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关键词：行政认定；鉴定意见；专业性；书证；指导性案例

2023年8月7日最高人民检察院通过的《2023-2027年检察改革工作规划》第13条指出：“协同推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。充分发挥检察机关审前把关、过滤作用，健全以证据为核心的刑事指控体系。”最高人民检察院应勇检察长指出：“着力推动构建以证据为中心的刑事指控体系，坚决防止和纠正冤假错案。”构建以刑事证据为核心的刑事指控体系，是落实以审判为中心的诉讼制度改革的应有之义。证据是实现司法公正的保障和基石，构建以刑事证据为核心的刑事指控体系既要求检察机关充分发挥审前把关、过滤作用，又要在庭审的举证、质证中严格按照刑事程序法规定进行，保证证据的客观性、合法性与科学性。但一直以来，对于行政犯的追诉，法院往往会直接采信行政机关所作出的行政认定。如在证券类犯罪中，对于证监部门的认定，从公开的判决书来看，均无一例外地予以采信，且合议庭基本上没有进行说理。行政认定之所以在刑事诉讼中被广泛使用，与行政犯的时代背景息息相关。因为行政犯在事实认定与法律适用上专业性强，公安司法人员往往难以把握，只能依赖行政执法机关的专业性认定。不过，上述实践中的常态化做法缺乏法律依据。刑事法学界对此也存在一些异议，如有些学者明确指出，行政认定不能在刑事诉讼中作为证据使用。而一些主张行政认定可以在刑事诉讼中使用的学者，仅对行政认定的法定证据归属上就存在很大分歧：有学者认为其属于鉴定意见；也有学者按照行政认定中记载的内容不同分别将其归属于书证、专家意见或者特殊的鉴定意见。另外，实证分析显示，法院采信行政认定时，57%的判决书中将其归属于书证，31%的判决书中是作为鉴定意见采信，12%的判决书中只采信但回避其证据种类归属。显然，行政执法与刑事司法在取证主体、程序设计与证明标准等方面均存在较大差异，法院不经过实质性审查即采信行政认定，对案件的公正处理会带来负面影响。本文拟交叉运用刑法、行政法、刑事诉讼法与证据学的基本理论，以法院采信证监部门行政认定的现状为考察对象，分析并规范其证据种类归属，完善采信行政认定的审查机制，然后提出如何规范行政认定的制作程序及其配套机制。

一、行政认定是追诉行政犯的重要条件

虽然立法、司法解释与行政规章中并没有规定行政认定是追诉行政犯的重要条件，如2020年12月21日国务院颁布的《防范和处理非法集资条例》第23条第2款规定：“行政机关对非法集资行为的调查认定，不是依法追究刑事责任的必经程序。”也有学者认为行政认定不应成为追诉行政犯的前置程序。但实践中，对于行政犯的追诉却往往依赖行政认定。如实证分析显示，92%的刑事判决书中直接采信了行政认定，8%的判决书中虽未明确说明是否采信行政认定，但却是法官裁判参考。同时，最高人民检察院也认为，在追诉一些专业性强的行政犯罪时行政认定往往发挥着不可替代的作用。笔者认为，之所以行政认定往往是追诉一些行政犯的重要条件，其理由主要是基于以下三个方面。

（一）行政认定往往会综合全案的基础事实进行专业性判断

人类社会的发展就是一部社会分工越来越专业化的历史，因此，作为维护社会管理秩序的行政执法主体，其职能就会越来越专业化与技术化。而刑事司法人员大多只是娴熟于刑事法律，对于诉讼中的专门性和技术性问题，我国传统上是由司法行政部门统一归口管理的鉴定体制予以解决。鉴定制度解决的专业性问题限于物证、法医、声像以及环境损害四大领域，这四大领域中均有成熟的鉴定标准、鉴定机构与鉴定人员。而对于非上述领域中的专业性问题，往往依赖行政执法机关的专业性判断。近年来，在刑事诉讼中追诉一些行政犯罪时，对于解决其中的技术性问题，最大的特点之一就是扩大了行政执法机关的专业性判断。例如，涉案财产的价格往往依赖物价主管部门的鉴定；文物类犯罪一般以文物保护单位出具的鉴定意见为准；是否属于珍贵与濒危动植物由林业或者渔业部门作出鉴定。同时，对于一些专业性较强的行政犯罪，司法解释中也明确规定行政认定可以在刑事诉讼中作为证据使用。如2021年起实施的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《2021年刑诉法解释》）第101条明确规定，事故调查报告中的专业性问题在刑事诉讼中可以作为证据使用；2021年最高人民法院、最高人民检察院修订的《关于办理危害食品安全刑事案件适用若干问题的解释》增设了第24条，明确规定在追诉食品安全类犯罪时，对于其中的专门性问题必须依靠行政主管部门的意见。

不过，行政认定的作出与刑事诉讼中采信证据不同。因为行政认定中对全案基础事实的专业性判断往往要依靠行政执法人员的直觉与经验，这种直觉与经验有时并不需要完整的证据链支撑。如在美国，对于行政执法中的事实认定，联邦最高法院创造了“判断性或者预测性事实”的概念，这种事实是不需要证据证实的。其主要原因是“正如法官可以自由地解读法律时运用他们的法律技能，在起草判决意见时适用已经判决的案件一样，从案卷推导结论的过程中，行政法法官和行政机关可能会采用他们在工程、经济、药品等领域的特殊技能。他们也求助于各种理论、预测和直觉，这些都内在地具有难以提供确切证明的特点。”在我国，按照《中国证券监督管理委员会证券市场操纵行为认定指引（试行）》（以下简称《内幕交易指引》）第15条的规定，证券执法人员可以依据专业知识和经验法则，对行为人的行为是否是证券交易价格或者证券交易量变动的重要原因进行判断。《内幕交易指引》第30条中规定的蛊惑交易操纵、抢帽子交易、虚假申报操纵、特定时间的价格或价值操纵以及虚拟的价格水平、虚拟交易水平和明显偏离等，对这些行为的认定不但需要具备专业知识与实务经验，而且往往还应该进行主观判断。同时，《内幕交易指引》第54条对于认定各种内幕交易行为规定为“明显优势的证明标准”，以此区别于刑事诉讼中采信证据必须形成充分、确实的证据链，达到排除合理怀疑的程度。

（二）行政认定中往往包含专业性较强的法律评价

认定行政违法时的法规援引较为复杂疑难。首先，就专业性与稳定性而言，行政法规往往是政策变动的快速反映，而政策是随时调整的。同时，“政策与立法相比，往往更具有超越最高的专业性。”这就决定了行政法规的专业性较强。其次，就数量而言，行政法规涵盖社会生活的方方面面，在数量上远远超过了所有部门法的总和。这样就导致了行政法规的援引较为复杂疑难。如以内幕交易为标题，在北大法宝网站共检索出法律法规132部。在这些法律法规中，不但形态各异的内幕交易行为的认定较为专业和疑难，而且在违反前置性法规的援引通常也必须依赖精通证券业务的专业人士，因为这些法律法规之间既存在位阶与时效之间的差异，条款之间也有一些内容上的冲突。同时，由于上述法规时时废改立，这样就使得只有充分了解国家证券市场政策调整动态的专业人士才能精准地援引具体的法规条文。

（三）通才性的公安司法人员通常难以对案件事实作出专业性判断，也不易对行政行为作出精准的法律评价

与自然犯以叙明罪状的表述方式不同，刑法典中对于行政犯的构成要件采取的是空白罪状的立法模式，因此，对于行政犯的定罪就应该遵循“前置法定性与刑事法定量”的原则。前文已经指出，行政违法行为的认定通常较为专业，从而使得“后现代刑法”的最主要特征就是专业性。这样一来，行政犯自身的专业性特点无疑会增加其追诉的难度。

行政执法与刑事司法存在本质差异：行政执法是专业和技术的，而刑事司法则是通才性的。具体而言，虽然刑事案件形态各异，种类繁多，但实践中均是由娴熟于刑事法律的公安司法人员统一立案、侦查、起诉和审判。对此，美国学者认为：“正是因为法官具备处理包罗万象法律问题的能力，才无须像其他职业群体那样，走专业化分工之路。”而相较于通才性的公安司法人员，行政执法人员均属于专业人士，因为“行政执法分工较细，其工作人员对应不同职能，专业化程度高。”自19世纪末以来，为了顺应社会管理秩序越来越专业化的趋势，增设新的行政机关就成为当今绝大多数国家的通行做法。这些新增设的行政机关“最为重要的制度优势是它们配备了专业化的工作人员：行政机关获得授权，可以雇佣具备各种天赋、技能和经验的人才，以便满足工作的需要。”

总之，与基于常理、常识和常情即可作出判断的自然犯相比，对于行政犯的追诉，其事实认定与法规援引通常必须依赖行政执法机关，这样就使得行政认定成为追诉行政犯不可替代的证据。有些学者认为行政认定只能证明存在行政违法，追诉行政犯时不能将其作为证据采信的观点虽有一定的道理，但是如果进一步推敲，既然行政认定是追诉行政违法不可替代的证据，那么必然的逻辑结论就是行政认定在刑事诉讼中是可以作为证据使用的。因为如果不能证明行为人存在行政违法行为，其行为就不能构成犯罪。也正是基于这一原因，笔者认为，对于行政犯的追诉，应该构建认定其存在行政违法行为的前置程序。

二、规范行政认定的证据种类归属：以证券类犯罪中行政认定为分析对象

一直以来，立法上对于刑事诉讼的证据种类采取的是封闭列举式：不属于八种法定证据种类的，在刑事诉讼中就不能采信。但是按照现行的立法规定以及传统的证据学理论，将行政认定归属于上述八种法定证据种类之列存在法理难题。有学者指出：“证监会的认定函、税务稽查部门做出的稽查结论、环保部门做出的环评意见等证据属性应该在司法解释中予以明确，至少在最高人民法院和最高人民检察院的指导案例中应该予以确认其证据效力和证据属性。”有鉴于此，下文拟从学理和制度层面规范行政认定的证据种类归属。

行政认定种类繁多，形态各异。证监部门的认定既是刑事司法实践中较为常见的一种行政认定，其构成内容也较具代表性。因为这类行政认定的内容包括案件的基础事实描述、专业性判断与违法性评价。实践中，法院在采信证监部门的认定时，被告人及其辩护律师往往以行政认定不属于法定证据种类作为抗辩理由，如高某操纵证券、期货市场案等。在应对被告方的辩护意见时，由于面临制度与法理难题，法院既难以提出令人信服的说理，也欠缺统一性与规范性。如内幕交易罪是较为常见的一种证券类犯罪，通过“小包公·法律实证分析平台”，以“内幕交易罪”为关键词共检索出案例59起。在这些案例中，33.33%的判决书将证监部门的认定归属于为书证，63.89%的判决书是只采信但回避其证据种类归属，2.76%的判决书视其为鉴定意见。通过上述的实证数据可知，行政认定的证据种类归属不明是普遍面临的问题。有鉴于此，下文以证监部门的认定为研究对象，分别针对其中的基础事实、专业性判断以及违法性评价进行学理分析，明晰和规范行政认定的证据种类归属，从而解决学界分歧与司法实践中的制度难题。

（一）基础事实属于描述性的书证

证监部门的行政认定称谓不一致，如“某某涉嫌内幕交易犯罪的移送函”、“关于某某内幕交易、泄露内幕信息案有关问题的认定函”、“证券监督管理委员会出具的情况说明”、“证监会认定意见”，等等。同时，证监部门的认定在内容表述上也存在较大差异，如有的基础事实描述详细具体，有的则较为简略。甚至在极个别被排除采信的案件中，证监部门的认定只有结论却无认定过程与依据。另外，这类行政认定如果存在基础事实描述时，均会以行政执法中收集的各类证据为依据，如资金流水、冻结的涉案财物、查封的电脑、固定的网络服务器以及IP地址、违法嫌疑人的陈述、公司的内部决策文件、证人证言等，证监部门会从上述各类证据中摘取案件有关信息，还原全案基本事实概貌。

一直以来，对于书证的性质界定，按照立法以及传统的刑事证据理论，是指“以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。”证监部门认定的事实描述部分，均是剪裁行政执法证据中的案件事实信息，从而形成案件全貌的简版。从基础事实的描述来看，其本质上无疑属于“以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实”，因此，与其他种类的行政认定类似，证监部门的认定中基础事实描述可归属于书证。

（二）案件事实的专业判断属于事实认定类的公文书证

从表象上看，虽然案件事实的专业性判断与鉴定意见有相似之处，但存在本质差异。其一，主体不同。鉴定意见只能由具备鉴定资质的人作出，并由个人签名。而行政认定中的专业性判断往往是行政机关集体作出的，并加盖单位公章。其二，解决专业性问题所依靠的学科领域不同。鉴定意见是以自然科学知识解决诉讼中的技术性问题，而案件事实的专业性判断则是行政执法人员在立足于案件基础性事实的前提下，依靠自己的专业知识、阅历、经验以及实证调查等作出的判断。有学者指出，行政认定中的专业性判断属于社会科学类证据，因此，与鉴定意见这种自然科学证据不同，这种专业性判断严重依赖专家的实地观察、经验判断，甚至还包括推论性意见。其三，效力明显不同。行政认定一经作出，当事人只有通过提起行政诉讼才能予以变更。而按照《刑事诉讼法》第148条的规定，如果犯罪嫌疑人、被告人对鉴定意见存在异议，可以申请重新鉴定。实践中，一起刑事案件出现数份鉴定意见是常见现象。

综上可知，仅仅因为行政认定对案件的事实判断具有一定的专业性，一些刑事法学者依据判决书将其归属于鉴定意见是欠妥当的。因此，由于刑事诉讼中采信行政认定基本上是畅行无阻的，这样就有必要依据立法原意以及证据学的基本原理，将行政认定中的专业性判断归属于八种法定证据种类之列，从而与构建以证据为中心的刑事指控体系的要求相一致。

对此，笔者认为，行政认定中对案件事实的专业性判断属于事实认定类书证，主要有三点原因。其一，这种专业性判断仍是“以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实。”从这个意义上而言，将行政认定中的专业性判断归属于书证，既符合立法上对书证的定义，也与传统的刑事证据理论相吻合。其二，将这种专业性判断归属于任何一种其他的法定证据类型从法理上都站不住脚。虽然这种对案件事实的专业性判断与鉴定意见有类似之处，但还是存在本质差别。其表现之一就是行政认定是以行政执法机关的名义作出，而鉴定意见只能由自然人签名或者盖章，并在庭审中接受控辩双方的质证和辩论。另外，有学者指出，鉴于《2021年刑诉法解释》第100条、第101条中将专家意见报告以及事故调查报告（一种特殊类型的行政认定）纳入第四章第五节“鉴定意见的审查与认定”中，在采信时参照鉴定意见的审查方式，因此，行政认定属于言词证据，是一种特殊种类的鉴定意见。对此，笔者并不苟同。首先，行政认定是行政执法机关制作的书面文件，只能由作出的行政执法机关署名和盖章。而言词证据只能由自然人作出，法人组织无法接受控辩双方的质证和辩论，因此，行政认定不属于言词证据种类；其次，《2021年刑诉法解释》将事故调查报告编入鉴定意见章节中并不能从逻辑上推导行政认定属于特殊类型的鉴定意见。因为事故调查报告等行政认定专业性较强，可以参照鉴定意见的审查方式，但却不是由鉴定机构与具备鉴定资质的自然人作出的。因此，行政认定中对基础性事实的专业判断不能归属于特殊鉴定意见。其三，最高司法机关对于一些行政认定中的专业性判断也是作为书证对待的。如对于检测报告、监测报告等一些行政认定，最高人民检察院明确指出应该将其归入书证。

（三）违法性评价可归属于专业性质的公文书证

对于证监部门行政认定的证据资格及其证明力，长期以来一直存在争议。“证券行政监管部门出具的‘行政认定函’，其证明内容是对事实还是对法律性质？凡此种种，困惑证券刑事司法多年，并影响着案件的实际处置结果。”目前学界通说认为，诉讼中的专门性问题通常只能针对案件的事实而不包括法律适用，如李学军教授指出，鉴定意见和专家意见报告解决的专门性问题“通常不应是法律问题。”与此相应，行政认定中的法律评价也就不能在刑事诉讼中作为证据使用，“与案件事实无关的内容，特别是涉及相关行为法律性质的判断，不能作为证据使用，也不能作为司法机关认定案件性质的依据。”《2021年刑诉法解释》亦持上述观点：事故调查报告等行政认定中“常常会涉及其他事项，有关事项与事实认定无关或者不属于专门性问题的，不具有证据性质，不能作为定案的根据。”对此，笔者持不同意见。

其一，对于通才性的公安司法人员而言，行政认定中的违法评价通常是“超出了自身领域范围问题”。因为行政犯罪的认定不仅涉及专业性事实问题，也包含了前置性行政法规的援引，这些前置性法规极其专业，且数量庞大复杂，往往只能由专业的行政执法人员才能作出精准的认定，“甚至那些把大部分职业生涯用在设法解决刑法中纷繁难懂之处的教授和执业律师，都只是熟悉了让我们困惑的法律的小部分而已。”在我国具体的刑事审判实践中，“违法性认识的证明过程问题在法定犯领域就变得异常复杂和繁琐，乃至成为司法机关一项‘不可能完成的任务’，因而遭到了刻意回避甚至直接否定。”总之，对于公安司法人员而言，行政认定中的违法性评价属于超出其知识背景之外的问题。其二，在其他国家和地区，对一些疑难的法规援引往往也是作为一种准鉴定予以对待。例如，我国台湾地区对超出司法人员知识背景之外的专业执法问题，往往将其视为一种准鉴定。“鉴定主要系以事实为对象，必要时亦得针对习惯法及外国法。至于所适用法律之解释及事件之涵摄，则仍属行政机关本身，不在鉴定人。”“遇有专业法律问题时，亦得向外征询专家之意见，此应非属鉴定，在行政诉讼上得准用鉴定之规定。”

由上可知，将超出司法人员自身领域的专业性法规作为一种特殊的证据予以对待，既有证据学理论的支撑，也有其他国家和地区的立法例予以借鉴。不过，对于证据种类采取封闭列举式的做法是我国特有，上文已经指出，从我国现行的立法以及证据学的基本理论来看，行政认定中的法规援引虽然解决的也是刑事案件中的专门性问题，但是不能将其归属于鉴定意见，其性质上仍然属于“以文字、图画的内容证明案情”，同时，在刑事司法实践中，对于书证一直以来采取的是扩大化的适用，“以书面方式呈现、又无法为其他证据种类所容纳的材料，最终都被实务部门归于书证之中。”因此，笔者认为，在立法上没有增设专门性证据种类之前，对于行政认定中的违法性评价，只能将其归属于一种专业性质的公文书证。

三、规范采信行政认定的审查机制

虽然行政认定在刑事诉讼中面临证据种类归属不明等法理难题，但是司法实践中法院通常不经审查就直接予以采信，对案件的公正处理产生负面影响。行政认定带有一定的专业性与技术性，“通过技术应用‘撬动’证据制度乃至刑事诉讼制度变革已成为重要的改革方向，但很多问题难以通过技术解决，仍应当重视基础法律制度的完善。”因此，笔者认为，应该完善采信行政认定的审查机制。

（一）采信行政认定必须经过刑事司法程序审查

《2021年刑诉法解释》第75条（《2012年刑诉法解释》第65条）规定，行政执法证据在刑事诉讼中使用，必须“经法庭查证属实，且收集程序符合法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”对此，负责制定该司法解释的时任最高人民法院副院长江必新的解释是：行政机关在行政执法和查办案件过程中，尚不知晓所涉案件是否达到犯罪程度、是否会进入刑事诉讼程序，无法也不应适用刑事诉讼程序的规定，只能依照法律、行政法规关于行政执法和查办案件的相关规定。

从上述司法解释中可以看出，行政认定在刑事诉讼中使用时，应该经过正当的刑事司法程序审查，审查的内容包括行政执法证据是否属实、取证程序是否符合行政法律、法规的要求。之所以作出上述规定，“不仅是因为在‘证据’和‘程序’之间保持一种清晰而又合理的区分的困难，而且更为重要的是因为证据问题需要置于背景——不同类型程序多重背景和每种程序中的不同阶段——中来进行考虑。”具体而言，行政执法程序与刑事司法程序从功能定位、价值目标、运行规则到证明标准等均存在重大差异。如刑事取证程序比行政执法取证程序严苛，行政执法的证明标准比刑事诉讼的证明标准要宽松。证券领域的行政违法与刑事犯罪之间证明标准的差异化最为典型。以内幕交易罪为例，鉴于该罪的隐秘性强，涉嫌内幕交易主体的主观心态难以认定，因此，2011年最高人民法院印发的《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中规定认定内幕交易事实的推定制度，从而降低了认定内幕交易的行政执法标准。具体而言，《纪要》中第5条第2款和第5款中规定了证监部门对于事实认定的“基本吻合”“高度吻合”的推定情形，但是这种模糊性的表述主观裁量尺度较大，而实践中“或许我们法律制度中百分之九十的非正义都来自裁量，而只有百分之十的来自规则”。刑事诉讼的证明标准远高于行政执法的“高度盖然性”标准。也正是基于这一原因，除巨额财产来源不明以及非法持有毒品等特殊类型的犯罪之外，刑事诉讼中不得适用推定认定案件事实。从这个意义上而言，对于内幕交易罪的认定，法院往往不假思索地采信证监部门行政认定的做法是不利于实现司法公正的，这也是证监部门的认定备受学理和实务部门质疑的主要原因。总之，鉴于行政执法与刑事司法从程序到证明标准等存在诸多差异，使得刑事诉讼中采信行政认定必须从行政程序是否合法以及证据是否属实两个方面进行审查。

另外，笔者认为，行政认定能否在刑事诉讼中使用，还必须对照刑事实体法与行政法律、法规之间的差异进行审查。因为虽然从法秩序统一这个角度而言，行政违法与刑事违法的性质往往是一致的，绝大多数情况下只存在数量上的差异，有学者甚至认为我国的行政犯实质上是一种“数量刑法”，但是鉴于行政违法与刑事犯罪侵犯的是不同法益，因此个别情况下不仅仅限于数量上的差别，其质上也存在不同。例如，2015年辽宁省葫芦岛市连山区人民法院改判两名种植无根豆芽的被告人无罪。其主要理由是：虽然国家食药监管总局、农业部、国家卫健委联合发布公告，生产无根豆芽中使用的6—苄基腺嘌呤等三种物质的安全性尚无结论，因此禁止使用上述物质种植豆芽，但是行政法上的禁止并不必然导致刑事违法，“安全性尚无结论”就不应该认定为有毒有害物质，因此，被告人行为不构成犯罪。该案的改判及其理由，赢得了良好的法律效果与社会效果。

（二）采信行政认定中的基础事实、专业性判断与违法性评价时，应该综合鉴定意见以及书证的特点进行审查

上文已经指出，在立法上没有增设专门性证据种类之前，按照现行的立法规定以及刑事证据理论，将行政认定统一归属于书证是目前的权宜之计。这样使得司法实践中是否采信行政认定，首先应按照书证的特点进行审查，如审查是否属于原件、制作的主体是否适格、是否符合法定程序或者法定形式。不过，将行政认定归属于书证的前提下，法院在审查行政认定时，应该结合其专业性较强的特点，适当借鉴采信鉴定意见的审查方式。

1.对于基础事实必须综合全案予以审查核实。《2021年刑诉法解释》的起草者认为，事故调查报告中只有专业性判断才能作为证据采信，而一般事项与事实认定无关或者非专业性问题，不得作为证据使用。笔者认为，上述观点有待于推敲。其理由很简单，只有事故调查报告中的基础性事实查证属实并予以采信的前提下，其专业性判断才能在刑事诉讼中作为证据使用，否则，就是“皮之不存，毛将焉附”。作为一种特殊类型的书证，行政认定中基础事实是对行政执法收集的全案证据事实的摘要，因此，法院应该从三个方面进行审查。其一，审查行政认定中基础事实是否完整地将全案中所有的证据进行了精准简述。法院既要审查基础事实是否遗漏了行政执法中收集的任何一份证据事实，也要审查是否精准地摘录了每一份证据事实的证明内容。其二，审查单一的行政执法证据是否具有可采性。法院既要审查收集行政执法证据时是否符合行政法律、法规的要求，又要审查每一份行政执法证据是否属于可以在刑事诉讼中使用的证据种类。司法解释中明确规定行政执法证据在刑事诉讼中使用的种类范围仅限于四种实物证据。对于行政执法中收集的证人证言、当事人陈述、鉴定结论等言词证据，如果在行政认定中的基础事实中予以摘录，鉴于这类言词证据在刑事诉讼中通常是重新予以收集，因此必须从内容和形式上比照与之对应的刑事诉讼证据进行审查。其三，如果行政执法中的某些证据存在虚假，必须予以排除。行政认定的真实性与科学性是建立在基础事实的真实性之上。如果行政执法中收集的证据经过刑事庭审核实存在虚假可能，且对行政认定的真实性与科学性会产生重大影响，该行政认定不得予以采信。实践中，极个别的案例没有采信事故调查报告，其原因是该事故调查报告的作出是建立在虚假的言词证据与书证的基础上。

2.专业性判断可适当借鉴但不能完全照搬鉴定意见的审查方式。在审查行政认定中的专业性判断时，应该参照鉴定意见的审查方式，从行政执法主体的专业素养、检材、作出判断的程序等方面着手。但行政认定中的专业性判断与鉴定意见相比还是存在本质区别，因此，对于行政认定中的专业性判断进行审查时，应该采取既参照但又不能照搬鉴定意见的审查方式进行。

第一，充分发挥专家辅助人的作用。《刑事诉讼法》第197条第2款规定了专家辅助人制度，以协助合议庭对于诉讼中的技术性问题作出判断。但是总体而言专家辅助人的功能并没有得到有效发挥。实证研究显示，在存在鉴定意见的案件中，专家辅助人提出意见的比例仅为0.82%。因此，应该充分发挥专家辅助人对行政认定的专业性判断功能。首先，立法上应该明确规定，对于鉴定意见以及其他专门性证据，控辩双方均可以申请有专门知识的人提供帮助。虽然《刑事诉讼法》规定只能针对鉴定意见才能申请有专门知识的人出庭，但是相较于鉴定意见，行政认定中的专业性判断更需要发挥专家辅助人的特长。因为四类鉴定制度均有成熟、系统的鉴定标准与资格准入条件，而行政认定中的专业性判断并没有统一的技术规范。其次，将专家辅助人在刑事诉讼中的介入时间提前至公安机关的立案阶段。《刑事诉讼法》对于专家辅助人介入刑事诉讼明确限定在审判阶段，但是由于公安机关在立案审查时往往必须依靠行政认定，这样就使得专家辅助人有必要介入刑事立案程序中。再次，赋予犯罪嫌疑人、被告人独立聘请专家辅助人的权利。之所以《刑事诉讼法》规定专家辅助人，其目的之一是克服现行鉴定制度中浓厚的职权主义弊端，以增强刑事诉讼程序的对抗性。按照《刑事诉讼法》规定，被追诉方对于鉴定意见存在异议的，只有申请专家辅助人提出意见的权利，是否同意申请完全取决于法院。这样既违背了设置专家辅助人制度的初衷，也可能导致法院较为随意地侵犯被告人申请专家辅助人的权利。

第二，规范专家辅助人出庭制度。对于行政认定中的专业性判断，如果控辩双方存在争议，作出专业性判断的行政执法人员应该出庭接受控辩双方的质证与辩论。不过，专家辅助人与鉴定人出庭作证存在两点不同。其一，对于专业性判断持正反意见者均应出庭参加质证和辩论。行政认定中的专业性判断往往是由数个行政执法人员共同作出，如果少数人对专业性判断存在异议，正反双方均应该有代表出庭接受控辩双方的交叉询问。其二，不同部门的行政执法主体应该分别就其监管领域的专业性判断出庭作证。行政认定有时是由多个监管主体通过联合执法之后共同作出的，因此在庭审中，如果被追诉方对于联合执法类的行政认定存在异议，应该分别由所在领域的行政监管人员出庭接受控辩双方的质证和辩论，由合议庭审查后决定是否采信行政认定中的专业性判断。

3.行政认定中违法性评价的审查，主要针对行政法规的援引是否精准、行政追责与刑事追责之间的转换是否对应等内容。行政认定中的违法性评价更多体现为一种专业性评价，这也是追诉行政犯时“法庭将陷入无法解决关于被告人对法律认知程度这个问题的绝望中”的主要原因。总体而言，审查行政认定中的违法性评价时，应该注意两方面的问题。其一，发挥行政执法专业人员法律援引的专业能力。如果公安司法人员对于行政认定的违法性评价存在疑问，应该由对整个案情较为了解的专业行政执法人员予以说明。如《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第5条指出，行政执法机关对于应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，并履行相关的审批程序。专案组成员对行政法规的援引较为熟悉。因此，公安司法人员对行政认定中的违法性评价存在疑问时，可以要求专案组出具书面的说明，针对性地进行答疑。其二，公安司法人员重点审查行政认定中的法规援引是否精准、行政追责与刑事追诉的对应和转换关系是否恰当。对于行政法规的援引是否精准，主要从法律层级效力、时效以及条文之间是否存在冲突进行审查。同时，审查行政认定中的违法性评价时，应该秉持刑法中的谦抑原则，防止将只应受行政处罚的行为犯罪化处理。

总之，行政认定在刑事诉讼中使用，与传统意义上的书证不尽相同，法院应该按照基础性事实、专业性判断和违法性评价进行差异化审查，只有这样才能保障刑事案件的公正处理。

四、完善行政认定的制作程序及其配套机制

行政认定是行政执法中事后监管的重要环节，而“监管往往是通过专家（或者至少应该是专家）来设计和实施规则，虽然专家也可作为证人提供信息，但诉讼往往通过多面手（可做法官、陪审团、审判律师等这样的通才）来主导。”行政认定作为一种相对较为独特的行政执法证据，在刑事诉讼中使用虽然面临着专业性评价与司法评价之间的转换，但无疑也属于以证据为核心的刑事指控体系的组成部分。而行政执法与刑事司法之间衔接不畅的问题由来已久，行政认定在刑事诉讼中作为证据采信时表现得尤为突出。有鉴于此，为了规范行政认定在刑事诉讼中使用，下文中从构建以证据为核心的刑事指控体系的视角出发，提出完善行政认定的制作程序及其配套机制的初步构想。

（一）优化行政认定的撰写方式

在目前的行政执法实践中，行政认定从内容到形式、称谓、制作主体与程序等方面往往存在欠缺规范之处。以内部交易案的行政认定为例，对裁判文书进行的分析显示，其称谓、制作主体到记载的内容都不一而足，包括证监会认定意见、证监局认定函、证监局出具的证明、证券犯罪稽查局调查报告、证监部门移送函；记载的内容更是差异极大，有的是整体认定，有的是个别认定，有的内容详实，有的则十分简略，还有的认定只有结论却没有认定的过程和理由阐述。内幕交易案件中的行政认定撰写方式不规范，是导致个别证监部门行政认定无法被采信的主要原因。

1.统一同类行政认定的称谓。同类行政认定称谓不同会导致撰写内容上的差异，这样既会带来采信上的疑难，也会影响刑事判决的信服力。因此，应该统一同种类行政认定的称谓，避免使用的混乱与歧义。为了克服实践中撰写生产安全事故调查报告时使用名称不规范的问题，2023年应急管理部印发的《生产安全事故调查报告编制指南（试行）》（以下简称《事故调查报告编制指南》）第2章第2.1.1款中专门规定了编写事故调查报告名称的通用格式：“辖区名+生产经营单位名称+事故发生时间+事故等级+事故类型+事故调查报告”。对此，可以针对不同类型的行政认定进行类型化命名。如对于内幕交易案件的行政认定，可以统称为“关于某某某涉嫌内幕交易的行政认定书”；对于物的性质的专业认定，可以统称为“关于某某物的专业行政鉴定”；对于林地、山地或者草原等使用权还是所有权性质的认定，可以统称为“关于某某林地的所用权还是所用权性质的认定”，等等。

2.从严把关行政认定的制作主体。对此，主要从两个方面予以规范。其一，行政认定的制作主体必须是公职人员，且娴熟于专业领域与行业法律、法规，并由两人以上共同制作。一些行政鉴定与检测报告的制作主体，更要从其专业特长上进行把关。如行政鉴定人员通常必须具备专业技术职称，行政鉴定必须由两人以上共同作出，鉴定人员签字后交由行政机关盖章。其二，所有的行政认定均只能以行政执法机关名义作出。行政执法机关不但应该从程序上引导和监督办案人员取证，而且还必须对整个行政认定的制作过程进行监控，从而确保行政认定结果的科学性和客观性。

3.撰写行政认定应该采取规范化的格式。行政认定一般包含基础事实、专业性判断与法律援引。基础事实应该准确、全面、客观、简洁地表述案件的基本情况，包括时间、人物、地点、经过和结果。专业性判断部分应该立足于上述基础事实，对全体执法人员以及行业内人士集体研判的过程进行描述，将理由、支撑证据以及大多数人的意见予以说明，少数人意见也应该载明，并最终作出结论性的专业判断，如“经过调查认定，某某某涉嫌内幕交易”。法律援引部分应该依托案件的基础事实与专业性判断，比照该领域中的行政法规，精准地适用其中的具体规定。

（二）完善公安司法机关中专业技术岗位的配套制度

虽然各地公安司法机关均内设有技术信息部门，以协调和指导本单位解决案件中的专门性问题。但是在上述技术信息部门以及查处专业性违法犯罪的机构中，存在着专业人才短缺、人员流失严重、缺乏统一的审查标准等问题。以全国检察机关的技术信息部门所面临的问题为例，目前全国各级检察机关的信息技术部门普遍存在机构设置不统一、专业技术人员的数量与审查能力不足、业务发展不均衡、审查规范较分散等现象，由此导致实践中对技术性证据专门审查的对象与范围认识不一致、启动审查的主观性较强、审查方式的多样性与类型化不足、专门审查的外部力量利用欠缺、审查责任与审查标准不够明确、审查意见与司法应用存有认识误区。

充分发挥公安司法机关内设的技术岗位在解决专门性问题中的作用，是客观公正地处理案件的关键因素。因此，应该健全公安司法机关中专业技术岗位的职责及其配套机制。

首先，应该强化公安司法机关技术性审查人员的配置及其岗位职责。对此，可从两方面予以完善。其一，从制度上保障公安司法人员的待遇及其岗位职数。作为实施专门审查的主体是否具有某项专门知识以及是否具备开展专门审查的能力，才是技术性证据审查工作中更为关键的问题。对此，应该从制度上保障与技术人员的专长相匹配的待遇。有些公安司法机关的探索性经验可予以借鉴，如贵州省检察院设置了信息化建设和大数据应用首席技术官。笔者认为，可以借鉴贵州省检察院的探索经验，按照每个人的技术专长及其作用大小，设置相应的薪酬与级别岗位。其二，提升公安司法机关中信息技术部门的地位。目前在各级公安司法机关中，技术性审查部门往往被视为普通的行政办事机构，这样不利于发挥其把关专业性违法犯罪的审查职能，因此，应该淡化行政色彩，将技术性审查部门作为提升各级公安司法机关办案质量的核心机构。

其次，规范启动行政认定审查程序。目前各级公安司法机关启动技术性审查程序较为随意，对此，应该明确规定如果采信行政认定存在疑难，且被追诉方提出了抗辩意见时，必须强制启动技术性审查。

最后，完善技术性证据的审查标准。目前，与成熟的鉴定体制不同，除证券内幕交易与市场操纵行为的认定制定了操作指引之外，行政认定中的专业性审查大多欠缺统一的质量审查标准。《内幕交易指引》对于证券市场操纵行为与内幕交易行为均制定了细化的操作规定。因此，笔者认为，对于一些专业性较强的行政执法行为，国务院直属行政执法总局应该借鉴中国证券监督管理委员会的做法，制定指导下级行政执法机关进行行政认定的审查标准。

（三）细化行政执法机关与刑事司法机关的双向咨询机制

行刑衔接不畅一直是我国的痼疾，这是导致公安司法机关采信行政认定面临诸多制度困境的主要原因。鉴于“执法司法机关配合不足、沟通机制不完善，是行刑衔接工作开展的短板之一。”2021年《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》（高检发释字〔2021〕4号）（以下简称《高检行刑衔接规定》）第13条规定：“行政执法机关就刑事案件立案追诉标准、证据收集固定保全等问题咨询人民检察院……人民检察院在办理案件过程中，可以就行政执法专业问题向相关行政执法机关咨询。”但是行政执法机关与刑事司法机关如何进行双向咨询，却缺乏具体的操作条款。对此，笔者认为，可以借鉴最高人民检察院驻中国证监会检察室的办案经验，并结合《高检行刑衔接规定》的相关条款予以细化。2021年9月，为了落实中央办公厅、国务院办公厅《关于依法从严打击证券违法活动的意见》中“探索在中国证监会建立派驻检察的工作机制”要求，最高人民检察院与中国证监会成立了最高检驻中国证监会检察室。最高检驻中国证监会检察室运行的成效颇为显著，仅仅是2022年1月至6月间，起诉证券类犯罪同比上升93.4%。最高检驻中国证监会检察室强化了与证监部门、公安机关、审判机关的配合协作，健全了信息共享、会商协商、提前介入等工作机制。2024年4月，最高人民检察院与国家金融监管总局举行的首次工作交流会中指出，双方将进一步完善行刑双向衔接机制，推动与有关部门联合出台银行业、保险业行政执法与刑事司法衔接办法，更好发挥金融管理部门的专业化优势和检察机关的司法优势。显然，随着上述配合协作机制的健全，证监部门与公安司法机关之间的双向咨询就顺畅得多。因为这种配合协作意味着从行政认定的制作到采信，公安司法机关与证监部门均是全流程参与。笔者认为，最高检驻中国证监会检察室的上述经验是值得肯定和推广的。因为中央办公厅、国务院办公厅以及各部委、最高人民法院、最高人民检察院单独以及联合发布的数十部行刑衔接的规范性文件中，大多规定了行政执法机关与公安司法机关的信息共享、会商协商以及提前介入机制，因此，从法理层面而言，对于行刑衔接类案件，行政执法机关与公安司法机关均可借鉴最高检驻中国证监会检察室的经验，借助信息共享、会商协商以及提前介入机制，以保障制作与采信行政认定的规范性。

（四）颁布指导性案例，规范同种类型的行政违法犯罪案件中执法与司法中的共性问题

2010年最高人民法院、最高人民检察院先后制定了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《最高法案例指导规定》）和《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（以下简称《最高检案例指导规定》），上述两大规定中要求最高人民法院、最高人民检察院分别遴选一批具有典型性、疑难复杂或者新类型等代表性案例，以确保各级司法机关在认定事实和适用法律上做到标准统一。对此，《最高法案例指导规定》第7条指出：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。”2019年修订的《最高检案例指导规定》第15条中也有类似规定。同时，对于一些专业性较强的行政犯，最高人民检察院、最高人民法院往往会联合行政执法机关共同颁布指导性案例，以指导行政执法与刑事司法程序。如以证券类违法犯罪为例，最高人民法院、最高人民检察院以及中国证券监督管理委员会多次联合颁布了一系列的指导性案例。总体而言，通过指导性案例规范各种不同类型的行政认定的制作程序及其内容，是有法理支撑与现实可操作性的。

其一，符合“两高”遴选指导性案例标准。行政犯罪的追诉往往关涉到行政执法主体与刑事司法主体两种差异化职能之间的衔接，这类犯罪通常较为复杂和疑难。而行政认定则是二者之间的联系纽带，因此，规范同种类型的行政认定的制作程序及其内容，是刑事诉讼中正确认定案件事实与适用法律的前提条件。遴选“两高”指导性案例应该具备五个条件之一：社会广泛关注的、法律规定比较原则的、具有典型性、复杂疑难或者新类型的、其他具有指导作用的。对此，《最高法案例指导规定》第2条、《最高检案例指导规定》第2条均有类似规定。同时，最高司法机关以及行政执法机关也充分认识到这一点，对于一些典型的复杂疑难的行政犯罪，往往联合颁布指导性案例。如上文中提及的证券类违法犯罪的系列性指导案例、最高人民检察院、最高人民法院、公安部、司法部、生态环境部联合发布的污染环境的系列刑事案件典型案例、非法集资类犯罪的典型案例，等等。因此，对于各类行政犯罪案件在执法和司法中所可能面临的共性问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部会同行政执法机关颁布指导性案例，指导各级行政执法机关与刑事司法机关办案，既符合“两高”遴选指导性案例的标准，也有实践层面的支撑。

其二，对于遴选的代表性案例，由最高人民检察院、最高人民法院、公安部会同主管的行政执法机关共同研究和编撰。虽然各种不同的行刑衔接案件中所面临的问题存在较大差异，但是同种类型案件中行政执法与刑事司法的疑难之处则往往是共同的，如证券类违法犯罪的“高度盖然性”标准的判断、内幕信息的界定与知情人的范围、入罪的标准与证据固定；环境类违法犯罪中行政鉴定的证据效力、各种检测数据的核实与采信；安全生产类违法犯罪的采信专业性判断以及数家行政执法机关的分工与合作问题；等等。同时，中共中央办公厅、国务院办公厅以及最高司法机关与行政执法机关单独或者联合颁布的数十部行刑规范性文件中，虽然对处理所有的行政违法涉嫌犯罪的案件有一定的指导作用，但是鉴于各种不同类型的行政违法犯罪案件存在较大差别，因此，上述规范性文件中只能提供原则性规定，难以进行细化。这样一来，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部以及行政执法部门共同遴选、编撰指导性案例就显得尤为必要。具体而言，对于入选的指导性案例，最高人民法院、最高人民检察院、公安部以及行政执法机关在编撰时应该体现同种类行政违法犯罪案件的共性疑难问题，如行政执法中的证据收集、固定以及在刑事诉讼中使用应该注意的问题，专业性判断与违法性认识的援引，刑事立案的标准，行政执法主体与刑事司法主体的职能衔接等。行政认定是行政执法与刑事司法衔接的联系纽带，如果能够将同类行政违法涉嫌犯罪的案件的共性疑难问题均予以体现，那么，各级行政执法机关在制作行政认定时，从程序、形式、主体以及内容上才能与刑事司法无缝衔接，从而破解一直以来行政认定在刑事诉讼中使用所面临的诸多困境。

五、结 语

构建以证据为核心的刑事指控体系，是落实以审判为中心的诉讼制度改革的应有之义，既要求检察机关充分发挥审前把关、过滤的作用，又要在庭审的举证、质证中严格按照刑事程序法的规定进行，从而确保合议庭采信的证据的客观性、合法性与科学性。刑事司法实践中，在追诉专业性较强的行政犯罪时，法院往往直接采信行政执法机关作出的行政认定，但是这种常态化做法既缺乏立法依据，学界对此也存在异议，且实践中各地公安司法机关的执法司法工作又缺乏统一性与规范性。

《刑事诉讼法》以封闭列举的方式明确规定：只有八种法定证据才能在刑事诉讼中使用。虽然行政认定固有的专业性特点与鉴定意见有类似之处，且对行政认定也应该参照鉴定意见的方式进行审查，但行政认定与鉴定意见存在本质不同。按照立法规定以及现行的证据学基本原理，行政认定中的基础事实、专业性判断与违法性评价，只能归属于一种特殊类型的书证，应该规范行政认定在刑事诉讼中的使用，并完善其配套机制。具体而言，采信行政认定时必须经过刑事司法程序核实，审查行政认定时应该综合鉴定意见以及书证的特点进行。完善行政认定的制作程序及其配套机制的具体建议包括：优化行政认定的撰写方式；完善公安司法机关中专业性技术岗位的配套制度；细化行政执法与刑事司法的双向咨询机制；颁布指导性案例，规范同种类型的行政违法犯罪案件中执法与司法中的共性问题。

来源：中国刑事法杂志

作者：张泽涛，广州大学法学院教授