尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

简  介

目前刑法在现代化过程中，走的是与古典刑法相背离的道路。本文借社会学法兰克福学派名著「启蒙的辩证」之名，进行对刑法「现代性」的辩证:其不仅阐明现代刑法所具备的典型特征，并具体指出现代刑法违背古典刑法所确立的重要诸原则(如罪刑法定原则等)之后,必将面临的难题与危机。

立法者长期以来所致力推动之刑法现代化(环境、经济、毒品、组织犯罪),对于学术来说也成为一个议题；一九九三年的Basel刑法教席会议便关注了此一题材。人们察觉了此些新挑战、控诉了刑法上的执行不足，并且经常缺乏思考地要求有效的抗制手段。此一仍得从中察觉其最初演讲形式的文章，致力于刑法上的现代概念，之后甚且反对此种刑法现代化、刑法被扩张为一种内政的功能性工具并消除其古典界限的趋势;社会上的「现代」问题，应该在一个现代的「干预法」(Interventionsrecht)中得以被更好地消除。

涵盖在本文当中的背景与许多思考的来源，系法兰克福刑法学者近年来于一共同的专题研讨课程中相互推导而来的讨论。在此特别举出三篇文献上的表现,以作为直接的关联:此即我的学生Felix Herzog的教授升等论文、我的一篇关于预防的简短研究以及一篇关于刑法象征性本质的文献。

关于我个人思想的倾向，我想在一开始就明确地表明。本人持此一见解，即在今日我们可以在刑法中观察到一个被Horkheimer与Adorno称之为「启蒙的辩证」的现象。人们可以把本文这里所提到的现象称为「现代的辩证」,并且可藉此表达,现代刑法已经发展到了一个事倍功半(kontraproduktiv)、不合时宜(anachronistisch)的地步。

对于「现代」刑法，我暂时特别理解为以下的内容与发展：

其系指刑法的思想与行动:

——从形上学的纲领中开始转变,并致力于一个经验上的方法学;

——实现其立于经验上，特别是在结果导向纲领之上的调校；

——因此宁可偏爱预防的纲领甚于应报理论的纲领;

——尝试去约束立法者，并且尝试使立法者的决定在某些原则诸如法益保护上可得控制。

此些现代刑法理论与刑事政策的发展，相较于过去一个在自然法的确信与抽象释义学中同样不谙世事地显示出来的刑法思考与作为来说，是合于时宜且必要的。至今由其结果而来的法律实务批判、在世上过去可以被遵循与错失的刑罚目的之限制、专注于法益的立法者义务,已经在人道化的方向中与刑法作为所改善的控制中产生效用。然而，这些发展对我显示了现代化面临着骤变的尽头业已到来。因此我认为，将这些在刑法中的现代发展与刑法的传统再度合成的时候已经到了。

我想以两个步骤来进行。我将首先尝试分析现代刑法(贰),其后将阐述一些行动的选择方案(参),以研究其中多种选择内，何者在今日是具有合于时代性质的刑法改革(特别是刑法分则)。我的思虑将在一个介于刑法基础理论、总则与分则之间的路线上进行。现代刑法如同其即将被展示的，特别在刑法分则与所谓的「附属刑法」中自我实现;那些有待讨论的事例因此也来自于此些领域。对于这些事例的评判以及长期刑法政策基础的标准，则系从刑法的基础理论与刑法总则而来。

对于今日人们可称为「现代」刑法者，具有无数的特征。「现代」刑法以在于其自我实现的特别领域、以特别的功能、特别的工具，同时也以特别的难题与特别的成本而得以突出。我将立即 (贰、三)对这些特征作更精确的介绍。这些特征无论如何得以适用在联邦与在其他欧洲国家中刑法改革当前趋势里的发展。其藉由对于已发展国家的全部法典化作或多或少的设限，而得以意义深远。

在我进行细节之前，我想将我的分析及我的辩论内容在三个出发命题上更早一点厘清。我将尝试接续的为这些命题建立基础;我的思虑将循着这些如同一条红线般的命题。

(1)「古典」刑法有一个理想的中心。明确性原则而来的法治国传统、刑法的补充性以及实害犯作为犯罪行为的通常形式，均归属于此一中心。

(2)现代刑法以成长性的速度与此一理想中心疏远。

(3)这些发展导致刑法陷入诸多特殊的难题中。

一、古典刑法的特征

当我提及「古典的」,我指的是被凸显的对象立于启蒙政治哲学之传统上。「古典的」在刑法中，一如往常地不仅止于在某一特定时期中或在某一特定对象数目的范围内；「古典」也是一个理想、一个目标想法，在人们可能误认为在目标的邻近处之前，于其中可以衡量，事件可得向何处发展、哪些步骤走往正确方向而哪些走向错误方向，以及人们有哪些步骤大约还可以搁置。作为现实的时期或者作为现实的题材集合，古典亦如同每一个其他类型学的现实化一样，被历史性地扭曲及污染。

古典刑法在此种理解下，系从自然法的死亡而自我发展。无论自然法是被当做不存在、当做无法辨识或是当做内容不丰富而被了结,都是无关紧要的：作为刑法诫命与禁止的来源，其在德国观念论(唯心主义)哲学的认识论批判以后已不再合适。此种哲学的政治模式过去并非从较高法原则而来之法秩序的衍生，而是经由被此法秩序所影响之人对于一个可能的法秩序之同意而来:其是社会契约(Sozialvertrag)。

社会契约也不是在此时期的真实事件，并且可能仅是某部分地、示范性地实际发生；其不如说是在自然法结束后法的可能性之条件。在社会契约中那些已经社会化而共同生活之人，相互地放弃了他们的一部分自然自由，并且藉此获得了对全体的自由确保。抛弃自由的公平性与交互关系是社会契约的本质上特征(propria):缺乏此种均衡，契约的民主理论平衡必将在一个关于他人的支配中难起作用。从而社会契约若理论上如此地清晰且在规范上强制地去作为法之基础,则其在日常来往中反而会是不堪一击的。因此，抛弃自由的界限必须借着完全特殊的保护来加以强调。

基于此一理由，社会契约的良善模式不应只是水平面式的，也需要垂直面式的构思，且其可以指派给刑法一个有良好基础的任务:

社会契约的垂直面向有助于水平上已约定的抛弃自由之保护。人们可称呼该垂直面向为政府(Obrigkeit)或国家，并且就此注意到，在此涉及到的是一个已被推导出的机制，而不是一个从特有的法而来的机制。该垂直面向同样地从让社会契约之参与者在法状态下相互存在，并在该法状态中使抛弃自由的契约上界限得以被到处遵循此一任务中，而得以自我正当化。从而，并非公民从国家而来被予以功能化，而是国家从公民而来被加以功能化。刑法同样地接受了其作为稳定社会契约约定之手段此一功能；其是从抛弃自由而来之法及其效果。

在此范畴中人们可以对刑法、其任务及其界限繁衍出三个重要结论,并予以良好地建立基础：

(一)仅有对社会契约所保护的自由加以侵害，始得视为犯罪行为。法益 (Rechtsgut)系作为正当入罪化的消极标准而取得一个体系性的地位：无具体清楚的法益侵害，则无犯罪行为。

(二)社会契约上抛弃自由之界限必须是绝对相当紧密的。这些界限的事后修正、在社会契约协议内之社会的或执行上的干涉，必须在所有情况下被放弃。相互抛弃自由的界限，不容许存在于任意第三者如司法权甚至是行政权之解释权限中。法律实证主义的伦理精神(Ethos)是从那产生而来的，同一时代的注释禁止与解释禁止(zeitgenössische Kommentierungs- und Auslegungsverbote)则说明了该伦理精神；刑法的明确性要求取得了其深层的意义。

(三)国家是一个由公民的权利推导而来的机制，且人们必须将其由公民权而来的权力建立基础并加以设限。社会契约难以忍受非推导而来的权力与篡位者(Usurpator)。因此国家权力正是在其特别清楚显现的刑法之中，原则上的去拘束，并且从个体之权利(denRechtendesIndividuums)去构想：对这些权利来说，(国家权力)置于最后。从中某些刑法原则,如无罪推定、对于不利益负担的法律救济权(die Rechte auf Rechtsmittel gegen Belastung)、辩护权、缄默权、基本原则如补充性或比例原则等因而得以说明。

就此种古典见解而言，刑法虽然是一个粗暴的手段，但其同时是公民自由的一种工具。刑法从而对人类共同生活来说是不可放弃的，其当然是必须被严密看管，且不容许自主独立的。刑法并不是一把万用钥匙，而仅仅是社会问题解决的最后手段(ultimaratio)。

二、现代的辩证

现代刑法藉由将传统予以终结此一方法，断绝了与传统的关系。这些过去彰显古典刑法的趋势,现在也彰显了现代的形式；只是这些特征已经从它的脉络脱离出来,其有一个全新的环境，并不再遭遇旧有的对手。按照此种方式，现代刑法最终已是一个不同于古典刑法的另一种机制。

为了使其更为明白，我想依次地观察新时代刑法的三个中心特征，并就刑法的古典理解将如何现代化的过度成长,各举出两个例子。紧贴着去形而上化(Entmetaphysizierung)作为刑法思考的一般运作，此三个特征系众所周知的如下：法益保护(Rechtsgüterschutz)、预防(Prävention)、结果导向(Folgenorientierung)。

法益保护在现代刑法中从一个消极的入罪化标准转化为积极标准。传统上被塑造作为对立法者不可引用某一法益保护的批评,将从现在起变成对立法者的一种得就特定行为形式施予刑罚的要求。藉此法益保护原则完全在其功能上彻底改变。

相较于就妊娠中止之相对广泛地解放，联邦宪法法院的解释可以作为证例，其表示人们可以从基本法推断出此一要求，即立法者亦把即将形成的生命作为法益而保护,并因此广泛地对堕胎行为施予刑罚。同时此一要求，即立法者必须是规范上一致的，且因此允许「婚姻中之强制性交」不仅作为强制行为,更必须紧接着也作为一种性犯罪而以刑罚加以威吓之要求，在此种关联性上是更能予以说明的。法益保护原则由一种有限的处罚禁止(bedingtenBestrafungsverbot)转化为一种处罚诫命(Bestrafungsgebot)、由一种正确入罪化的消极标准转化为积极标准。

预防过去在古典刑法中充其量只作为刑罚正义的一个附加目的，如今成为支配性的刑罚典范(Strafparadigma)。在此发展的范围内，已经产生越来越大的困难去承认公平原则与平等对待原则(die Prinzipiender Gleichmäßigkeitund Gleichbehandlung)仍然受到保障。诸多证例譬如麻醉剂刑法(Betäubungsmittelstrafrecht)中犹如剪刀的两个刀身般的差异,其一方面在广泛地放弃刑罚的情况下，对于有治疗意愿与适于治疗之人谋求再社会化之目的(麻醉剂流通法第三五条以下),同时另一方面毒品交易者则应被以高度刑罚予以威吓(麻醉剂流通法第三十条)。同样在恐怖主义立法与从现在起的「组织犯罪」等领域中，现代刑法也几乎是唯独由预防的利益加以支配：刑度的提升、侦查程序中强制处分的戏剧性扩张、「王冠证人」(Kronzeugen)【因揭发犯罪共同参与者而免罪之人】的导入、新的且无法抑制的「财产刑」等等：日渐显示了为达目的而不择手段(Der Zweck scheint zunehmend die Mittelzuheiligen)。

结果导向过去传统上也充其量只作为正确立法的一个补充性准则,而在现代刑法中则成为一个主导性的目标。其排挤了公平性与不法应报(Unrechtsvergeltung)在刑法政策上的地位。

这些发展的指示器(Indikator)则是诸如将刑法投入作为全民教育工具的现实需求(比如说在环境保护的领域、从女性主义面的反歧视目的)：为了使人们「敏感化」。至于刑法手段的投入是否系「适当的」(angemessen)或甚至是「公正的」(gerecht),在此根本不会被有所根据的安排——只要促使大众有所追求地在必须爱惜环境或者必须唾弃对女性的暴力上有所注意此一目标可以被实现。同时刑法不再作为最后手段(ultimaratio),而是投入社会问题解决之单独的(sola)或是优先的手段(primaratio)此一成长中的趋势,则是在此种关联性里仍在滋生之结果导向的适例。对于现实社会上的「非寻常扰乱」,然也对于逐项经验,如由德国协助在北非建立毒气厂或者运动员的禁药问题，要求立法者的呼声总是最先响起。

总而言之，「现代的辩证」导致了刑法已成长为社会冲突解决的一个工具，一个在公众感觉中，一方面按照其合适性、他方面按照其危险性，无法再与其他冲突解决工具有所区分的工具；尽管有最严苛的工具，刑法仍成为一个软法(soft law，无法律拘束力的协议、意向说明或准则，并无强制使用或强制执行的效力。此概念在国际法领域被运用，在本文隐喻刑法因此成为一种无强制效力的法律)、成为一个社会控制的手段。人们在刑法上建立的问题解决期待因而暴增；从而无论如何在这些期待中，刑法被认为是「新的」。

三、现代刑法的新颖

虽然归根究底来说，现代刑法除了完结启蒙时期的古典刑法标准此点以外，并无其他作为，然而仍有些使现代刑法清楚地标明出来的特性可以被提出。

(一)领域(Gebiete)。现代刑法偏爱由改革而来的特定领域，且在其视野中看不到其他事物。

「刑事政策」在联邦政策中——例外正好如往常般证实了原则的存在——自约十年前开始，即意味着入罪化与不除罪化。此些在其中刑事立法者看到一个「行为需求」 (Handlungsbedarf)的领域，并非刑法总则或刑事执行的层面。刑罚与处分的系统及其执行，并未立于当前刑事政策关注的中心。概念上的与系统上的进展，则不再被立法者所要求。现在刑事法革新的中心领域是刑法分则,不仅在普通刑法典中，也涵括附属刑法。改革在此不存在于刑罚威吓的收回，而是在于其扩张或新增。刑事法革新的中心领域现在是：环境、经济、资讯处理、毒品、税务、对外贸易，总而言之就是：「组织犯罪」(organisierte Kriminalität)。

此些变动透过「改革」而在刑事程序法中被附加上。有急迫改革需求的领域诸如羁押(Untersuchungshaft),同样在此没有被感到兴趣的机会;上述改革反而更是涉及到程序的快速或简便(Beschleunigungen und Erleichterungen des Verfahrens)以及侦查程序手段的强化。

总而言之：刑法在最近的时间内显著地扩张了其负荷能力(Kapazitäten),并且在此摆脱了对新任务补充会造成阻碍的法治国包袱。

(二)工具(Instrumente)。现代刑法优先利用的工具，细看之下很显然地是为了刑法负荷能力的扩张而服务。

现代刑法所专注的领域，仅是整体地、间接地与个别公民及个人相关。这些领域直接就是社会的制度，或者亦是国家的制度。法益保护在现代刑法中逐成为了制度保护。

与此相符合的是，应个别涉及保护的法益不是个别法益，而是整体法益。此外，立法者特别模糊且大范围地拟定这些整体法益(国民健康保护、政府补助保护等等)。在此方式下，现代刑法在双重意义上与其传统渐形疏远。过去在传统面上直接涉及的，是尽可能具体且精确地去确定之个别法益保护。现代刑法为了刑罚威吓之正当性而指明的诸多法益，已不再为除罪的工作；今日人们必须藉由立于法益保护原则的呼吁而为除罪化的人类行为形式，几乎不再存在了。

现代刑法明显用于扩张负荷能力的第二种工具，是抽象危险犯此种犯罪形式。在刑法典中简短的看一眼，就教会了吾人抽象危险犯是现代的犯罪形式这件事。具体危险犯甚至于实害犯，看起来都是过时陈旧了。

为何立法者选取了这条途径,是很容易看清的。抽象危险犯的犯罪形式不同以往地减轻了刑法的适用负担。假如损害的证明(Nachweisei nes Schadens)被放弃了，因果关系的证明也可以不再是重要的了。所以仅有被指控犯罪的行为证明(Nachweis der inkriminierten Handlung)保持下来,存在于法官的判断中者，不再是其行为的危险性，而是过去此行为入罪化时立法者的动机。法官的任务因此极大的减轻了。借着处罚要件(Bestrafungsvoraussetzungen)的减少(从抽象危险犯在与具体危险犯或实害犯的关系之中),当然也降低了辩护的可能性。而处罚要件，正系可罚性的限制。同时,立法者为了各该构成要件的解释所给予法官的引导,也减弱了。一个具有构成要件要素差异化系统(eindiffenrenziertesSystemvonTatbestandsmermalen)的规定诸如刑法第二六三条(诈欺),可以给予刑事法官在此系统的每个位置上关于法律之意义与目的(ratiolegis)的资讯;一个只要被指控犯罪的行为证明就已足够的规定，如对于政府补助诈欺的规定(刑法第二六四条),就此而言则是将解释法律的法官撇在一旁。此种后果是一种对司法裁判而言，法律明定的解释预定目标之软化与弱化。

整体法益与抽象危险犯作为现代刑事立法的工具，还带有一个不容人们小觑的后续问题。当这些所提到的领域正藉由这些工具在刑法上被处理着,长期下来不法的可见性与可感知性将会减低。现代刑法的犯罪描述，正是建立在被害人已被加以稀释的(opferverdünnte)甚至是无被害人的犯罪指控(opferlose Inkriminierungen)之上。损害不再被期待，不法也通常不再是作为一个凭着经验预估的结果。人们必须考虑,是否不法的可见性——同样也在民众的眼里——系作为并应保持为刑法作为一个特别法领域的一个准绳。

(三)功能(Funktionen)。刑法的功能在其对象及处理工具之革新中也有所改变一点,亦不可缺席。这些变更就相当多的部分来说，是显而易见的。

在刑法分则与附属刑法的新入罪化带来了显著的刑法扩张,并且已经因此相对地减弱了核心刑法的意义。刑法在趋势上比较不再是对公民自由利益最重大侵害之反应,反倒是在趋势上成了内政的附加工具。在趋势上其腾出了自己在法领域总体中的位置，并且使自己更靠近了民事法或行政法的功能。

上述已经提到过的趋势,与立法者较少将此一工具理解为最后的，反而是单独的(sola)或是优先的手段(primaratio),并且与补充性原则相背，不假思索的到处在可藉由刑法之投入而获得政治利益之处予以投入一点,有所关联。反之，此一革新又与透过刑法满足结果产生的利益此一新功能有所关联。刑法反应的古典特质,公平的、有保留的与合比例的，与此相对的退入了次要地位。取代了过去刑法取决于一个对不法之回答与凭借着对不法合理反应的平衡，现在刑法则系取决于未来不法的预防或甚至是未来重大侵扰的克服。引人注目地说，从现在起在刑法中不再涉及对于已发生之过去的一个适当答案，而是涉及了未来的克服。刑法的思考与行为结构,倒不如说已由规范性的模型朝向经验上的模型而自我发展。

(四)难题(Probleme)。新的领域、工具与功能，创造了新的难题。人们可以在两个彼此紧密关联的观点下，就现代刑法的难题做一总结:现代刑法只能是不足地实现其现实执行(realenVollzug)的危险,以及其将退回象征性功能的期待。

现代刑法的中心领域(特别是毒品、环境与经济)伴随着慢性的「执行不足」(chronischen“Vollzugs-defiziten”),已是在此期间众所周知的了。人们发现：

——过多的程序部分已经陷入在侦查阶段中；

——刑事法官就量刑范围极大地无法实行；

——犯罪黑域(Dunkelfelder)【官方统计指刑事犯罪与推测实际上确实曾发生之刑事犯罪间的差异】异常地宽广;

——「错误的」人来到了刑法的明处,而「正确的」人则停留在暗处；

「执行不足」不只意味着,法律有所遗憾地未能如其所应为般有所作用，也更意味着,法律及其适用导致了不公不义的结果。

对于执行不足，人们可以依照把何事项视为其原因，而有所区别地为调整。这也是在联邦共和国内的实务与学术中的目前状况。多数人系持此一看法，即执行不足兴起于刑法工具的一个仅止于敷衍的适用；他们因此要求，强化此些工具并使其投入极端化：老调重弹(more of the same)。其他人——就此我也将自己算入则将执行不足归因于一个结构性的难题，此一难题经由刑法工具的加强投入并不能解决，反而只可能更为加剧。就此观点上，执行不足对于刑法被投入了其所陌生的领域、配备诸多工具，且在对其仍属陌生的功能上被加以扩展，而此种陌生是一原则上而非暂时性的等诸多情况,是一个征兆。在执行不足的事实面向上，显示出刑法及其稳定可能性有所错用之规范面向(das Normativum einer Verfehlung des Strafrechts)。

被澄清作为仅是数量上与暂时性难题的执行不足，必然在现代刑法的持续中导致刑法退回到仅有象征性功能，并且最终其真实功能将会丧失。从极大社会上的「行为需求」、对于刑法手段效益的一个广为散布的信仰以及在这些手段投入上广泛的不足而来的爆炸性混合，让刑法退回了自以为可以真实解决其难题此种错觉的危险兴起。象征性刑法短期上是有所缓解的，长期上却是毁灭性的。

(五)代价(Kosten)。现代刑法并非无需代价即得拥有。我们正在用我们法治国传统的积蓄来支付这笔代价：

抽象危险犯的代价是有目共睹且已经有名的：处罚条件的减少同时意味着辩护可能性的减少与立法者对法官的指引。

在现代刑法中处处可以察觉到释义学上的差异化钝化了，而此差异化正可使主客观归责立于精细区分之阶层,并同时导向理性且可控制的标准成为可能。从而那些介于正犯与共犯、未遂与既逐、故意与过失之间,在传统刑法中已被到处确定的那些差异,于总是涉及「从事交易」(Handeltreiben)或是「举动」(Unternehmen)的现代刑法中，不再有最为重要的意义,反而有时毫无意义。其后果则是，对于可藉由释义学标准所为的审查来说，变得更难以进入的刑事法官判断余地经常更大地(且经常可控制性更少地)扩张。

刑法的传统归责要件对于有效益的刑事政策来说，将绝对是有所阻碍的，此点特别在环境刑法与经济刑法中于此期间对一般大众变得显而易见。在此大约涉及到的是，如同其确定传统刑法般之个别归责,会对刑法手段的投入有所妨碍(附带一提，这些过去经常也是其任务!)。因此，在特定法领域中，个别归责的精细度应该被粗糙化此一需求出了。在这样的关联性上，人们会提及那些导致不法扩散的刑度提高以及该趋势(比如说，在环境刑法中经由行政从属性原则,行政机关首先确立犯罪不法的门槛从何开始)。全部这些因素最终导致了传统归责条件因而丧失，而此丧失刑法几乎不可能毫发无伤地予以克服。

在现代刑法的观测准心里的，仍存在着明确性原则的要求(基本法第一〇三条Ⅱ,刑法第一条)。一个最大可能明确的入罪化，如同合乎于其属于法治国刑法的核心部分，——这是其任务——在许多情况下是一个全面覆盖的入罪化的可能阻碍原因。无疑地，这个问题不存在于现代刑法的趋势中。为了可以适当地回应各种变化无常的纷扰,现代刑法必须是弹性且广泛的。明确性原则的要求则是对一个保持弹性，以对未来与变化无常的问题形势总是开放的法的敌人。在此，立法者经过考虑后导入不确定法律概念，已完全不需要；立法者选择了那些可以被尽可能弹性化与全面覆盖地加以适用的概念，就已经足够了(并且立法者也如此行动)。

在我的评估中,目前我们正在观察且深思如何克服的刑事程序之腐化，也归属于现代刑法的代价。当一个现代刑法的中心问题仍存在于,介于一方面刑法和刑事司法的真实负荷能力与他方面对于刑法的诸多问题解决期待二者之间的差异,其质和量上的持续开放，则——开始在实务上——许多可以克服被高估的负荷能力之解决途径提出，是会被期待的。这些特别必须是刑事程序法上的途径。

一个法治国的刑事程序是要付出时间与金钱的。正好在那些在此被标记为「现代的」的领域中，我们所称的「刑事程序上的交易」(Deal im Strafverfahren)正进行着。这极大可能并非偶然。这是同样的位于那现代刑法已开发其负荷能力，而该些负荷能力无法再藉由刑事程序的传统原则来加以克服的这些领域。因此人们必须预期到一个消除刑事程序法上精细度的倾向，以为了实体刑法在现实上付诸实行，为了确保实体刑法的「功能优越性」。

实体刑法与刑事程序法最终仍在功能上相互关联。一个被法治国有所区别的刑事程序法，仅有在实体刑法也被法治国有所区别的情况下，始有可能。在实体刑法中大范围的入罪化，必然导致在刑事程序法中的大范围因应对策。此种「与正义的交易」(Handel mit Gerechtigkeit)从而在根本上不仅是刑事程序法的难题，也是实体刑法的难题。

有鉴于现代刑法的难题而可供选择的选项,不仅存在于刑事程序与法院组织法的领域中，也同样存在于实体刑法的领域中。这些选项应该以一个单纯的形式加以介绍;在实务上当然也提供了各种混合形式可得考虑。

一、刑事程序法

现代刑法已经就在实体刑法中负荷能力扩充加以反应,其引进起诉便宜原则(刑诉法第一五三条以下),并在仍成长中的范围内予以实现。没有此一原则,当前实体刑法的任务完成在程序上无疑是无法想象的。此程序完成的诸多问题是众所皆知的：其实行为系透过错误的机制、缺乏公众性，并且依循着不可审查且极可能不相同的标准。人们可以想到法治国刑事程序的接续简化，特别是关于审级制度(Instanzenzug)或证据申请权(Beweisantragsrecht)的范围。同时容许并使刑事诉讼中之协商达到某种程度的形式化此一可能性，也提供了作为克服现代刑法的刑事程序法上手段。

全部这些工具当然是无疑地共同违反了刑法的法治国传统。它们因此在我的眼中并非一个本然意义上的选项,反而正是在面临现代刑法需求前自暴自弃的退缩。

二、法院组织法

除了法院组织法已准备好的以外，没有什么其他的可能性去更快速且以更低代价完成刑事程序。

作为达到刑诉法第一五三条以下便宜程序的选择方案，人们已经建议,容许刑事程序中的一部分非公开地且缩短地进行。除此之外，人们也可以想到管辖权的分层下来或减少：从法院到检察官、从这些再到警察。人们还可以思考，对事实审上诉 (Berufung)、法律审上诉(Revision)及宪法诉愿以某种方式加以限制：这些事实上也不是可供选择的选项,反而将是违反我们法治国传统的改革。

三、实体刑法

在实体刑法中有两种解决途径,其应该可以是彼此功能上相当的，然而却有于法治国传统而必须被予以不同评价。

(一)抽象的解答。去开启有关刑事司法的实体刑法一般性规定之可能性，以便使刑事司法的真实负荷能力与问题解决的期待有所相称之途径,可在东欧国家的刑法秩序中找到。在那譬如「社会危险性」(gesellschaftlichen Gefährlichkeit)此一要件被作为相应之手段予以投入，以使特定犯罪行为在特定门槛之下，得以脱身于刑事司法的负荷能力之外。此为对于负荷能力之一种精细且具有弹性的调节这一点,将不再让其有所争论。

然而另一方面，这样的调节必然导致刑事司法显著的判断余地(在其中正好就存在着其「功能」),却是很清楚的。在我来看，此种调节因此受到如刑事程序上的与法院组织法上的可能性一样的批评(参、一、二)。一个这样的工具太过于不确定，且可能成为一个「规范的圈套」(Normenfalle)：有相当多的行为形式原本就是落到刑法典的文义范围内；这些行为形式则只由(公平与正义的?)刑事司法以不同的方式纳进去了。这是一个规范上不可容忍的实践。明确性原则的要求系期待，刑事立法者尽可能精确地规定，何种行为方式其最终欲视为是要受罚的。

(二)具体的解答。我所偏爱的现代刑法难题的解答存在于,部分地抽回刑法的现代性(Modernität)。

这首先意味着在一个「核心刑法」上的刑法典缩减，关于核心刑法的界限人们当然必须在个案中予以辩论。无疑的，全体古典个别法益的侵害皆属于此一刑法，重大的与可见的危险也同样归属于此，如同其等在我们的刑法典第三〇六条以下早已经常包含的那样；犯罪社团的形成与对国家之危害则是关于刑法应该包含哪些危险类型的几个例子。

在今日一部刑法典当然不能放弃整体法益(Universalrechtgüter)。然而我对此则无疑地主张,人们必须尽可能精确地形塑该些整体法益，并且将其透过个人法益而来加以功能化。

人们将近日来已放进刑法中的诸多难题从刑法中移除，是有极大意义的。秩序违反法、民法、公法、然而也同时包括经济市场及对被害人的特别照护,皆是此些在其中充斥着许多现代刑法已一手揽下，却从本质上最好应该被扬弃的难题之领域。下述作法应是可以推荐的，亦即将那一些已导致刑法现代化的现代社会难题，以一种特别的「干预法」(Interventionsrecht)来规范,而此干预法则系定位在介于刑法和秩序违反法、以及介于民法和公法之间,虽然其相较于刑法仅有较少之高规格的保证与程序规制可资使用，但对此也配予较少的对个人之强烈制裁。一个如此的「现代」法，将不仅在规范上较不会有所疑虑,事实上也较适宜于去接纳现代社会的特别难题。

此途径的难题当然在于,是否让向「现代」刑法而去的趋势节制下来，或者甚至完全抽回。就此方面我并不悲观。正好在此一总是把涉及到整体社会就当做涉及到个人(Individuum)、把涉及到单纯扰乱就当做涉及到不法、把涉及到效率性(Effektivität)就当做涉及到规范性(Normativität)的时期，刑法的规范与个人传统可以是一个有助益的指向。

来源：刑法问题研究

作者：[德] 温弗里德•哈斯莫尔（Winfried Hassemer），德国法兰克福大学退休的知名刑事法教授