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刑事涉案财产处置事关当事人、涉案企业及案外人的财产权益，是刑事辩护和代理的重要方面，日益引起实务界、学术界的关注。2024年4月12日下午，“刑事涉案财产处置的辩护与代理”研讨会暨第105期尚权刑辩沙龙在鹭岛厦门成功举办。

本期沙龙由厦门市律师协会刑事专业委员会、厦门市律师协会刑事诉讼专业委员会、北京尚权律师事务所共同主办，北京尚权（厦门）律师事务所承办。现场近百人参会，三千余人观看线上直播。

以下是福建壶兰律师事务所主任、西南政法大学博士研究生吴国章在沙龙上的发言，整理刊发以飨大家！

吴国章

中华全国律师协会刑事专业委员会委员

福建壶兰律师事务所主任

西南政法大学博士研究生

感谢主持人！感谢尚权毛立新主任！

 刑事涉案财物处置这几年也成为一个很热门的话题，因为我感觉在刑事诉讼场域整体上有两个变化：一个是在实务界，我们从自由刑的辩护转为对涉案财物的辩护；一个是在理论界，刑事诉讼的立法，特别在刑诉法的再次修改讨论里，有很多讨论涉及到由对人之诉转向对物之诉。刚才在前面第一单元里我们很多专家提到，其实我们刑法都明确规定了“违法所得”，包括司法解释其实规定的很清楚，为什么在实践中会有刚刚高文龙律师提到的出现“四个随意性”，为什么会出现这么多的问题，问题的根源是什么？其实就是对物之诉的程序我们目前立法没有构造起来。大家认真去看一下，我们刑事诉讼法里面对人的，叫采取强制措施，即对人之诉；而对物只有侦查措施，没有强制措施，所以它没有“查、扣、冻”的严格期限及司法批准程序，它根本不需要“司法令状”，这就造成了很多随意性。这是我对前面一单元研讨所提出的自己的一些想法。

 我现在主要向大家从以下几个方面来汇报：第一、何谓涉案财物？大家觉得这是挺简单的一个问题，但是其实问题还是蛮多的，因为我看到一个典型的案例，即《人民司法》里面登载的一个典型案例，但我觉得在该案例里法官对“涉案财物”理解错了，等下我拿出来和大家一起探讨。第二、涉案财物的二审辩护程序。二审程序的辩护在前面第一单元里并没有提到，我在这里面可详细提一提。第三、对于涉案财物的实体辩护。实体性的辩护主要涉及到两个问题，一个是涉案财物处置的优先权问题，这涉及刑行、刑民交叉等复杂问题，需要着重讨论；另一个是比例原则，比如在违法所得认定方面，在没收作案工具方面，怎么来应用比例原则，其实在第一单元里陈利群主任已讨论到这个问题，我就此附带说明一下。

 一、关于“何谓涉案财物”，刚才有讲到，在“两高一部”的司法解释里面，将涉案财物界定为3种类型，对此我们很好理解，其实就是从程序法和实体法两方面做了规定。在程序法方面，具有证据保全功能；在实体法方面，具有财产保全功能，用于没收、退缴或者是责令赔偿等等，这是第一个规定。关于第二个规定，我们要回到最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的司法解释，这个规定其实很重要。我们看第五条，犯罪分子非法占有、处置被害人财产等等，如何如何追缴退赔。对于这个条款怎么理解，就涉及到我们在案件里面如何界定“涉案财物”，包括公安机关“查扣冻”的合法性问题，这个时候就用到这个条款。我现在举一个例子，这个案件是刊登在《人民司法》里面的一个典型案例，被告人把他的前妻杀害，杀害以后，把登记在被告人名下的双方离婚协议里面约定归女方所有的房产变卖掉，变卖完另外去买了一处房产，登记在第三人名下。被害人被杀害了，再把其房产处置变卖，另外购置房产，这个事实原来在起诉书里面是没有起诉的，没有在指控范围。法院经过审查认为这里涉及到非法处置被害人的房产，要求公诉机关增加了起诉前述内容。变更起诉以后，法院将被告人另外购买的房产作为非法处置的财产作退赔处置，这就涉及到2000年最高法关于附带民事诉讼范围司法解释里面第五条规定怎么理解问题。在该司法解释里，所谓的涉案财物就是犯罪行为本身指向的财物，如果不是犯罪行为指向的财物就不是“涉案财物”。在这个案例里，被告人非法处置的房产不是犯罪行为，因为他是把被害人杀害了以后，另外去处置她的房产，房产不是“杀害”行为的对象，所以，房产不属于涉案财物，而是另案的民事行为指向的财物。所以我觉得这个案例是有问题的，实务中其实很有多这种案例。这种追缴、退赔的处置决定我认为是错误的，是没有法律依据的。所以，很有必要界定“涉案财物”的边界问题。

 二、关于二审的程序性辩护，这也是基于实务案例的思考。我结合法律规定，发现我们实务界在二审处理这个问题程序是违法的。

 首先我们看法律规定，最高院《刑事诉讼法司法解释》第446条规定，二审期间如果发现随案移送财物没有作出处理的，可以裁定撤销原判，发回重审。第457条里面也是一样，如果涉案财物没有处置的，有错误的，应当决定再审。

 但是，我看到一个案例，这个案例是在2024年3月28日两高公布的关于《依法惩治行贿犯罪典型案例》里面，这是福州的一个案例，张某虹对国家工作人员、非国家工作人员行贿案，一审判决对行贿违法所得1300多万没有追缴；在被告人上诉的二审期间，二审法院在二审程序里面直接判决追缴犯罪所得1300多万。一审没有判决追缴，二审直接判决追缴，在程序上行不行？按司法解释446条规定应该要发回重审的。结果二审判决认为这个属于上诉不加刑的范围，就直接这样判决了。我觉得这里面存在问题，即违反现有的法律规定，当然，司法解释规定的是“可以”裁定发回重审，但是从保护被告人的辩护权，我们律师的辩护权，特别是刚才吕平律师提到的，对涉案财物的处置要有专门程序，然而二审没有经过这样的程序直接判处肯定是剥夺上诉人的辩护权。所以涉案财物处置的二审程序辩护要引起我们的重视。

 三、关于一些实体性的辩护，我主要谈两个问题：一是涉案财物处置的优先权问题；二是比例原则在涉案财物处置中的运用。

（一）涉案财物处置的优先权问题

 刚才我们几位专家都没有提到优先权问题，优先权问题其实很重要，这次活动的海报公布以后，张雄飞律师在他的朋友圈里面说，这次研讨涉及行刑、刑民交叉综合性问题，确实是，只有优先权的这块才真正涉及到刑行、刑民交叉的法律问题。

 我们来看第一个处置顺序，首先是2014年最高法的这么一个规定，这里面规定了处置先后顺序的5种项目，司法解释里面规定得很清楚，我不展开了。

 第二个是这一条里面第二款有规定，债权人对执行标的依法享有优先受偿权的，其主张优先受偿，应当在前款医疗费用之后予以支持。那么这就是增加了一个优先受偿的债权，优先受偿的债权有哪些，有担保物权、工程款优先受偿权、物权期待权等。接下来 的问题是，这些优先权同时存在时，其优先的顺序如何解决？其实都有法律明确规定，首先我们来看物权期待权，最高院在关于执行异议和复议的司法解释里作了详细的规定，比如说客户向开发商买房子，大部分购房款已经付了，也签订书面合同，并实际占有和使用该房产，然而就是由于开发商的原因造成了不能过户登记，这个产权还登记在开发商名下，或者登记在转让方名下，这个时候买售人他享有期待物权，法律要给他保护的，可以对抗工程款优先受偿权；而工程款的优先受偿权可以对抗抵押权，这几个优先权的先后顺序就是这样。下面还要增加一个行政法上的优先权。

 第三个就是关于税款的优先权。《税收征管法》第45条规定，税款是优先于无担保的债权，即使有担保的债权，比如税款发生的时间先于抵押、质押权的，这个时候税款优先权也优先于担保物权。这个时候我们就增加了一个税款的优先权，税款的优先权是优先于抵押权，当然，这个抵押权要发生在后，假如发生在前，那么这个税款就没有优先权了。

 第四个是前面我们都谈到的非法集资案件，非法集资司法解释里面第九条有规定，退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产，这个时候就又增加了一个优先权，把退赔集资人、参与人的损失放为第一位受偿的程序里面。当然，这个司法解释里面规定的是“一般优先”，什么是“一般优先”？就是说在涉案财物权属明确的情况下，比如说集资参与人可能一人一个账户，被非法集资的款项能够类别化，能够被识别出来的，那么其物权是独立的，没有和其他财产混同，因此应优先退赔。假如说和其他财产混同，我们等下会提到，是按比例来进行受偿的，不能优先受偿。

 第五个是同一性质债务的清偿程序，即所有债权都没有担保，都没有优先权，根据《人民法院执行工作若干问题的规定》（2020年做了修正）第55条规定，这个时候就是按照各债权人对执行标的查封的先后顺序受偿。假如我们这个法律规定不清楚的话，你就无法提出这样的主张和抗辩。

（二）关于涉案财物处置中比例原则的运用

 比例原则的运用其实就是要解决前面陈利群主任提到的问题，即现在违法所得有被扩张适用的趋势。为什么会扩张适用？就是比例原则在我们实务里面没有去运用。我这里面用的一个案例和利群主任讲到一个案例差不多，就是走私。这个案例是逃避关税的走私，不是逃避海关监管的走私。逃避关税其实损害的就是国家税收管理，国家税款流失，这个进口进来的财物其实是正当的，假如按照最高法的关于走私的司法解释的规定，凡是涉及到走私的，所有财物都要没收，这个时候就是违反了相当性原则，或者说比例原则。因为这个走私触碰的关税问题，而不是海关监管问题，法律允许该货物进口进来，那么，货物进口本身没有违法，只是逃避关税违法，假如要没收，只能没收被逃避的那些关税，这都需要我们思考，我们要对没收涉案财物提出辩护意见，要去推动司法解释的转变。

 第二个是前面提到的那个案例，就是张某虹行贿案件，我可以再举几个极端的例子，比如某甲去行贿了，要求招投标时让他中标，结果这个受贿的人虽然答应某甲了，但根本没有替他做任何帮忙，某甲自己是通过正常程序中标了。某甲之所以取行贿，是因为他心里可能觉得不安，觉得找关系可能会比较保证中标，结果实际后面这个受贿人没有为他谋取任何不正当的利益，这个时候他中标获得了利益，能不能算违法所得，要不要没收？这是就需要运用比例原则进行分析和辩护。在福州张某虹行贿案件中，具体案情里没有看到受贿人有没有通过权力来运作，然后让这个人进行中标。但是即使是有参与的话，那么违法所得的这个盈利，我们要不要考虑其他因素的介入，特别是工程施工里面，工程施工里面大部分成本，可能有80%的成本是原材料、劳动力，特别是主材，这个时候你都没收了，是不是违反比例原则？当然，刚才陆教授所提到的，没收违法所得是不考虑犯罪成本的，但工程施工的投入能不能被认定为犯罪成本也是一个问题，犯罪成本仅限定在刑事行受贿里面；对于通过刑事受贿谋取不正当利益，不正当利益你怎么去界定，都是不正当利益吗？成本要不要扣除，成本应该要扣除，不正当利益就是非法的利润，我觉得那块应该叫不正当的利益。

 最后再说比例原则在没收工具中的运用。有一个指导性案例，1510号的指导性案例，涉及走私，走私用的一艘船价值有9000多万，这个被告人参与投资178万，这个工具要不要没收？全部没收？按照我们前面讲的，作案工具肯定要没收，但全部没收明显不符合比例原则，因此法院通过折算现金，没收被告人20万元现金。这样就符合比例原则。再举一个例子，某甲买了一艘船4000多万，第一次去运输非法采挖的海沙就被逮住了，这艘价值4000多万船舶要不要没收？肯定要没收，但全部没收显然违背比例原则，因此，也适当考虑折算现金予以没收。实务中有不少法院采取折算现金的方式进行没收。

 以上就是我的发言，谢谢大家！