论坛论文FORUM PAPERS

一、问题提出

我国刑事诉讼法从1979年颁布、1980年施行起，至今已有四十多年的时间。这期间，我国社会政治经济文化等各方面实现了突飞猛进的发展，人民生活水平取得了显著的提高。这些改变反映在刑事法领域的表现主要有：我国刑事犯罪结构发生较大变化，轻罪案件大幅度增多，被判处三年有期徒刑以上的重罪案件急剧减少；“少捕慎诉慎押”刑事司法政策持续推进，刑事领域人权保障水平提高明显等。如今再修法的背景，在立法水平、人民法治观念以及社会经济条件等方面，都与1979年制定和1996、2012、2018年修改刑事诉讼法时相差较大¹。也因此，经2018年最后一次修法之后，现行法亦有很多方面不能很好适应如今的社会政治经济等条件，出现与社会发展脱节的状况，亟需此次修法予以针对性完善，以确保刑事诉讼法跟上社会发展的脚步，使其更好的服务于社会生活的方方面面。

同时，我们也能注意到，对于“此次修法究竟是要实现法典化还是再法典化立法目标”的问题，理论界对此存在两种观点，即支持法典化为目标和支持再法典化为目标。支持法典化的观点认为我国1979年刑事诉讼法和三次修改后的刑事诉讼法均未实现法典化²，因此此次修法当然应当以实现法典化为目标³。而持另一观点的学者认为，我国刑事诉讼法早在1979年的时候就已经实现了初步的法典化，因此此次修法应当将实现再法典化作为目标⁴。对此，笔者认为，我国1979年刑事诉讼法以及此后三次修改后的刑事诉讼法，既不存在法典之名，也没有法典之实，与真正的法典化尚存在一定的距离。因此，应当将本次修法目标定位于实现法典化。由此，本文将完善强制措施制度的研究置于刑事诉讼法法典化的视角下进行，以期借助此次法典化的契机，在修法实现法典化的同时也完成对强制措施制度的革新。

2023年9月7日全国人大常委会立法计划公布后，由于这一立法计划涉及刑事诉讼法的修改⁵，引起了刑事诉讼法学界的广泛热议。从基层法律实践者、高校教授和学者到法院、检察院等适用法律的公职人员，大家针对自己工作和生活中发现的刑事诉讼法存在的问题纷纷献言献策，提出了很多具有建设性意义的修法建议。但遗憾的是，这其中虽有很多涉及强制措施制度完善的建议，但其大都是从中微观层面出发，提出对某一具体措施的单向度完善举措，而鲜有从宏观角度出发过度到中微观层面的系统性完善举措。因刑事强制措施涉及对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制和暂时剥夺，而人身自由又是宪法赋予的公民基本权利之一，所以其一旦受到非法限制或剥夺，对公民以及社会的负面影响都将是巨大的。同时，由于强制措施广泛运用于侦查、审查起诉以及审判等程序阶段，无论是对强制措施制度还是相关程序规则进行修改完善，都必将涉及各程序阶段以及各阶段与强制措施相互间的衔接协调。因此，此次修法中，完善强制措施制度势在必行，这是刑事诉讼法法典化无论如何都无法绕开的一个革新议题，其完善程度也必将会成为评价此次修法是否实现法典化的重要标准之一。

二、当前强制措施制度存在的主要问题

刑事强制措施的实践运转状况是反映一个国家法治程度与人权保障水平最明显的指标。⁶结合我国现行刑事诉讼法有关强制措施制度的规定和强制措施在刑事司法实践中的适用现状，可以将其存在的主要问题，也即法典化不足的表现总结概括为以下几个方面：

（一）法律条文数量短缺、法外规定较多

我国目前刑事诉讼法法典化的特征不足，最显著的一个表现就是法律条文数量太少不足以满足法典化的要求。我国1979年刑事诉讼法共164个条文，经三次修改后，现行刑事诉讼法也仅仅只有308个条文。而反观域外存在成文刑事诉讼法典的法治发达国家和地区，其刑事诉讼法条文的数量要远超我国，如法国的刑事诉讼法典有803个条文、意大利的刑事诉讼法典有746个条文，这都比我国数量的两倍还要多，这其中的差距可谓相当之大。在我国刑事诉讼法的条文总数非常少的情况下，具体到强制措施一章中其条文数量势必会更少。我国1979年刑事诉讼法强制措施一章仅有15个条文，而经过三次修改，现行刑事诉讼法对此也才仅仅有35个条文，远远不能满足法典化对法律条文数量的要求，同时也不足以适应复杂多变的实践状况。质言之，经过四十余年的发展，我国现行刑事诉讼法总的条文数量以及强制措施专章的条文数量，虽然相较于1979年刑事诉讼法以及三次修改前刑事诉讼法的规定有所增加，但是其较小的增幅不但难以满足实践的需要，而且也较域外法治发达国家和地区相比条文数量亦有很大的缺口。这也就在某种程度上表明了我国刑事诉讼法在形式上还远没有达到法典化的程度。

通过梳理相关规范，可以发现，在法律条文数量匮乏的情况下，法外规范（刑事诉讼法以外的司法解释和其他规范性文件）条文数量激增，甚至有挤占刑事诉讼法基础地位和消解刑事诉讼法权威性的势头，即所谓“法外规范膨胀、司法解释大行其道”⁷。法外规范中最具代表性的就是《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）和《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安部规定》），其中前者共684个条文，强制措施专章有75条，而后者虽共有388个条文，但仅仅强制措施专章就有91个条文。这种数据的直观对比给人的感觉是惊人的，很难想象刑事诉讼法在如此之少的条文内，该怎样构筑起规模庞大且较为复杂的强制措施制度规则体系。在刑事诉讼法条文数量匮乏的情况下，法外规范膨胀是必然的，这是因为法律若没有相关规定，在具体实践中只能由法外规范加以规定，从而保证相关程序有序运行。而当实践中实务人员面临“规则适用困境”，也即刑事诉讼法没有规定或者规定过于笼统以致无法适用，但法外规范对相关程序规则规定得详细准确的时候，实务人员通常会选择遵照适用明确的法外规范推进程序进行。这就势必会在一定程度上削减刑事诉讼法的权威性和统一性，存在法外规范（司法解释和其他规范性文件）架空法律（刑事诉讼法）之虞。

（二）立法技术粗糙、明确性欠缺

1.法律留白较多，部分重要内容没有规定

刑事诉讼法强制措施一章仅凭35个条文就想要把有关强制措施适用的重要问题以体系性地展开和明确加以规定，实在是不太可能。虽然琐碎的技术性的内容如果没有规定不会对程序运行造成实质性的影响，但是重要性很强的非细节性内容缺失对刑事诉讼程序运转的影响将是巨大的，比如关于强制措施适用的基本原则、有关逮捕的救济程序以及办案人员应有的容错机制等较为重要的内容。以下以强制措施适用的基本原则在法律中缺失举例，以证明法律留白的危害和填补法律空白的必要性。

原则在任何一部法律中都是非常关键的内容，它总引其他所有的条文，对程序运行和体系架构起指导和引领的作用，在刑事诉讼法领域以及刑事诉讼程序运行中亦是如此。刑事诉讼法有总引所有刑事诉讼程序运行的基本原则，如侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则和以事实为依据、以法律为准绳原则等等。同时，刑事诉讼程序运行的各个重要阶段，在刑事诉讼法对应的章节中，也都规定有指引其各自阶段程序运转的基本原则，如审判阶段有审判公开原则和直接言词原则等，侦查阶段有准确及时和深入细致原则等。同样的，对于强制措施制度，也应当有指导其适用的基本原则以实现强制措施适用的统一性和规范性。但遗憾的是，刑事诉讼法以及法外规范都没有对强制措施基本原则加以明文规定，这就使得强制措施在具体适用中缺少了起规范和指引作用的“灯塔”，也就很难做到具体措施的准确适用。同时，基本原则缺位也是强制措施在实践中容易异化为公权力机关权力滥用和公民基本权利遭侵犯的“助推器”的原因之一。因此，此次修法需要以系统性的思维和视角去审视和思考，针对法律的留白，填补相应空缺，让强制措施制度变得充盈和丰满，以更好服务于惩罚犯罪和保障人权二元价值的动态平衡。

2.法律规定笼统模糊，难以直接适用

“凡是解释越简单的法律，也就是越公正的法律”⁸。法律条文规定得清晰明确，不仅能有效促进实务人员对条文的理解和准确运用，而且也必将极大限缩法外规范的生存空间，这就会在一定程度上扭转法外规范架空法律的局面，增强法律的权威性和统一性。然而，翻看我国现行刑事诉讼法强制措施一章下的35个条文，可以发现，法律条文规定得模糊笼统的问题并不鲜见。对此，举下文几个例子进行探讨，以对其危害进行揭示并强调修法确保法律条文明确的重要性：

法律规定的监视居住的第四种适用情形过于笼统，不利于公民基本人权的保障。刑事诉讼法第74条有关监视居住适用的第四种情形的规定，即“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的”，赋予了办案机关较大的监视居住适用决定权。因为法律条文对该情形规定得太过于笼统宽泛，以至于对何为“案件特殊情况”、“办理案件需要”和“更为适宜”的问题，办案机关都有着较大的解释权。从而也就可以根据办案的需要恣意任性决定是否采取监视居住的措施，这与该措施的立法目的相悖，也不利于人权保障。回溯监视居住措施确立的立法目的，不难发现，立法将监视居住定位于“逮捕的替代措施”，也就是在逮捕适用存在客观不能的情形下才有监视居住的适用空间。而由于法律对其第四种情形规定得过于宽泛，办案机关对该措施的适用具有较大的决定权，监视居住在实践中的适用定位也就不免偏离了立法目的。同时，由于监视居住相较于逮捕措施，其对人身自由的限制程度更弱，法律对监视居住制度的规制也因此相较于逮捕制度规定的更少，比如监视居住制度的适用没有类似逮捕制度的检察院批准和法院决定的规定，以及监视居住后的讯问没有逮捕后讯问必须在看守所的规定等。在此立法现状下，办案机关在办理案件过程中若将应采取逮捕措施的案件恣意选择了监视居住的措施，案件办理将会变得更便利，更自由，受到的外部监管也会变得更少，这就可能在无形中形成了容易滋生权力滥用和腐败的“温床”。

法律规定的逮捕适用的社会危险性条件主观性较强，难以直接使用。刑事诉讼法第81条第1款规定了适用普通逮捕措施的三个条件，即证据条件、刑罚条件和社会危险性条件。社会危险性条件即“……采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的……”。很明显，“尚不足以防止发生”的表述使得其成为了一个主观性较强、科学性不足的条件。在法律及司法解释对此条件没有规定更具操作性的客观标准的情况下，该条件可操作性有限导致其存在滥用的较大风险。而逮捕措施作为强制措施体系中对公民人身自由限制程度最大的措施，一旦被滥用，其带来的危害是巨大的。不仅该公民自身基本权利将受到较大侵害，而且社会公众也因此会对法律的权威性和执法办案人员的职业素质产生质疑，从而可能动摇法治的根基。

强制措施专章程序规则中“可以”“其他”等模糊含混的表述较多，使得程序规则可操作性不足的问题更为突出。明确性不足的表述极易导致公权力机关的“权力”和“责任”界限混乱，进而混淆权力与责任的定位，不利于人权保障。例如刑事诉讼法第87条规定：“……人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论”，立法确立这一条文的目的意在强调人民检察院对于重大刑事案件，可以通过派员参与公安机关讨论的方式行使侦查监督权。而这一条文使用了“可以”这样含混的词语表述，从字面理解，这就似乎暗含着检察院对于重大刑事案件，既可以选择派人也可以选择不派人参与公安机关对案件的讨论，从而也就可以随意选择是否行使法律监督权。很明显，这一解释忽视了宪法有关“人民检察院是法律监督机关”的规定，对宪法赋予的侦查监督权进行了随意的处分，也就没有明确检察院依此承担着行使法律监督权的职责，最终导致混淆了检察院检察监督的权力与责任间的边界。质言之，“可以”的表述使得第87条规定的立法本意以及检察院相关权力和责任的界限变得模糊含混，这也就在一定程度上可能造成重大刑事案件缺少来自检察机关的侦查监督，导致权力滥用和权利保障与权力监督不足，甚至演变为冤假错案。

由以上三个例子我们可以认识到，法律规定明确性不足对于程序运行、权力制约和权利保障的不良影响。因此，此次修法有必要以法典化为契机，对强制措施制度中存在的一些较为模糊的法律规范进行相应完善，增强其明确性和可操作性，以便于公众更好理解法律条文的内涵和外延，实务人员也能对其正确理解和准确适用，更好发挥制约权力和保障权利的效用。

（三）人权保障水平有待提高

古往今来，国家法律人权保障水平的高低是判断一个国家是否真正实现法律现代化和法治化的重要评判标准之一。同时，一部法律的人权保障程度，亦是衡量该法律是否实现法典化的标尺之一。人权保障的重要性体现在法律规范中，即它是任何一部成熟完备法律所不可或缺的重要一环，势必会存在相当数量的条文对人权保障加以全面规定。而反观我国刑事诉讼法强制措施一章，很多条文将人权保障的理念抛于脑后，对这一宪法要求没有充分重视，这就导致公民基本权利存在随时被侵害以及被侵害后没有救济途径可供诉诸的风险。例如人权保障不足在逮捕措施方面主要表现为：没有赋予被批准或决定逮捕的犯罪嫌疑人、被告人以表达不服逮捕意见的救济途径，如申诉、复议和复核等。缺少救济途径，就使得含冤被捕的公民无处表达自己的不服理由，执法办案机关也就少了一次及早发现案件真相并纠正错误逮捕的机会，最终可能酿成不可挽回的冤假错案。此外，由于保障公民知情权亦属于人权保障的范畴，我国强制措施的有关规定在此方面也有待进一步提高保障水平⁹。因此，本次修法应当以提高人权保障为基本理念，系统审视和思考强制措施专章的有关规定，对人权保障水平明显不足的规定进行补充完善，以缩减我国刑事诉讼法以及强制措施相关规定的人权保障水平与域外法治发达国家和地区之间的差距，实现国家治理体系和治理能力现代化。

三、强制措施制度完善的基本逻辑

（一）贯彻程序法定原则

程序法定原则作为公法上一项重要原则，其地位相当于罪行法定原则之于刑法领域、意思自治原则之于民法领域。其主要有两方面的基本内涵：一是保障权力运行的程序性规范必须由法律提前以清晰准确的条文进行规定。二是程序在实际运行中，必须严格按照法律的明文规定进行，而不能以法外规范的规定为依据¹⁰。程序法定原则之于公法的重要性决定了此次刑诉法修法务必要始终以该原则为主线进行，并以此为指导对相关规定加以完善。因此，此次法典化的契机下，立法者能否推进程序法定原则在刑事诉讼领域中持续深化落实，这是判断此次修法是否实现法典化的重要标准之一。对于此，落实程序法定原则可以通过以下途径进行：

1.减少法律留白，填补相应空白

如前文所述，如果刑事诉讼法有关强制措施制度的条文数量较多且规定得明确具体，那么法律的留白就会变少，相应的就不再需要法外规范针对法律的空白进行各方面的规定，法外规范的适用空间将会大大减少缩小，法律的基础性地位也会得到进一步巩固。由此，我们可以知道，针对留白，由法律进行填补，也即由清晰明确的法律条文加以规定，是遏制“法外规范消解法律基础地位”这一势头的重要途径。但是，我们同样应当明确的是，法律的条文应当力求精简和实用，如果希冀法律对复杂社会生活的各方面都加以全面准确细致的规定，这不现实也没有必要。法律仅仅需要针对其调整领域中有较大重要性的事项做出规定即可，而对于那些技术性的、琐碎的、必要性较低的非重大事项，完全可以授权给其他主体加以规定。即由法外规范的制定主体在法律的授权下，对法律授权可调整的事项，通过制定司法解释以及其他规范性文件的方式进行规定。这种授权的做法一方面可以在保证同样适用效果的前提下，缓解法律制定机关较大的立法压力，另一方面还可以充分发挥法外规范制定主体“常年在法律适用第一线、熟悉法律适用困境和破局方法”的实践优势，充分体现以司法智慧巧妙化解司法难题。

2.增强条文表述的明确性

上述程序法定原则的第一层基本内涵即强调法律条文要明确清晰，明确性原则因而也就是程序法定原则的题中应有之义。明确性原则强调法律条文应当尽可能清晰、准确、可操作和无歧义，如此一方面能够使得公权力机关明确权力的边界以及责任承担的具体方式，也能使得诉讼参与人明确法律规范的具体要求和权利救济途径，另一方面，法律条文较为明确也能使得社会公众轻松明确法律规范的具体含义，并能根据条文规定预测出某一行为所可能带来的具体结果，进而强化了法律的预测功能¹¹。可见，法律条文的明确性对于整个诉讼程序的运行和各方参与主体的利益保障都有着举足轻重的意义。对此，此次修法时可以尝试通过以下途径提高法律条文表述的明确性：一是提高立法技术和水平，尽可能减少“必要时”“可以”等主观性较强以及概括性授权词语表述的使用，以限定可能的解释范围。二是针对具体法律概念定义的表述，可以通过列举定义的方法进行，以减少不必要的歧义。三是针对具体法律规范的表述，要在确保表述清晰准确的基础上力求规定简洁精炼和有较高实用性。

（二）提高人权保障水平

法律对人权保障水平的高低是判断一国法治程度和文化水平高低的重要标尺。人权保障水平和程度的不断提高，是一部法律历经制定和修改的基本走向，也是法律制度修改完善的根本所在。提高包括强制措施制度在内的整个刑事诉讼程序中的人权保障水平当然是此次修法的重中之重，之所以此次修法要再次强调提高人权保障水平，原因是多方面的，我国现行刑事诉讼法中人权保障不足只是其中一方面原因。其更重要的一层原因是，提高人权保障水平是贯彻落实宪法“尊重和保障人权原则”的题中之义，更是深化习近平新时代中国特色社会主义法治思想核心要义——“以人民为中心”的基本立场的本质要求所在。推动强制措施制度的构建从“权力本位”逐步向“权利本位”发展，最终顺利完成转向，并在此基础上加强诉讼参与人，特别是诉讼程序中权利易受侵害的犯罪嫌疑人、被告人权利受到侵害时的救济性权利和程序供给，是提高强制措施制度人权保障水平应当遵循的基本向度，也是确保惩罚犯罪与保障人权二元价值动态平衡的基本要求。

四、此次刑事诉讼法修改强制措施制度完善的具体建议

此次修法，应当从实现国家治理体系和治理能力现代化的宏观角度出发，在坚持贯彻程序法定原则和提高人权保障水平的基本要求下，考虑通过以下措施的具体落实，以实现强制措施制度完善和刑事诉讼法法典化实现的立法目的。

（一）重塑强制措施制度体系

从比较法的角度看，域外法治发达国家和地区的强制措施制度，主要有三大类措施构成：一是对人的强制措施，也就是对公民人身自由进行限制的措施，包括拘留和逮捕等。二是对物的强制措施，包括扣押和搜查等。三是对公民隐私权进行干预的措施，如监听和窃听等¹²。但我国的强制措施种类相对来说比较匮乏，仅指以上第一类对人的强制措施。而以上第二类措施在我国主要以普通侦查措施的形式存在，以上第三类措施在我国则主要以技术侦查措施的形式存在¹³。由于这两类措施在我国并没有规定到强制措施的程度，使得公权力机关通过这两类措施开展的违法取证行为缺少强有力的监督。同时，由于我国对财产权的保护已经上升到了宪法的高度¹⁴，隐私权也已经成为信息时代公民都享有的一项重要人权¹⁵，一旦财产权和隐私权受到公权力的恣意侵害，公民遭受的损害程度也将不亚于人身自由受到非法剥夺的情况。由此，我国现行刑事诉讼法历经三次修改，仍一直坚持1979年刑事诉讼法将刑事强制措施严格限定为五种限制公民人身自由权的措施的做法，不仅无法顺应当前日益发达的刑事侦查技术，不符合加强公民基本权利保障的立法模式，而且也同域外国家和地区的有益探索相差甚远¹⁶。因此，此次修法有必要考虑重塑我国目前的强制措施体系，可以参照域外经验，将我国强制措施体系扩充为包括对人强制、对物强制和对公民隐私权干预在内的三个大类的措施，以加强对公民人身自由权、财产权和隐私权的保护。¹⁷如此重塑强制措施制度体系，可以对公权力侵害公民人身自由权、隐私权和财产权的违法取证行为进行强有力的监督与规制，并进而加强对权力的制约和对权利的保障。

（二）增加有关原则的规定

如前文所述，基本原则是一部法律的“灵魂”，是法律条文中较为重要的一部分内容，并在其中占有较大的比重。只有有了基本原则的指引与规范，一部法律中的其他规则才能切实发挥其固有作用与价值。同时，刑事强制措施制度运行的基本原则不仅是刑事强制措施制度构建的依据，也能够为刑事强制措施制度的运行提供有效指导¹⁸。鉴于目前我国刑事诉讼法并没有规定强制措施制度适用基本原则的立法现状，因此此次修法建议在强制措施专章靠前部分增加规定程序法定原则、比例原则以及非羁押强制措施优先适用原则，将这三大原则作为专属于强制措施制度适用的基本原则。前两者是公法领域的基本原则，因刑事诉讼法属于公法，以及强制措施制度直接涉及办案机关公权力的行使，因此有必要确立这两大公法领域基本原则以加强对权力的规制。

当前，我国已经步入轻罪时代¹⁹，刑事犯罪结构发生重大变化，被判处三年以下有期徒刑的轻罪案件急剧增加，相应的重罪案件数量大幅减小。由此可知，我国现阶段中犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性和社会危害性较之以往已大大降低，有相当一部分的被追诉人不再符合逮捕羁押条件，没有较大程度限制其人身自由的必要性。此外，降低刑事羁押率也是联合国可持续发展的目标之一，是衡量法治和司法公正的重要指标²⁰。同时，由于科学技术发展迅猛，技术管控能力显著增强²¹，一些高科技产品在司法程序中的广泛运用也极大降低了犯罪嫌疑人、被告人在非羁押强制措施适用期间逃离监管的可能性，如杭州市非羁码²²的应用。因此，在如今被追诉人人身危险性程度显著降低和高科技产品广泛应用的背景下，有必要强调非羁押强制措施的优先适用性，并在刑事诉讼法强制措施专章中明确这一原则。非羁押强制措施优先适用原则，即将非羁押强制措施放在优先适用的顺位上，只有在极特殊情况下才考虑适用羁押型强制措施，如暴力犯罪、屡犯和累犯等，以确保在切实提高人权保障水平的基础上，亦能实现人权保障和惩罚犯罪的动态平衡。

（三）监视居住制度完善

1.废除指定居所监视居住制度

由于指定居所监视居住相较于逮捕措施，受到的外部权力监督更少，对办案机关办理案件也就更为有利和便宜，因此，实践中的办案机关会想尽各种办法对犯罪嫌疑人、被告人采取指定居所监视居住，即使案件已经符合逮捕适用的条件。更有甚者会虚假制造犯罪嫌疑人、被告人在本地区没有固定住处的事实，进而依照刑事诉讼法第75条的规定²³将被追诉人“安排”在指定居所执行监视居住²⁴。实践中指定居所监视居住的如此这般适用状况，使得该制度一定程度上已经异化为办案机关替代羁押、非法获取口供甚至侵犯人权的工具²⁵。因此，此次修法建议考虑废除指定居所监视居住这一争议较大的制度，以切实提高人权保障水平。

2.提高法条监视居住适用情形的明确性

如前所述，刑事诉讼法第74条对监视居住的第四种适用情形的规定较为模糊，赋予了办案机关较大的监视居住适用决定权。再加之，监视居住受到的外部监督和规制更少，这就导致实践中执法办案机关会在一定程度上存在恣意利用法条规定过于宽泛的漏洞，尽可能对被追诉人适用监视居住措施的行为，以实现其随意获取口供的目的。这种实践倾向忽视了立法将监视居住制度定位于“逮捕替代措施”²⁶的客观事实，也存在着相当程度上的办案机关权力滥用之虞。因此，为更好规制权力行使，建议此次修法将刑事诉讼法第74条规定的监视居住的第四种适用情形修改为：“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，适用监视居住措施更为适宜的。”以明确清晰的规定替代模糊的表述，增强法条的可操作性和适用性，并最大限度地保障公民基本权利不受公权力恣意侵犯。

（四）缩短拘留时间

我国当前司法实践中存在着“仅将羁押视为逮捕后的应然状态，而没有将拘留后的状态也看作是羁押”的实践状况，这很明显是错误的。因为按照刑事诉讼法第91条的规定，我国拘留最长可以持续到37天，如此之长的拘留持续时间在域外国家和地区中也都是极其罕见的，这当然可以视为是一种变相的羁押。通过刑事诉讼法第82条²⁷的规定，我们可以明确，立法的本意是将拘留定位于针对现行犯和重大嫌疑分子的到案措施。因此，实践当中的这种长时间拘留使得拘留实际异化为变相羁押措施的现象，既与立法定位相悖，也不利于对人权的保障。因此，此次修法可以考虑缩短拘留最长可持续的时间，使其重新回到被追诉人到案措施的法律定位。如可以考虑采陈卫东教授的建议，即“明确规定拘留的最长期限是７２小时”。28

（五）逮捕制度完善

“逮捕措施的适用情况可以在相当程度上体现一个国家的刑事法治文明程度和人权保障高度”²⁹。逮捕作为强制措施体系中对人身自由限制程度最为严厉的措施，其涉及公民人身自由的长时间剥夺，一旦被滥用，公民将受到难以挽回的较大伤害。因此，此次修法有必要针对现行逮捕制度实践中存在的问题，进行有针对性的完善，以更好制约权力和保障权利。

1.废除径行逮捕制度

刑事诉讼法第81条第3款³⁰对径行逮捕制度进行了系统性的规定，其存在较大争议的原因主要集中在“社会危险性条件”的准确判断上。因为第81条是采取推定的方式对犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性进行的判断，这种推定的方式显然既不能满足此处对被追诉人社会危险性的判断，也不符合法理与实际。因为刑事诉讼是一个动态发展变化的活动过程，被追诉人的社会危险性只能综合依照批准逮捕之时的情况进行具体细致地判断，而万万不能依照其过去的行为、事件和类似的品格等进行抽象推定。第81条的规定将被追诉人“曾经故意犯罪”推定为审查逮捕的此时此刻被追诉人有社会危险性，这种推定明显是对社会危险性进行抽象和割裂式的判断，其准确性较低，难以对社会危险性做出明确的判断。按照证据裁判原则³¹的要求，对被追诉人社会危险性进行判断时，办案机关应当积极取证以丰富的证据加以“证明”，而不能仅仅依靠“推定”这种不准确的刻板抽象判断标准。因此，此次修法可以考虑删除径行逮捕的有关规定，在逮捕的类型中仅保留普通型逮捕³²和转化型逮捕³³的有关规定。

2.提高法条逮捕措施适用条件的明确性

如上所述，刑事诉讼法第81条第1款有关普通逮捕措施适用条件的规定中，采用了“可能”“企图”“现实危险”等表述³⁴，这使得有关社会危险性条件的判断过于主观化，随意性较强，并缺乏客观性和科学性。为确保对公民人身自由限制最为严厉的逮捕措施的准确适用，可以考虑取消普通逮捕中的“社会危险性条件”，转而通过提高“刑罚条件”加以补强，这完全可以达到虽取消社会危险性条件但并不会导致逮捕措施适用过于任意、频繁和混乱的效果，以消除有关的顾虑。对于刑罚条件具体提升到什么程度的问题，可以参考正在推行的少捕慎诉慎押刑事司法政策的适用范围，并结合在“轻罪”场域内有关学者关于微、轻、重罪范围的讨论，将逮捕的刑罚条件修改为“可能判处三年有期徒刑以上刑罚”，修改后理想的普通型逮捕的适用条件即为“对有证据证明有犯罪事实（证据条件），可能判处三年有期徒刑以上刑罚（刑罚条件）的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕”。

3.限制法院决定逮捕的权力

现行刑事诉讼法第80条规定³⁵法院有决定逮捕的权力。但法院中立不偏倚第三方的定位要求其对这种决定逮捕的权力绝对不能主动行使，而只能在检察院提出批捕申请的情况下被动行使，否则就与“控辩双方平等对抗，法官居中裁判”的基本诉讼格局相悖离。这是因为法院作为中立、公正、不偏不倚的第三方裁判方，在诉讼中绝对不能有偏向于任何一方的行为，一旦法院主动决定逮捕，就势必会打破长期以来存在的稳固诉讼格局，进而导致庭审和各机关诉讼职能混乱以及基本权利受侵害。因此批准或决定逮捕的这种确保犯罪嫌疑人、被告人及时到案受审的责任，只能由被追诉人的对立方，也即公诉方承担。而法院作为中立方所要做的只是对公诉方提请逮捕的案件，在确保各方主体都到场并发表意见的情况下，充分听取公诉方的理由和被审查方的意见，基于公平公正公开的基本原则，适时准确做出是否逮捕的决定。因此，此次修法有必要考虑限制法院决定逮捕的权力，明确其只能在检察院提出批捕申请的情况下被动做出是否逮捕的决定，而不能在没有检察院申请时主动依照职权决定逮捕。

4.提高逮捕程序中的知情权保障水平

我国现行刑事诉讼法第88条³⁶虽对逮捕适用中人权保障做出了一定的规定，但条文相对单薄，没有对保障被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的知情权做出明文规定。按照诉讼程序，被追诉人一旦被批准逮捕，其只能在监禁场所等候讯问和审判，在此期间其人身自由受到相当大的限制，倘若此时其知情权没有得到充分保障，就容易导致办案机关非法办案和公民权利受侵害。因此，此次修法有必要增加有关被逮捕的公民知情权保障方面的规定³⁷，例如可以考虑建立逮捕决定理由公开制度，在批准决定逮捕的理由、指控的案由以及反对意见听取、救济程序提供和送达等程序环节，充分保障被追诉人对逮捕重要事项以及寻求救济的知情权。

5.对审查批准逮捕程序进行诉讼化改造

对审查批准逮捕程序进行诉讼法改造是确保逮捕措施准确适用、防止公权力滥用和保障公民合法权益的一个强有力的措施。诉讼化改造就是要确保利益相对的各方主体都在场的情况下，坚持直接言词原则，各方主体在此空间内都能充分发表自己的意见，对逮捕的理由进行充分审查，进而保证做出准确的批准或不批准逮捕的决定。针对审查批准逮捕程序的诉讼化改造，笔者的大致构想是现阶段我们可以考虑采取由检察院作为独立审查主体，以羁押听证的方式进行审查的做法³⁸。待未来条件成熟时，有必要考虑进一步与国际社会接轨，采取国际社会通行的法院作为审查主体的司法审查方式。在后者中，按照诉讼化的要求法院应当以开庭的方式进行，确保各方主体都到场，并在听取检察方的逮捕理由和被审查方的意见基础上，做出是否批准逮捕的决定。此外，为保障有较好的逮捕审查效果，应当允许被审查人的律师自检察院提请批准逮捕之日起，有权查阅检察院移送的相关批捕事实和证据材料，以便其能针对性提出质疑或反驳理由。

（六）羁押必要性审查制度完善

羁押必要性审查制度是为确保羁押措施准确适用而确立的“过滤装置”，其目的是“筛掉”没有继续羁押必要性的被追诉人，使其尽快摆脱羁押对其人身自由的限制，恢复自由的状态。该制度也是强制措施适用体系中重要的一环，因此这一制度的完善，对于刑事诉讼法法典化亦具有重要意义。

1.增强羁押必要性审查后检察院所作处理决定的刚性

刑事诉讼法第95条的规定，“……对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。……”表明人民检察院审查后对不需要继续羁押的案件，其所做决定的强制力有限，仅仅是“建议”，由此办案机关可接受亦可不接受其建议。“建议”对办案机关的有限强制力与检察院作为批准逮捕主体的地位很不相称。因为既然先前批准逮捕的决定是由检察院做出的，那么此后经羁押必要性审查，对于没有继续羁押必要的，人民检察院就当然具有释放或者变更强制措施的决定权，而不应当仅仅是建议权³⁹，以确保先前批准逮捕决定与之后释放或变更强制措施对侦查机关具有同等的刚性。因此，此次修法应当提高检察院羁押必要性审查后所作决定的刚性，可以考虑将第95条修改为：“……对不需要继续羁押的，应当决定予以释放或者变更强制措施。……”

2.增加规定审查批准逮捕、羁押必要性审查后的救济途径

现行刑事诉讼法人权保障不足的特征还体现在：对于检法审查批准决定逮捕的案件，立法没有给予被逮捕的被追诉人寻求有关救济的渠道；对于检察院经羁押必要性审查后决定继续羁押的，刑事诉讼法也没有对被羁押人提供救济途径。按照“有权利就有救济”的基本理念，公民享有宪法赋予的人身自由权⁴⁰的同时，其在遭受不利的程序对待而人身自由受限制时，法律当然应当为他们提供相应的救济。通过寻求救济被追诉人能够获取表达自己观点和意见的空间，这种程序对待也能很好吸收他们对于程序处理的不满，防止激化社会矛盾。因此，此次修法，有必要在坚持人权保障的基本理念下，加强对被追诉人以上方面救济性权利的供给，对此，此次修法可以考虑对于不服批准逮捕、继续羁押决定的被追诉人，赋予他们向上一级检察机关提请复核、要求复查的权利，以此体现人权保障。41

（七）设置独立的羁押审查程序

我国刑事司法实践中审前羁押率一直居高不下的原因之一即是，实践中长期存在将逮捕与羁押误认为是同一概念的“捕押合一”模式，这混淆了逮捕措施与羁押后果间的明确界限。逮捕是法定的强制措施之一，而羁押是逮捕实行后必然的结果，两者间存在较大的差异，绝对不能混同。为彻底解决逮捕与羁押容易混同的问题，将逮捕与羁押从实质上区分，进而降低审前羁押率，可以借此次法典化的契机，在我国刑事司法程序中正式确立独立的羁押审查程序。该程序由以下三个程序构成：

1.审查批准逮捕程序

其大致构想为：在人民检察院收到公安机关提请批准逮捕书后，应当在规定的时间内对被申请逮捕的犯罪嫌疑人、被告人是否符合逮捕的法定条件进行严格审查。决定批准逮捕的，检察院应当签发明确载明被批准逮捕人姓名、逮捕事由以及逮捕时间等重要信息的批准逮捕令，并将其交公安机关执行。不批准逮捕的，应当说明理由，并制作不批准逮捕决定书送交相关机关。

2.审查决定羁押程序

其大致构想为：公安机关逮捕犯罪嫌疑人、被告人后，应当在规定时间内将其带至批准逮捕的检察院，如果公安机关认为需要羁押的，应当同时向检察院提出羁押申请。人民检察院应当尽快对被逮捕人展开讯问工作，以确定其身份及是否与逮捕令上之人为同一人。而对于公安机关的羁押申请，检察院要在充分听取公安机关的理由和被逮捕人及其律师的意见的情况下，对申请羁押的事实理由和法律理由等依据进行严格充分审查，以便做出准确无误的羁押与否决定。在案情重大、疑难复杂以及涉及广泛利益等必要情形下，也可以通过召开听证会听取各方意见后，再做出是否羁押的决定。

3.羁押必要性审查程序

其大致构想为：犯罪嫌疑人、被告人被决定羁押后，检察院既可以被动依照被羁押方（被决定羁押的被追诉人或者其聘请的律师或法律援助律师）的申请，也可以主动依照职权对被决定羁押的被追诉人是否有继续羁押的必要性进行审查。一旦先前决定羁押的各方面情况发生变化，检察院经审查认为已经没有继续羁押必要性，不需要继续羁押的，就应当做出释放或者变更强制措施的决定，否则被追诉人将继续被羁押。同时，为确保检察院决定的刚性和严肃性，还应当明确相关执法办案机关应当坚决执行检察院所做的处理决定。

（八）建立司法办案容错机制

由于我国刑事司法实践中长期存在着以结果为导向的责任追究机制，就导致各阶段的执法办案机关在考虑做出相应利好被追诉人的处理决定时，出于多种因素的权衡，往往会产生较大的犹豫，也就不会轻易做出利好决定。这就容易导致被追诉人的人权受到不合理的侵害，如本该被释放的被追诉人没有被及时释放，其人身自由继续处于受限制的状态。办案机关在做利好决定时犹豫不决是因为，在没有容错机制的保障下，一旦利好决定做出后，被追诉人逃脱司法监管或者重新实施犯罪，按照如今的追责体制，办案人员容易因此被追究司法责任或受到不同程度的处分，这对其职业生涯是极其不利的。对此问题，站在理性人的角度，我们应当认识到，连法律都有不溯及既往的规定，自然“以今天的标准来评判昨天的行为”的追责机制明显是错误的。

因此，此次修法有必要考虑建立相应的司法办案容错机制，明确只要检察办案人员在审查批准逮捕和审查是否有继续羁押必要性的当时当刻，被审查的犯罪嫌疑人、被告人符合法定不批准逮捕的条件和没有继续羁押的必要性，即便此后该被审查人逃脱司法监管或者重新实施犯罪等，也绝对不能以此为由追究办案检察人员的司法责任⁴²，这体现了对办案人员行使公权力执法办案的保障。

参考文献：

[1]参见熊秋红：《刑事诉讼法治发展的回顾与展望》，载《中国法治》2023年第12期，第27-31页。

[2]参见陈光中，陈琼雯：《《刑事诉讼法》修改的回顾与展望》，载《法学杂志》2024年第2期，第14-26页。

[3]参见陈卫东：《关于《刑事诉讼法》第四次修改的几点思考》，载《政法论丛》2024年第1期，第26-36页。

[4]参见喻海松：《法典化时代刑事诉讼法再修改的基本向度》，载《法学论坛》2024第2期，第39-52页。

[5]《十四届全国人大常委会立法规划》，网址：www. npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202309/t20230908_431613.html，最后访问日期：2024年6月1日。

[6]陈光中，路旸：《我国逮捕与羁押制度改革若干问题探讨》，载《中国法学》，2023年第5期，第5-26页。

[7]参见高源：《刑事诉讼法法典化视角下侦查程序规则的完善》，载《山东警察学院学报》2023第3期，第83-96页。

[8] [英]托马斯·莫尔：《乌托邦》，戴镏龄译，商务印书馆2017年版，第91页。

[9]参见郭立新：《人权保障视野下的刑事检察实践》，载《政法论坛》2023年第4期，第94-106页。

[10]参见冷京帅，沈红卫：《刑事诉讼法再法典化契机下公诉程序规则之革新》，载《四川警察学院学报》2024年第1期，第41-50页。

[11]参见前注[2]，陈光中，陈琼雯文，第14-26页。

[12]参见程光，高禛：《我国刑事强制措施制度研究的回顾与展望——以国内外相关文献为样本的分析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2023年第3期，第106-112页。

[13]参见卞建林：《我国刑事强制措施完善的初步思考》，载微信公众号“海上法学院”，2024年3月20日上传。

[14]《中华人民共和国宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

[15]参见余一多：《网络社会人权新命题:隐私权的反思》，载《理论月刊》2018第2期，第148-153页。

[16]参见前注[12]，程光，高禛文，第106-112页。

[17]参见樊崇义主编：《刑事审前程序改革与展望》，中国人民公安大学出版社2005年版，第３页。 

[18]参见前注[12]，程光，高禛文，第106-112页。

[19]参见陈瑞华：《轻罪案件附条件不起诉制度研究》，载《现代法学》2023年第1期，第145-163页。

[20]参见前注[6]，陈光中，路旸文，第5-26页。

[21]参见前注[6]，陈光中，路旸文，第5-26页。

[22]参见王擎坤，曹辉，金翔高祺：《公安机关智慧政工建设的实践与思考——以杭州市公安局为例》，载《公安教育》2024年第3期，第16-20页。

[23]《中华人民共和国刑事诉讼法》第75条第1款规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行……。”

[24]参见韩旭：《第四次《刑事诉讼法》修改的法治现代化期待》，载《政法论丛》2024年第1期，第53-68页。

[25]参见谢小剑，朱春吉：《公安机关适用指定居所监视居住的实证研究——以5955个大数据样本为对象》，载《中国法律评论》2019年第6期，第74-87页。

[26]《中华人民共和国刑事诉讼法》第74条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住……。”

[27]《中华人民共和国刑事诉讼法》第82条规定：“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留……。”

[28]前注[3]，陈卫东文，第26-36页。

[29]陈卫东，崔鲲鹏：《逮捕措施适用条件反思与建构——从“一般逮捕”与“径行逮捕”展开》，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2023年第5期，第19-32页。

[30]《中华人民共和国刑事诉讼法》第81条第3款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”

[31]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第69条规定：“认定案件事实必须要以证据为根据。”

[32]《中华人民共和国刑事诉讼法》第81条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：……”

[33]《中华人民共和国刑事诉讼法》第81条第4款规定：“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”

[34]参见洪浩，赵洪方：《我国逮捕审查制度中“社会危险性”认定之程序要件——兼评最高人民检察院和公安部《关于逮捕社会危险性若干问题的规定(试行)》第5-9条》，载《政法论丛》2016年第5期，第116-123页。

[35]《中华人民共和国刑事诉讼法》第80条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”

[36]《中华人民共和国刑事诉讼法》第88条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：”

[37]参见前注[24]，韩旭文，第53-68页。

[38]参见前注[6]，陈光中，路旸文，第5-26页。

[39]参见前注[24]，韩旭文，第53-68页。

[40]《中华人民共和国宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”

[41]参见韩旭：《刑事诉讼法典化的实现路径》，载《法治研究》2023年第6期，第84-101页。

[42]参见前注[24]，韩旭文，第53-68页。