行对比研究。当然，选择总则性一元立法模式不意味着刑法分则中不需要积极悔罪条款，更不意味着刑法分则中现有的积极悔罪条款应当随着总则性条款的确立而予以删除。相反，基于某种政策需要，仍然可以在总则性规定之外，为个罪设置特殊的积极悔罪条款。所谓“一元”与“二元”的区别在于，总则性条款是否具有包容所有类型的积极悔罪从而形成一般性条款的能力。张志钢所主张的“总则+分则”的二元立法模式中，总则条款仅规定预防型积极悔罪，补偿型积极悔罪则在分则条款中设置，由此构成积极悔罪制度的完整图谱。与此不同，本文主张总则性一元立法模式，具体理由如下：

第一，二元立法模式以严格区分预防型和补偿型积极悔罪为前提，但这种区分不仅无法涵盖行贿罪、介绍贿赂罪等罪名中的积极悔罪条款，也无法有效回应认罪认罚从宽等制度实体法立法化的现实需要。本文所理解的积极悔罪是一个包容力更强的概念，因而需要构建一个更具包容力的一般性积极悔罪制度。

第二，不宜过分夸大构成要件差异对积极悔罪制度的影响，因为不同的积极悔罪行为虽然方式各异但都有刑罚论上的意义。经过类型重整，本文提出了构成要件关联型积极悔罪和非构成要件关联型积极悔罪的区分方案，但形式上的差异不是总则性一元立法模式的障碍。这是因为，非法种植毒品原植物罪有自身独有的积极悔罪方式，贿赂犯罪、非法吸收公众存款罪等也有自身独有的积极悔罪方式，但这些差异化的积极悔罪方式都可以表现为预防必要性的降低。也就是说，不同的积极悔罪方式只是预防必要性降低的不同表征而已。尽管部分积极悔罪制度具有维护公共利益的侧面，部分积极悔罪制度具有保护被害人的侧面，但这些差异并不直接决定积极悔罪制度的体系地位，而只会影响不同积极悔罪制度的法律后果。

第三，总则性积极悔罪条款的设置要合理关照其与现行法律制度的关系，而我国现行制度不存在兼容性障碍。诚如德国学者所言，总则性积极悔罪条款的设置要注意与中止、量刑规则、被害人和解、损害赔偿、不起诉等制度的协调。例如，在讨论立法方案时，德国学者总是在讨论所拟定的规则与德国刑法第46条量刑规则之间的关系，即现行量刑规则是否可以实现积极悔罪制度的功能。由于德国学者预设的“积极悔罪强制免罚”方案与现行量刑规则有显著差异，学者强调了设立新的积极悔罪条款的必要性。实际上，德国刑法第46条就强调了事后行为（Verhalten nach der Tat）的刑罚论意义。如果抛开“积极悔罪强制免罚”这一预设，那么也可以认为，德国刑法中的量刑规则就可以实现对积极悔罪的完整评价，即该条款完全可以被理解为积极悔罪制度的总则性条款。

回到我国，一方面，刑法第61条“量刑的一般原则”条款并不构成设置积极悔罪制度的障碍，相反，积极悔罪制度是对当前过于抽象的量刑规则的具体化；另一方面，以刑事诉讼法中的认罪认罚从宽、刑事和解为典型，其也需要实体法的回应，一般性的积极悔罪条款可以承担这一任务。不仅如此，一般性积极悔罪条款还可以弥补刑事和解制度的缺陷。我国现行刑事诉讼法第288条至第290条规定了刑事和解程序，其适用范围极其有限。但实际上，即便是死刑案件也未必没有适用刑事和解的空间。无论是从限制死刑适用，平复为犯罪所破坏的社会关系的角度说，还是从一般的量刑理论的角度讲，如果犯罪人通过和解充分展示了积极悔罪的态度，就理应获得相对轻缓的处罚，只是要避免出现“富者赔钱，穷者偿命”的现象。换句话说，通过经济补偿达成的和解只是认定犯罪人是否积极悔罪的证明材料，如果不能表明预防必要性降低，即便补偿、和解也不能予以从宽处理。相反，在缺乏经济补偿能力从而无法达成和解时，只要有真诚悔过的表现，也并非无法获得从宽处理。如果设置了总则性的积极悔罪条款，这些问题都可以得到解决。

2.积极悔罪的法律后果

（1）应当否定以强制免罚为原则的立法方案

在讨论积极悔罪的法律后果时，德国学界存在一个强有力的声音，即主张效仿奥地利刑法，为积极悔罪设定强制性免罚规定。我国也有学者提出，行为人原本既定的责任可以因为实施法益恢复行为而被“熔断”，即法益恢复行为可以消除行为人的责任。对此，本文持不同意见。

首先，为包括补偿型积极悔罪在内的积极悔罪设定强制免罚条款，意味着刑民关系的模糊化，即原本应当承担的刑事责任被民事化了。然而，事后的损害赔偿无法修复已经遭受破坏的规范效力，也无法起到罪责谴责的替代功能。

其次，以刑事责任的民事化为基础，保护被害人的思想被过度主张，却忽视了刑罚的预防效力。从逻辑上讲，行为不可罚的原因与可罚性的原因紧密相关，如果刑罚的施加旨在实现报应和预防的并合功能，或者追求积极的一般预防，那么免于处罚就一定要在不具备报应和预防必要性的前提下才具有正当性。然而，作为报应刑的基础，“对于行为的不法程度，只能以犯罪行为结束时或者犯罪结果发生时为基准进行评价，而不能以裁判时为基准进行评价。如果认为事后行为可以减少犯罪的不法程度，就必然导致对各种罪行的不公平评价”。从预防的角度讲，消极的一般预防强调刑罚的威慑效力，积极的一般预防强调刑罚的“学习效果”“信赖效果”“和解效果”，即刑罚应当承担社会教育功能，让一般民众看到法律得到落实，并且从法规范的违反中平静下来。无论是从消极的一般预防，还是从积极的一般预防，都无法推论出事后行为强制免罚的结论。相反，强制性免罚的规定会使刑罚丧失一般预防功能。从特殊预防的角度讲，以补偿型积极悔罪为典型，自愿性要件有所松动（我国的拒不支付劳动报酬罪、逃税罪中的积极悔罪条款都是明证），其排除的只是外部的物理强制，行为人内在态度的转变并不必要。因此，很难说行为人的特殊预防必要性降低到了近乎为零的程度。

最后，强制性免罚规定会造成“不同情况同等对待”的局面，冲击平等适用刑法原则。也就是说，无论是轻罪还是重罪，都可以因为积极悔罪而免于处罚，轻罪和重罪的区分也就失去了部分意义，这在某种程度上造成了违法者之间不平等的从宽处罚。

（2）应当注意与现行积极悔罪制度的体系协调

本文意义上的“积极悔罪”是以形式既遂为起点的“罪后空间”内的一切积极事后行为。事实上，如果概念的界分起点向前推，中止也属于积极悔罪。为了便于类型化，本文将中止排除在积极悔罪概念之外，但中止与积极悔罪（尤其是预防型积极悔罪）的相似性决定了，积极悔罪制度的构建应当与现有的中止制度相协调。积极悔罪制度的一般性条款也不应当与自首、坦白、立功等特别条款相冲突。首先，可以在量刑规则条款中明示“积极悔罪”概念，将其作为与犯罪事实、性质、（事前、事中）情节、危害社会的程度相并列的量刑要素。其次，将积极悔罪区分为构成要件关联型和非构成要件关联型，并分别赋予“应当从轻或减轻处罚，犯罪较轻的，应当免除处罚”“可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚”的法律后果。

在量刑从宽的幅度上，现行刑事法中的积极悔罪制度既提供了线索，也是一种限制。首先，构成要件关联型积极悔罪和中止一样，都围绕构成要件结果展开，并且各自的正当性根据都包括了刑罚目的实现和被害人保护，因此，中止是构成要件关联型积极悔罪量刑从宽幅度的重要参照。如果以犯罪行为发生的时间线为线索，既遂后的积极悔罪显然无法超越既遂前的积极悔罪（中止），因为行为和结果的不法会随着时间的推移而加重。在预防型积极悔罪的场合，尽管危险未现实化，但所涉法益的重要性提升了危险的刑法意义。在中止犯“应当免除、减轻处罚”的情况下，赋予构成要件关联型积极悔罪“应当从轻或减轻处罚，犯罪较轻的，应当免除处罚”的法律效果，不仅更符合立法者设置前置化规定的政策精神，也可以与中止犯的规定相协调。其次，非构成要件关联型积极悔罪与中止的法理根据存在细微差异，并且与构成要件关联型积极悔罪也不存在时间线上的前后之别，因此，讨论其量刑意义时，只能以自首、坦白、立功、刑事和解等为参照，以实现体系协调。理论上讲，很难准确说明非构成要件关联型积极悔罪可以在多大幅度内降低预防刑，但立法者已经在自首、坦白、立功、刑事和解等制度中给出了参考意见，即“可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚”或者“提出从宽建议，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以不起诉”。在本文看来，赋予非构成要件关联型积极悔罪“可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚”的量刑从宽幅度是合适的，其不仅可以实现与现有立法的协调，也足以回应认罪认罚从宽、刑事和解的实体法供给需要。当然，一般性条款不是对特别条款的排除，如果特别条款更有利于行为人，则应当以特别条款为准。