尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

于天淼

北京尚权律师事务所合伙人

北京尚权（厦门）律师事务所主任

尚权青年律师工作部主任

尚权信息网络犯罪研究与辩护部主任

蓝子良

北京尚权（深圳）律师事务所律师

尚权青年律师工作部副主任

尚权金融证券犯罪研究与辩护部副主任

近日，笔者注意到一种现象：有孕妇通过公司代缴社保，以便在生产后领取生育津贴。然而，这种做法却引发了一些法律问题，甚至出现了公司为孕妇代缴社保而被公安机关逮捕的案例。为了深入了解这一现象，笔者搜集了若干相关案例，这些案例均显示，公司为孕妇代缴社保的行为被法院认定为诈骗罪。对此，笔者产生了疑问：在这些案例中，行为人确实已经缴纳了社保，并且真实发生了怀孕生产的情况，按照国家规定领取社保福利，那么为何还会被认定为诈骗呢？法院认定犯罪的理由是行为人虚构了劳动关系，从而骗取了国家的生育津贴。但这一判定是否完全合理，行为人已经缴纳社保，并且真实的发生了怀孕生产，依照国家社保的规定领取社保，是否构成诈骗值得进一步探讨。

一、孕妇找公司代缴社保，是否属于骗取医疗保障基金支出的行为？

根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释，“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。”

尽管《社会保险基金行政监督办法》第三十二条规定：“用人单位、个人有下列行为之一，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，按照《中华人民共和国社会保险法》第八十八条的规定处理：（一）通过虚构个人信息、劳动关系，使用伪造、变造或者盗用他人可用于证明身份的证件，提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴，骗取社会保险待遇的；……”但应当明确，这是对于行政处罚的规定，代缴社保可能指向的“虚构劳动关系”能否认定为刑法上诈骗罪的行为手段，仍然需要进行刑法的独立判断。尤其是在诈骗罪的认定上，行为手段必须是足以引起他人认识错误并交付财产的行为，而不能将一切弄虚作假的行为都认为是诈骗的行为手段。

（一）代缴社保不属于《指导意见》明确列举的骗取医疗保障基金的行为

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理医保骗保刑事案件若干问题的指导意见>》（以下简称《指导意见》）第4条明确了医疗保障基金的范围，“医疗保障基金包括基本医疗保险（含生育保险）基金、医疗救助基金、职工大额医疗费用补助、公务员医疗补助、居民大病保险资金等。”

在此范围下，第6条规定：

“行为人以非法占有为目的，实施下列行为之一，骗取医疗保障基金支出的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚：

（1）伪造、变造、隐匿、涂改、销毁医学文书、医学证明、会计凭证、电子信息、检测报告等有关资料；

（2）使用他人医疗保障凭证冒名就医、购药；

（3）虚构医药服务项目、虚开医疗服务费用；

（4）重复享受医疗保障待遇；

（5）利用享受医疗保障待遇的机会转卖药品、医用耗材等，接受返还现金、实物或者获得其他非法利益；

（6）其他骗取医疗保障基金支出的行为。”

《指导意见》第6条详细列举的骗取行为均发生在就医环节。主要是在就医过程中，报销的医药服务项目与实际情况不符，可以总结为三个方面：一是针对医疗信息进行虚构或者篡改的；二是针对药品进行虚开或者多开的；三是重复报销的。由此可见，本条第（6）项中规定的“其他骗取医疗保障基金支出的行为”，也是基于报销的医药服务项目与实际情况不符，造成医疗保障基金损失的行为。至于填报资料、缴纳社保，由于尚未产生任何的医药服务项目，因而不属于上述条款的涵摄范畴。

（二）代缴社保能否认定为诈骗的行为手段？

由于《社会保险法》规定基本医疗保险、养老保险是自然人在非就业状态下仍然可以自行缴纳的，而生育保险和工伤保险是企业为员工缴纳的保险，在非就业状态下不能自行缴纳。生育保险是为了保障女职工生育期间的基本生活和必要的医疗需求，合理调剂用人单位之间生育费用的负担，促进妇女平等就业的制度安排。因此，生育保险，相较之基本医疗保险有其特殊性。 有观点认为，虚构劳动关系的孕妇个体本身不具有缴纳生育保险的资格，在虚构劳动关系、虚报工资后，让社保机构陷入了错误认识，从而错误发放了国家社保津贴，从行为方式上，依法构成诈骗罪，例如（2022）粤2071刑初746号和（2018）粤0404刑初40号等。

如在(2018）粤0404刑初40号案件中，一审法院认定“高某因怀孕无工作，且非珠海市户籍，不符合购买珠海市社保（包括生育保险）的条件，……提出挂靠被告人刘某成立的珠海市鑫室铭建材发展有限公司（以下简称：鑫室铭公司）参保。被告人胡某、刘某同意后，高某交付人民币12，000元给被告人胡某作为参保一年的费用。2016年1月，被告人胡某登录珠海市社保办理的网上系统，虚报高某为鑫室铭公司的副总经理、月工资为人民币105，000元，并持续为其申报社保、缴纳费用至2017年4月，其中生育保险部分缴费为人民币2882元。”

但也有观点认为，虚构劳动关系，作为一种特定的行为模式，并未在《指导意见》中明确被界定为骗取医疗保障基金的行为方式。这是因为虚构劳动关系与骗取医疗保障基金之间的行为性质和目的存在本质区别。虚构劳动关系可能涉及社保缴纳的欺诈问题，但其直接目的并非骗取医疗保障基金，而是为了获得社保待遇或其他相关利益。在此背景下，将虚构劳动关系简单地等同于骗取医疗保障基金的行为方式，并进而认定为诈骗罪，显然超出了法律规定的范畴，也违背了罪刑法定原则的精神，如上述案例中的孕妇高某被另案处理后未被追究刑事责任。因此，从严格的法律解释和适用角度出发，虚构劳动关系不应被认定为构成诈骗罪。

二、在被认定为诈骗罪的案件中，各方主体的责任有显著区别

从司法实践中的案例来看，（2022）粤2071刑初746号、（2018）粤0404刑初40号等大量案例，都采取了将孕妇与公司主管人员分案处理的方法，从犯罪情节显著轻微、自首、初犯、偶犯等原因将孕妇做不起诉处理，将公司负责缴纳社保的主管人员或者社保机构的工作人员利用孕妇信息骗取生育津贴的行为以犯罪行为定罪量刑。

（一）关于公司管理人员和社保机构人员的法律责任

在（2022）粤2071刑初746号中，社保机构工作人员与一些公司管理人员串通，通过伪造劳动关系，虚假申报生育津贴，将津贴占为己有，这一行为一方面非法获取了国家社保基金，造成了国家社保基金的财产损失，另一方面，或利用未就业的孕妇信息，或向已就业的孕妇隐瞒国家生育津贴的政策，也损害了孕妇的财产权益，这种骗取生育津贴的行为，应当依法处理，不容轻纵。

（二）关于孕妇本人的法律责任

在笔者搜索的大量案例中，一般虚构劳动关系的孕妇个人均在侦查阶段未被移送，或者在审查起诉阶段采取不起诉处理。在实践中，不起诉的理由多数均为情节显著轻微，没有作为犯罪处理。但需要注意的是，根据《社会保险法》第八十八条规定，“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”孕妇本人仍然需要承担相关的退回责任和面临行政罚款的处罚。

不追究孕妇的刑事责任在一定程度上体现了司法机关对于孕妇就业困境的认识。孕妇在就业市场上面临着显著的歧视问题，这导致她们在职业生涯中经常遭遇不公平的待遇。即便是在已经就职的情况下，由于身体原因，如孕期反应、需要休息等，孕妇也很容易面临降薪、停薪、停职甚至辞退的风险。在这样的背景下，孕妇在寻找新工作时往往面临重重困难。为了保障自己在孕期的合法权益，尤其是社保权益，孕妇需要通过公司缴纳社保。

孕妇的不稳定劳动关系，催生的代缴社保现象成为了一个亟待解决的社会问题。随着《指导意见》的实施，希望司法机关能够严格按照第6条的行为规定，严格限定骗取医疗保障基金的具体行为方式，避免刑法手段的滥用。我们不能简单地断言公司为孕妇代缴社保是对是错，而应该从更广阔的视角出发，审视这一做法背后的深层次原因和问题，并寻求更加合理和有效的解决方案。这类案件，不仅需要法律层面的明确规定，还需要相关机构在实际操作中具备高度的敏感性和判断力，以确保既能保护孕妇的合法权益，又能维护劳动市场的公平与秩序。

三、孕妇找公司代缴社保的案件应当审慎处理

（一）劳动关系的认定需要结合实际情况具体判断

正如上文所述，司法机关认定构成诈骗罪的最主要原因是虚构劳动关系。然而，在实践中，特别是在处理孕妇的劳动关系时，虚构劳动关系的认定显得尤为复杂和困难。

例如，由于部分行业的特殊性质，劳动者与用人单位之间并非传统意义上的劳动关系。劳动者的收入主要来源于个人的业务提成，用人单位不支付工资。因此，劳动者的社保实际上是用人单位从其提成中扣缴。

又如，劳动者因为怀孕而面临被“劝退”的风险，且不论这种“劝退”是否合法，仍然会对其生活和工作造成巨大的影响。因此，她们可能会做出让步，与原公司协商，希望由原公司采取诸如停薪留职的方式，让原公司继续为其代缴社保，这成为了一种常见的做法。

孕妇也可能会为了避免社保断缴，选择寻找另一家公司代为缴纳社保，以度过产假期间，直至她们能够重新找到稳定的工作。从孕妇的角度来看，这样的做法似乎并无不妥。毕竟，她们只是在努力维护自己的基本权益，确保在孕期和产假期间能够得到必要的保障。然而，这也正是虚构劳动关系认定的难点所在。

又如，个人独资企业中可能只有老板一人，老板能够决定自己是否领取工资，如何开展工作，以及依法缴纳社保，并享受社保待遇。

在这些情形中，无论是工资流水还是实际工作内容，恐怕都不能成为劳动关系真伪的区分标准。因此，司法机关仍然需要结合实际情况具体判断孕妇与公司之间的关系。倘若采纳单一标准，机械断定没有工资流水或者没有实际工作内容，劳动关系就是虚构的，无疑会为女性的就业困境雪上加霜。

而从公司的角度出发，公司仅仅是为这些在孕期找不到工作的孕妇提供一份入职机会，不需要孕妇朝九晚五坐班，没有发放基本工资，仅是为其缴纳社保，或者提供一份轻松可随时在家进行的工作，但是由于公司业务原因，没有实际派发工作和相应的薪金，这种劳动关系是虚构的劳动关系吗？如果公司最终申领的生育津贴都归孕妇个人所有，是否像药神陆勇案一样，最终认定为无罪呢？

（二）坚持主客观相统一原则，准确认定非法占有目的

诈骗罪的构成，要求行为人在主观上具备非法占有的目的。依照责任与行为同时存在的原则，行为人在实施诈骗行为时，非法占有的目的就已然产生，并伴随行为实施的全程。

因此，倘若司法机关确将“虚构劳动关系”认定为构成诈骗罪的行为手段，那么行为人必须在“虚构劳动关系”时就已经具备非法占有目的。换句话说，孕妇或公司从最一开始就是抱着骗取生育津贴的主观目的，去实施的一系列填报资料，缴纳社保，直至完成生产后领取生育津贴，这样才可能构成诈骗罪。

倘若行为人最初只是出于避免断缴社保、购车、购房等目的找公司代缴社保，尽管可能存在行政违法的情形，但是由于不具有非法占有目的，不能认定为诈骗行为。后续行为人怀孕时，基于已通过公司缴纳的生育保险费用，享受生育津贴等待遇，是其找公司代缴社保的客观结果。对于这种情形，不应当基于事后结果溯回地认定行为人之前就具备非法占有目的，不宜认定为诈骗罪。