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关键词：行刑法定；正当程序关系；比例原则；自由刑纯化；行刑社会化

一、绪  言

20世纪90年代以来，我国的法治化进程由对法律制度的完善逐渐转向对法治的再认识、对法治主义的追求上。1999年第九届全国人大二次会议通过宪法修正案，将“中华人民共和国施行依法治国，建设社会主义法治国家”正式写入《宪法》。与此相应，我国刑事法领域也取得了显著的进步。比如在刑事诉讼法领域引入了“无罪推定”原则，刑法中正式确立了“罪刑法定”原则等。但遗憾的是，与刑事诉讼法、刑法一样作为刑事法重要组成部分的监狱行刑法领域尚未确立相应的内容。

纵观我国有关监狱行刑的研究，大致可以分为三个阶段：第一，1949年至20世纪80年代初期。有关监狱行刑的研究主要围绕劳动改造展开，集中体现在对在劳动改造的政策、方针、劳动改造管教队的管理、强制劳动、服刑人员的改造等方面，具有鲜明的时代色彩。第二，20世纪80年代中期至20世纪90年代后期。受改革开放的影响，如何进一步完善法律制度成为备受关注的问题。与之相应，有关监狱行刑的研究主要集中在监狱管理、矫正、强制劳动等相关的制度完善上。第三，20世纪90年代后期至今。这期间监狱行刑的研究主要集中在具体的执行制度、监狱管理、教育改造、社区矫正等有关刑罚执行和服刑人员处遇方面。这其中，出现了以服刑人员的权利义务为中心展开的研究。比如1979年李步云、徐柄在《论我国罪犯的法律地位》一文中否定了改革开放之前关于“罪犯是敌人”的认识，确立了“罪犯是公民”这一监狱行刑的前提，并相应地列举了监狱行刑中应给予受刑服刑人员人的一些权利。在2004年我国宪法正式规定了“国家尊重和保障人权”之后，有关服刑人员权利的研究较之前有所增加，但也仅仅是停留在对服刑人员应当享有的权利进行列举式探讨上，并没有突破李步云、徐柄在《论我国罪犯的法律地位》一文中的认识。

我国在监狱行刑方面的研究主要存在以下三方面的不足：第一，仅仅在形式上承认了服刑人员是公民，并没有从宪法、法治主义的视角出发去体系性地明确其作为公民与国家之间的权利义务关系。第二，多数研究仅仅是列举性地说明了服刑人员应当享有的权利，对于其为什么应当享有某些权利，为什么不应当享有某些权利，却没有从法理上进行阐明。第三，尚未充分认识到鉴于监狱行刑特殊性应从其内部关系——拘禁关系、处遇关系、秩序关系审视服刑人员的权利义务。

但与其他法学领域相比，我国监狱行刑法学研究在此方面也略有踟蹰，在国际监狱行刑法研究领域还没有充分获得应有的话语权。尤其是在对他国的行刑经验、教训、理论的研究显得消极。不同的是，与我国一衣带水、同属东亚文化圈的日本，经历了“拿来主义”式的行刑理论借鉴之后，20世纪80年代以来，在服刑人员人权保障思潮的影响下，不管是在立法上还是在实务上亦形成了自己的特色。

因此，本文以构建符合中国特色社会主义法治道路发展需求的行刑法治化路径为目标，从法治主义原则出发，以服刑人员的法律地位和权利、义务为中心，从以下方面展开研究。第一，日本行刑法治化的发展、变化；第二，行刑法治化之下日本服刑人员的权利义务；第三，中日服刑人员具体权利义务的比较；第四，日本行刑法治化的经验、教训对中国的启示。

二、日本行刑法治化的发展、变化

（一）特别权力关系论

从1908年《监狱法》（已废除）实施至20世纪50年代中期，日本的行刑支配理论是特别权力关系论，其行刑关系呈现为特别权力关系。所谓特别权力关系是指在国家或者公共团体与特定主体的关系上，国家或者公共团体与特定主体之间是完全的支配与被支配关系，而支持这种关系存续的理论即为特别权力关系论，该理论在以君主专制为前提和背景的明治时代，由宪法、行政法学者从德国公法学领域引入。但是，明治时代，却称不上是日本真正的法治时代，或者说这一时代的法治仅仅是形式上的存在。比如，在有关服刑人员的权利保障上，仅仅只有一些形式性、概括性的规定，实质、具体的法律少之又少。又如，在《监狱法》之下广泛允许敕令、省令、通达等行政命令的存在，在国家权力尤其是行政权力的发动上造成很多例外情形。

这一时期的行刑活动完全属于行政管控活动。服刑人员被强制收容到监狱之后，便处于一种不同于一般权力关系的营造物利用关系，监狱长官根据管控需要，对服刑人员进行概括性支配。在行刑的所有方面，行刑方都可以在毫无法律依据的情形下恣意地进行自由裁量。服刑人员作为一般公民所享有的基本权利也可以在毫无法律根据的情形下被限制或者剥夺。当服刑人员对这种权利限制或者剥夺有异议时，因为处于特别权力关系之下，也不能通过诉讼的方式寻求救济。

（二）特别权力关系论的修正

第二次世界大战之后，《日本国宪法》得以颁布。一方面，在《日本国宪法》中并没有明确规定特别权力关系的内容，甚至不存在消极性支持该理论的条文。《日本国宪法》明确规定了法治主义（Rule of law），禁止公权力的恣意性，确立了保障人权原则，这些都使得法治主义理念得以强化。因而尊重和保障公民权利的议题备受关注。与此相应，在部门法领域，刑法中的“罪刑法定”、刑事诉讼法中的“无罪推定”、行政法中的“依法行政”原则也得以确立下来。在此背景下，先前的特别权力关系论没有了存续空间。

最具代表性的是1958年8月20日大阪地方法院作出的“平峰判决”。该判决首次肯定了即使处于特别权力关系中的服刑人员，当其基本权利受到行刑方侵害时，也可以通过诉讼的方式寻求司法救济。以此为契机，行刑中的特别权力关系论得以修正，特别权力关系修正论确立。在该主张之下，服刑人员的重要基本权利受到保护，即对于服刑人员的重要基本权利，如果没有合理理由和法律依据，行刑方不得进行限制或者剥夺。特别是当服刑人员的基本权利因行刑方的自由裁量受到侵害时，允许其通过诉讼寻求司法救济。但是，特别权力关系修正论也有其局限性。因为其依然肯定国家与服刑人员之间特别权力关系的存在，服刑人员仍受行刑方的概括性支配。因此，从法治主义视角来看，特别权力关系修正论内部可以说是自相矛盾的。

（三）特别权力关系论的否定

“平峰判决”之后不久，围绕对行刑中特别权力关系否定的研究亦得以展开。特别权力关系否定论认为，《日本国宪法》中确立了法治主义和保障人权原则。因此，即使在行刑关系——这种特殊的统治关系之中，国家与服刑人员之间的关系和其与一般公民的关系应该是一样的，因而没有必要继续维持特别权力关系这一概念。

因监狱行刑的现场性和专业性，当涉及到对服刑人员的权利自由限制时，该怎么办呢？有学者提出通过法律授权的方式赋予行刑方相应的自由裁量权。从而特别权力关系——这一“权威主义亡灵”即可消亡。但是这一设想直至2006年才得以实现。在此之前，在特别权力关系否定论之下，涉及到对服刑人员的权利限制时，还是通过行刑方自由裁量的方式实现。关于行刑方裁量权的界限以及具体应该怎样裁量，也出现了很多标准。比如，“合目的裁量标准”主张在在拘禁或惩罚目的的范围内对服刑人员进行权利限制；又如“盖然危险性标准”主张从现实危险性的程度出发，对服刑人员的权利自由实施限制或剥夺；再如，“公共福祉标准”主张当服刑人员的行为危害到公共福祉时，才可对其进行权利限制。但是这些标准只能为限制行刑方的恣意裁量权提供一个大致的方向，因为其都太过于抽象，在具体标准上不够明确，最终只能流于表面。即对服刑人员权利自由的限制仍是由行刑方恣意裁量。由此可见，仅仅否定特别权力关系论并不能使行刑关系达到法治主义的要求。

（四）诸利益衡量论的确立

在1983年的“淀号判决”中，日本最高裁判所确立了“诸利益衡量”标准，在司法实务上，国家与服刑人员之间的特别权力关系被彻底否定，并且关于对服刑人员权利自由的限制权限实质上由行刑方的自由裁量转变为裁判所的司法审查。

当时日本最高裁判所认为判断行刑机关对服刑人员的权利限制是否合法，应从三方面进行诸利益衡量。首先，行刑主体对服刑人员进行权利限制时必须有具体依据，一般认为该具体依据是出于收容或维持秩序的需要。最高裁判所认为“为了防止其逃跑……为了维持刑事设施内的纪律，保障其正常运营，必要时亦可对其实施人身以及其他方面的自由限制”。其次，限制的允许基准，行刑主体对服刑人员的权利限制不得超过其自由裁量的界限，如果自由裁量超过裁量权的界限则违法。最高裁判所认为：“当服刑人员行为仅仅具有危害刑事设施内部纪律、秩序的一般的、抽象的危险时，是不能对其进行自由限制的，只有当其具有危害刑事设施内部纪律、秩序的危险，且这种危险具有相当的盖然性，不可放任不管时，才具有采取具体措施的必要”。最后，限制的具体措施的合法性判断，当行刑主体的自由裁量违法时，其需要接受司法审查。最高裁判所认为“对被羁押人员的自由限制是否合理且必要，需要参照行刑的目的，并与被限制自由的内容、性质、程度以及具体限制的样态、程度等进行比较、衡量后决定”。

（五）正当程序关系论的提出

在2006年日本《刑事收容设施以及被收容人员的处遇等相关法律》（以下称《刑事设施收容法》）生效之前，作为行刑依据的法律一直是1908年制定的《监狱法》，但是因为《监狱法》仅仅只有75条，不论对服刑人员的权利保障与限制上，还是对行刑主体的权限界定上都不够明确。实际上，行刑往往是以敕令、省令、通达等行政命令为依据进行的。这些虽然有的是以法律为依据而制定，但是涉及到行刑实务中的具体问题时，依法行刑并不能真正发挥其应有价值。为此，以福田雅章为代表的学者在《日本国宪法》第31条的基础上提出了正当程序关系论。

《日本国宪法》第31条规定：“任何人非经法定程序，其生命、自由不受剥夺，亦不得被处以其他刑罚”。即不仅有关刑罚权的实体法内容必须由法律规定和满足实体正当，且刑罚程序亦必须由法律规定和满足程序正当，该规定被认为是对国家刑罚权的限制。日本学者认为，国家刑罚权包括规制犯罪的立法过程（即一般刑罚权），一般刑罚权实现的执法和司法过程（即个别的、观念的刑罚权），最终的刑罚执行和行刑过程（现实的刑罚权）。在此基础上，福田雅章等人认为《日本国宪法》第31条实质上是从立法、司法以及刑事执行等方面对国家刑罚权进行限制。同时，由于刑罚的执行以及行刑过程也属于行政权所涉及的领域。因此，对一般国民适用的行政作用原理在此也当然适用。

正当程序关系论将行刑与宪法、法治主义与行刑法、刑事政策在理论上结合起来，以试图实质上促进日本行刑的宪法化、法治化。之所以这样说是因为其具有以下优点。首先，尝试将宪法上的人权尊重原则与正当程序原则适用到行刑中。从该理论出发，《日本国宪法》中的人权推定原则也应当对服刑人员适用，即使在行刑关系中，服刑人员的个人尊严以及权利也应当最大限度地受到法律保护，当然，服刑人员与国家的关系也应当从正当程序关系出发进行理解。即对行刑完全适用正当程序关系论。其次，正当程序关系论将国家刑罚权的行使分为立法、司法、行刑的过程，主张行刑和立法、司法一样应当依据尊重人权精神和正当程序原则展开。根据正当程序关系论，国家刑罚权的行使不仅包括刑法的制定、司法适用过程、也包括行刑这一最重要的具有实质意义的环节。因此，应当如立法阶段的“罪刑法定”、司法阶段的“无罪推定”一样，在行刑阶段通过法律明确服刑人员的法律地位・权利、义务。最后，正当程序关系论将法律论与处遇论、行刑理念与行刑实务在理论上结合起来。根据正当程序关系论，为了实现尊重、保障人权的目标或者确保服刑人员的法律地位，国家具有义务积极、实质地保障服刑人员未被限制的权利。因此，应当实现自由刑纯化，即在对服刑人员严格限制刑罚的内容，不对其造成不必要的痛苦；应当实现行刑社会化，即为了保障服刑人员未被限制的权利，国家应当实施特殊的处遇政策促进其复归社会以及为了维持监狱纪律秩序对服刑人员权利限制的最小化。

三、行刑法治化之下日本服刑人员的权利义务

如上所述，日本行刑法治化路径在经历特别权力关系论、特别权力关系修正论、特别权力关系否定论以及诸利益衡量论之后，在理论上转向了正当程序关系论。在正当程序关系论之下，行刑的内部关系被分为三部分，即拘禁关系、处遇关系、秩序关系。以福田雅章为代表的正当程序关系论的支持者参与了日本行刑法改革，在法治主义理念以及正当程序关系论的影响、推动下，2006年日本《刑事设施收容法》成立。该法一共293条，从拘禁关系、处遇关系、秩序关系等行刑内部关系出发详实地明确了服刑人员的权利义务、行刑机关的权限等，与《监狱法》时代相比确实促进了行刑的法治化发展。

（一）拘禁关系下的权利义务

在正当程序关系论之下，拘禁关系属于犯罪人责任范围内监狱行刑的本来内容，国家在此之下实施刑罚，对服刑人员的自由进行限制或者剥夺，将服刑人员与一般社会相隔离，其涉及到将服刑人员拘禁在哪里、如何拘禁的问题。作为刑罚的效果和报应的体现，日本拘禁关系下的内容一般具有较强的义务性和强制性，比如作为刑罚表现形式的拘禁的开始与结束、拘禁的时间段、拘禁的分离等都有明确的义务性和强制性。但是这种义务和强制并不当然具有绝对性，具体体现为以下两个方面。

第一，收监之后的移送。《刑事设施收容法》中并没有对收监之后的移送进行规定。对于日本服刑人员而言，移送到底是义务性内容还是权利性内容法律规定并不明确。实践中，与之有关的所有内容都由刑事设施的长官裁量决定。

问题是，在服刑人员与行刑机构之间，往往会因移送产生利害关系，因此又不能任刑事设施长官恣意裁量。根据日本《行政事件诉讼法》第3条第1、2款的规定，服刑人员对于刑事设施长官的移送决定有异议时可以提起诉讼。从以往的实务经验来看，对此存在两种裁判倾向：第一，将移送裁量作为行政处分。认为移送对行刑内部的拘禁关系、尤其是对服刑人员的权利产生了影响，因而从保护服刑人员权利出发，允许其通过诉讼提出异议。第二，将移送裁量作为事实处分。认为对于服刑人员的移送，行刑机关无需进行告知、无需考量其是否具有相当性。在第二种情形中，移送就完全成为了由行刑机关概括性支配的内容，于 服刑人员而言成为绝对义务性内容。

第二，刑务作业的义务性不断削弱。根据日本《刑法典》第12条刑务作业是惩罚手段，具有义务性。从时代变化来看，日本的刑务作业的作用·目的经历了惩罚、震慑到更生、回归社会，再具体化到提高服刑人员的劳动意愿、培养其回归社会的劳动知识、技能。在这种背景下，刑务作业“去惩罚化”“去痛苦化”“去强制化”的观点不断被提及。以此为前提，随着日本社会老龄化加剧，高龄服刑人员增加，监狱出现了福祉化过剩，现实中不仅高龄服刑人员拒绝参加劳动，甚至也出现了具有劳动能力的服刑人员拒绝刑务作业的现象。因此导致了拘禁关系之下刑务作业的惩罚性和义务性降低。

（二）处遇关系下的权利义务

在正当程序关系论之下，处遇关系属于政策性质的内容，目的在于维持服刑人员的社会性以及促进其复归社会，其具体内容根据矫正改造的需要，从科学性角度予以确定，根据各个服刑人员的实际状况设定不同的内容，允许处遇内容因人而异，国家与服刑人员之间是一种非强制性的协商关系。即处遇关系之下，应当注重的是对服刑人员权利的保障，而非设定义务。

受正当程序关系论的影响，较日本《监狱法》时代相比，处遇关系之下确实更注重服刑人员的权利保障。《刑事设施收容法》从给养、医疗卫生、宗教行为、书籍阅读、外部交流等方面对涉及到服刑人员权利的内容进行了明确规定，并在权利限制的基准和根据上进行了具体化。如为了保障服刑人员的基本生活条件，《刑事设施收容法》明确规定了行刑机关给予、借予服刑人员的物品范围以及服刑人员自给物品的范围和条件。又如，为了保障服刑人员健康卫生方面的权利，《刑事设施收容法》明确具体地规定了清洁、洗浴、理发、剃须、体检、就医、指定医生就诊、传染病预防等方面的内容，并且规定了行刑机关在保障服刑人员身心健康、及时就医、传染病防范等方面的义务。再如，为了保障服刑人员获取知识的权利以及同外部交流的权利，《刑事设施收容法》明确规定了服刑人员自费阅读书籍、报刊的条件、与外部交流、会见、通信的条件，并且相应地规定了行刑机关的义务。

尽管如此，在实际的处遇关系中日本服刑人员并非完全不承担义务性内容。《刑事设施收容法》中明确规定了刑务作业、改善指导、教科指导三种强制性处遇措施。如《刑事设施收容法》第94条明确规定服刑人员必须参加职业教育和职业训练，处遇关系之下刑务作业当然地成为了义务性内容。又如，《刑事设施收容法》第103条规定的改善指导，其中包括酒精依存戒除指导、暴力行为防止指导、药物依存戒除指导、暴力团脱离指导、性犯罪再犯防止指导、交通安全指导等，对于服刑人员而言，全部是义务性内容。再如，根据《刑事设施收容法》第104条的规定，对于没有完成义务教育或者学历程度较低的服刑人员实施强制性教科指导。并且根据《刑事设施收容法》第74条以及第150条的规定，对于拒绝矫正指导的服刑人员，刑事设施长官可以对其进行惩罚。由此可见，在日本处遇关系之下，服刑人员与国家之间并非是一种对等的协商关系，而更倾向于一种以法律为依据的行政管理关系。

（三）秩序关系下的权利义务

秩序关系的首要、核心内容在于使监狱的集体生活得以正常持续，其中既要注重对服刑人员进行权利保护，也涉及对其权利的限制。可以说秩序问题居于监狱行刑的诸问题之首，聚刑事执行中的诸问题于一身。比如，日本服刑人员与刑事执行方的纠纷就主要是围绕着秩序关系展开的。为了实现服刑人员权利保护与限制之间的平衡，《刑事设施收容法》第73条第2款明确规定了行刑方为维持监狱秩序而对服刑人员采取限制措施时必须遵循比例原则。以此为基础，将秩序关系之下的具体内容明确化。

值得注意的是在上述几个环节中，《刑事设施收容法》在对服刑人员进行限制规定时，都对比例原则进行了具体化规定。比如在对服刑人员进行收容隔离的规定中，明确了收容隔离的条件、期间以及必须就服刑人员的健康状态听取医生的意见。又如，在保护室的使用规定中，明确了保护室使用的构造、设备标准、条件、期间、权限行使主体以及就服刑人员健康状态听取医生意见等。

（四）日本服刑人员的权利救济

从法治主义以及正当程序关系论出发，在行刑内部关系之下明确服刑人员的权利义务就足够了吗？显然不是这样的，虽然服刑人员处于与一般公民不同的集体生活环境和处遇状态，但是从自由刑纯化的理念出发，也不能任由行刑方对其权利进行限制，要保证其权利救济的渠道。因此，为了充分保障服刑人员的权利，日本从行政救济和司法救济两方面构建了服刑人员权利救济制度。

根据《刑事设施收容法》规定，服刑人员可以进行的行政救济方式包括三种。第一，“审查的申请”，即服刑人员对刑事设施长官所做出的处分决定（如禁止阅读书籍、收容隔离等）有异议时，可以对矫正管区的长官提出审查申请。“审查的申请”采用二审制，即服刑人员对矫正管区长官的审查有异议时，还可以向法务大臣提出再审查的申请。第二，“事实的申告”，服刑人员对于行刑方所做出的一时性的事实行为（比如违法对服刑人员的身体使用有形力）有异议时，可以向矫正管区长官或者法务大臣提出事实的申告、再审告。第三，“意见的提出”，与上述两种行政救济不同，“意见的提出”的适用范围更广，即服刑人员对于自己所受待遇有异议时，不受时间限制均可向法务大臣提出意见。

经过上述行政救济之后，当服刑人员对于解决结果不满，对于自己的遭遇仍有异议时，依据日本宪法第32条以及《国家赔偿法》第1条第1款，其可以自身权利遭受行刑方侵害为由，提起行政诉讼或者民事诉讼。

四、中日服刑人员具体权利义务的比较

（一）法治背景下我国服刑人员的权利义务特点

20世纪90年代以来，我国对法治的认识不断深刻。在我国法治建设不断深入推进的历程中，服刑人员的权利义务内容在法律上不断充实，形成中国特色社会主义法治体系中的一部分并呈现社会主义法治行刑的鲜明特色。

第一，依据法律对服刑人员的权利进行保护。1994年，我国《监狱法》制定，通过法律明确对服刑人员进行权利保护，一改以往依靠条例、行政规范等为依据进行监狱行刑的现状。如《监狱法》总则第7条第1款：“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。”，对服刑人员的权利保护进行了总括性、列举式的规定。又如，在上述第7条的基础上，《监狱法》第21条至第24条对服刑人员申诉、控告、检举权的保障进行了进一步规定。再如，《监狱法》第47条、第48条、第71条分别对服刑人员的通信权、会见面、休息权进行了规定。除此之外，1997年刑法中还新增了虐待被监管人员罪的罪名，为服刑人员的健康、人身乃至生命相关的权利提供了刚性保障。

第二，强化了对监狱行刑方的权力限制。首先，《监狱法》第14条对监狱警察的禁止行为进行了列举式的明确规定，并且明示了相应的行政责任和刑事责任。其次，对于监狱警察使用戒具、武器的条件进行了规定，限制了行刑权力行使的恣意性。比如《监狱法》第46条明确规定了五种可以使用武器的情形：（一）罪犯聚众骚乱、暴乱的；（二）罪犯脱逃或者拒捕的；（三）罪犯持有凶器或者其他危险物，正在行凶或者破坏，危及他人生命、财产安全的；（四）劫夺罪犯的；（五）罪犯抢夺武器的。最后，明确了监狱行刑方对服刑人员给予刑罚的条件。根据《监狱法》第58条规定，当服刑人员具有：聚众哄闹监狱，扰乱正常秩序；辱骂或者殴打人民警察；欺压其他罪犯；偷窃、赌博、打架斗殴、寻衅滋事；有劳动能力拒不参加劳动或者消极怠工，经教育不改；以自伤、自残手段逃避劳动；在生产劳动中故意违反操作规程，或者有意损坏生产工具；有违反监规纪律的其他行为等破坏监狱管理秩序的情形之一时，监狱可以给予警告、记过或者禁闭的惩罚。

第三，对学历教育、职业教育的重视。很长一段时期内，我国对服刑人员的教育倾向于思想教育，既单一又流于形式。《监狱法》在保留思想教育的同时，明确规定了学历教育、职业教育相关内容，使得服刑人员的受教育权有了实质性保障。如根据《监狱法》第63条规定，服刑人员接受扫盲教育、初等教育和初级中等教育，经考试合格的，由教育部门发给相应的学业证书。又如，根据《监狱法》第64条规定，服刑人员接受职业技术教育，经考核合格的，由劳动部门发给相应的技术等级证书。并且《监狱法》明确规定“罪犯的文化和职业技术教育，应当列入所在地区教育规划。监狱应当设立教室、图书阅览室等必要的教育设施”等内容，以保障服刑人员的获取知识的权利。

第四，服刑人员的权利救济制度不断完善。首先，积极保障服刑人员的控告、检举权。如依据《监狱法》第23条规定，对于服刑人员提出的控告、检举材料，监狱不得扣押，应当及时处理或者转送公安机关或者人民检察院处理。其次，国家赔偿制度的确立。1994年制定的《国家赔偿法》中规定了行政赔偿和刑事赔偿制度，当服刑人员的人身、财产权利受到行刑方的侵害时，能够依据相关规定请求国家赔偿。最后，针对刑事执行的检察监督制度不断完善充实。从劳动改造时期起，检察监督就是服刑人权利救济的重要方式。但是，很长一段时间内，其依据仅仅是行政法规、司法解释等。《监狱法》第6条明确规定了人民检察院对监狱行刑活动的合法性进行监督，为检察监督提供了法律依据。但是《监狱法》并没有规定检察院以什么样的方式实施检察监督。2008年最高人民检察院出台的《人民检察院监狱检察办法》，通过该办法可以看出，检察机关通过对监狱违法行为提出纠正意见和检察建议的方式进行监督，并且检察机关以纠正意见的方式开展行刑监察在2012年作为刑罚执行监督的内容被正式写入《刑事诉讼法》，以检察建议的方式开展行刑监察亦于2018年被正式规定在《人民检察院组织法》中。另外，我国监狱监督的常态是派驻检察，即将检察机关的监所检察部门派驻到监狱内部，由派驻检察人员常驻监狱、深入监狱内部，进行常态化的检察监督。但是，派驻检察模式在实践中也暴露出“因熟生腐”“因熟生懒”的问题，同时，监督者与被监督者长时间共处同一空间的客观事实，也难免引起社会各界的隐忧甚至质疑。因此，《人民检察院组织法》中正式规定了监狱监督的巡回检察模式，以提升检察监督的有效性。

第五，社区矫正促进了行刑社会化。社区矫正是依法在社区中监管、改造和帮扶犯罪人的非监禁刑执行制度。从2003年试点以来，社区矫正制度不断得以完善，2019年《社区矫正法》制定，以专门法形式明确了社区矫正在刑事执行中的地位，即对于被判处管制、缓刑、假释、暂予监外执行的服刑人员依法在社区中进行监管、改造和帮扶的非监禁刑执行制度。该制度除积极推动服刑人员社会复归之外，还注重一般社会对刑事执行的参与。一方面是注重专业人员的参与，从《社区矫正法》第10、11条的规定可以看出，根据矫正需要，具有法律、教育、心理、社会工作等专业知识或者实践经验的社会工作者等专业人员都可以参与到社区矫正活动中。另一方面是注重服刑人员周边相关人士的参与，根据《社区矫正法》第24、25条规定社区矫正对象居住地的居民委员会、村民委员会的人员，社区矫正对象的监护人、家庭成员以及其所在单位或者就读学校的人员等都可以参与到矫正工作中。

（二）中日服刑人员具体权利义务的共同点

中日服刑人员具体权利义务的共同点体现在两国的行刑都具有刑事惩罚兼行政管理性特征。具体体现为以下四方面。

首先，无条件地接受拘禁收容状态和处遇管理状态都是服刑人员的义务。无论在我国还是日本，都实施分类拘禁收容和分类处遇管理，对此服刑人员不能提出异议。对于被拘禁收容在哪里、接受什么样的分类管理，无论在日本还是我国服刑人员都不能自行选择。

其次，为了矫正、改造服刑人员，无论我国还是日本都实施强制处遇。在日本，矫正处遇包括刑务作业、改善指导、教科执导三种类型，根据《刑事设施收容法》规定，接受矫正处遇是服刑人员的义务，如若抵抗或者拒绝，可以强制进行或者给予惩罚。在我国作为矫正、改造服刑人员的处遇措施有强制劳动、教育改造，根据相关法律规定，服刑人员必须无条件的参加这些内容，在其抵抗或拒绝的情形下，同样可以进行强制或者惩罚。因此，不管在我国还是日本，于服刑人员而言，矫正处遇都是义务性的。

再次，为了维持监狱的纪律秩序，无论我国还是日本，都设定有惩罚性内容，据此行刑方可以限制服刑人员的权利。如对于违反、破坏监狱纪律秩序的行为，日本的《刑事设施收容法》中规定了隔离、捕绳、手铐、拘束衣、戒具、武器的使用等；我国的《监狱法》中规定了警告、记过、关禁闭、戒具及武器的使用等。

最后，当服刑人员认为其自身权利受到行刑方的侵害时，形式上都可以在行政内部提出申诉以及一定条件下寻求司法救济。比如，在日本服刑人员有向行政长官提出“审查的申请”“事实的申告”以及对法务大臣提出意见三种行政内部救济途径；另外，服刑人员的权利在受到行刑方的不法侵害时，如若该侵害达到可以诉讼的程度，其也可以通过向裁判所提起诉讼的方式寻求权利救济。在我国，服刑人员的权利受到行刑方的侵害时，主要是通过向监狱管理机关、检察机关提出控告、检举的方式寻求救济。当然，如若服刑人员的人身权利受到来自行刑方的侵害，构成严重行政违法事件或者犯罪的，依据我国《刑法》《国家赔偿法》的相关规定也可以通过诉讼的方式寻求权利救济。

（三）中日服刑人员具体权利义务的不同点

如上所述，从形式上看，中日服刑人员在权利义务上有不少共同点，进而使得中日的行刑都具有刑事惩罚兼行政管理的特征。但是，从实质上两国服刑人员具体权利义务上还是有所差别，这也影响了两国在监狱管理过程中是倾向于依法管理还是倾向于依裁量管理。具体体现在以下四方面。

第一，虽然接受拘禁收容都是服刑人员的义务，但是在日本这种义务不具有绝对性。比如收监之后拘禁收容的场所变更一般根据狱政管理需要由监狱决定。而在日本，当拘禁收容场所的变更涉及到服刑人员的权利时，行刑方就不能再进行概括性支配。比如在千叶地方裁判所1960年4月14日作出的判决（在该判决中，原告服刑人员甲在被从浦和刑务所移送到千叶刑务所74天后，又被移送到宇都宫刑务所，原告甲对此不满，提起诉讼请求取消上述处分）认为，“因为服刑人员对刑务所的运营不当提出批评，作为报复就将其移送到其他刑务所……已经超出了自由裁量的范围，影响到了拘禁法律关系……虽然于服刑人员而言，宪法第22条规定的居所自由受到限制，但是绝不意味着服刑人员与社会绝对隔离，服刑人员被拘禁在刑务所就意味着其居所确定了下来，在此之下会影响到其会见、通信的权利，因此，移送处分违法。”虽然类似案例也有被驳回起诉的，但至少该问题在日本已经引起了关注。

第二，处遇内容的不同。首先，在矫正处遇内容方面，两国服刑人员的具体权利义务不同。日本《刑事设施收容法》对矫正处遇的内容进行了明确规定，即刑务作业、改善指导、教科指导。根据我国《监狱法》规定，毫无疑问强制劳动、教育改造都属于矫正处遇的内容。但根据《监狱法》第47条规定，如果行刑方发现服刑人员的通信内容影响其改造，则可以把信件扣留，但具体什么情形下属于影响其改造，《监狱法》中却没有进一步具体规定。通信权本应属于权利性内容，根据该规定受到矫正处遇限制的空间却很大。另外，除矫正处遇之外，其他具体权利义务的内容也不相同。日本《刑事设施收容法》从给养、医疗卫生、宗教行为、书籍阅读、对外交流等方面对服刑人员的权利义务以及行刑方的相关权限进行了详细规定。我国《监狱法》第7条明确规定了服刑人员“人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。”但是，由于相关内容规定的比较简略，在具体适用的时候甚至需要参照《监狱法》之前制定的《监狱、劳改队管教工作细则》等。

第三，为维持监狱纪律秩序，对服刑人员适用惩罚、处分及制止措施时，在是否充分认识到比例原则方面有所不同。在日本，关于维持监狱纪律秩序措施的适用，《刑事设施收容法》明确规定了比例原则。与此相应，在规定具体的措施时，将比例原则进行了具体化规定。如在遵守事项中，明确规定了遵守事项的范围，将对服刑人员的限制规定在最小且必要的限度内。又如在有关服刑人员身体检查的条文中，明确规定了检查的根据、主体、界限等。再如，在有关隔离及保护室的使用的条文中，明确规定了采取这些措施的要件、限度、期间以及必须充分考虑服刑人员的健康状态等内容。在比例原则之下不仅明确了服刑人员的义务范围，也限制了行刑方恣意行使自由裁量权的可能。与日本不同，我国《监狱法》中对比例原则的体现较少。《监狱法》虽然规定了戒具、武器的使用、记过、警告、关禁闭等惩罚措施，但是这些规定却很简单，尤其是适用要件存在一些抽象不够明确的情形。如《监狱法》第45条关于可以使用戒具的情形中有这样的规定“罪犯有其他危险行为需要采取防范措施的”，那么什么样的行为是危险行为法律中却没有明确规定。又如，《监狱法》依据第58条规定“有违反监规纪律的其他行为的”可以给予服刑人员警告、记过或者禁闭，但这里的“监规纪律”是什么，是监狱制定的还是全国范围内统一的，其范围并不明确。

第四，服刑人员权利救济的具体规定不同。在日本，服刑人员对行刑方的自由裁量有异议时，在一定条件下可以通过诉讼的方式寻求救济。即，在行刑过程中，当服刑人员的权利受到来自行刑方的侵害时，在满足诉讼条件的情形下，其可以通过行政诉讼或者民事诉讼的方式，寻求权利救济以及国家赔偿。但是，由于程序上的限制，与行政救济相比，提起诉讼并非易事。因此，《刑事设施收容法》中规定了比较完善的行政救济措施。与日本不同，我国服刑人员对行刑方的自由裁量有异议的情况下，一般是不能通过诉讼的方式寻求救济的。1996年的“徐其才诉江苏省监狱管理局案”被认为是我国行刑行政诉讼的第一案，该案判决认为行刑方的自由裁量属于司法行政行为，不是具体行政行为，驳回了徐其才的诉讼请求。该案判决对之后的实务产生了深远的影响，笔者在北大法宝上几乎没有找到类似的案例。作为例外，当服刑人员的人身权利因行刑方的自由裁量或者不作为受到侵害，导致刑事事件或者重大行政违法事件的情形下，才通过诉讼的方式寻求救济。根据《监狱法》规定，当服刑人员对行刑方的自由裁量有异议时，只能通过控告、检举的方式进行救济。的确，在我国服刑人员权利救济制度不断完善的过程中，检察监督发挥了很大的作用，但是该监督也只是以检察建议、检察意见的方式进行，充其量只是对行政救济内部制度的完善，与权利救济的司法化有着本质的差别。

五、日本的行刑法治化路径对我国的启示

通过对日本行刑法治化路径的梳理，以及中日行刑法治化背景下服刑人员权利义务的比较，可以看出日本的行刑并未完全达到正当程序关系论下的标准，仍处于实现正当程序关系的探索期。但这并不影响在理论路径上正当程序关系论的价值。其不仅能够将行刑与法治、行刑的法的一面与政策的一面很好地结合起来，并且能够实质上促进行刑法治化。之所以这样说，是因为其具有以下三方面的优势。

第一，正当程序关系论将宪法上的尊重人权原则与正当程序理论结合起来。在正当程序关系论看来，尊重人权原则同样对服刑人员适用。即，服刑人员的权利同样应该受到最大限度的保护。并且，对于服刑人员与国家的关系，亦必须在正当程序之下理解。这样的理论路径在我国依宪治国依法治国的背景下有适用空间。我国《宪法》第33条第3款明确规定“国家尊重和保障人权”为服刑人员的权利同样应受到最大限度的保护提供了根本依据。我国《宪法》第37条规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”，亦能够为从正当程序出发处理服刑人员与国家之间的关系提供依据。

第二，正当程序关系论强调国家刑罚权的行使过程由立法、司法、行刑组成，同样，行刑过程也应如立法、司法中所强调的那样，在尊重人权和正当程序之下进行。国家刑罚权的行使不仅包括制定刑法等法律的立法过程、适用刑法定罪量刑的司法过程，也包括实现国家刑罚权的行刑——在实现国家刑罚权上处于实质上最重要环节的过程。因此，与立法上的“无罪推定”、司法上的“罪刑法定”一样，在行刑阶段“行刑法定”亦必不可少，即必须在法律上明确服刑人员的权利义务和行刑方的权限。

第三，正当程序关系论能够将法律论和处遇论、行刑理念和行刑实务从理论上结合起来。根据正当程序关系论，为了保障人权，国家对于保障服刑人员未被限制的权利负有积极义务，即为了实现自由刑纯化（严格限制自由刑的内容）、行刑社会化（为了保障服刑人员未被自由刑限制的权利，国家应当采取特殊的政策和保障措施）以及监狱纪律秩序的维持必须将对服刑人员的权利限制限定在必要且最小范围内。

因此，本文以正当程序关系论为基准，参照中日服刑人员具体权利义务的比较、尤其是日本行刑法治化的经验、教训，为我国行刑法治化的进一步完善得出以下五点启示。

（一）加强“行刑不是宪法、法治之例外”的认识

在进一步推进我国行刑法治化的过程中，必须在“自由刑纯化论”之下力求“行刑纯化”。因此，既要避免像日本特别权利关系论下由恣意裁量导致的过度管控，又要避免像日本《监狱法》时代那样过度地将文化、道德因素考虑到行刑之中。让行刑回归到“行刑”本身的价值，将刑事执行权放在行政权的范畴考量，将行刑作为行政活动对待，在其过程中确立、贯彻“依法行政、依法行刑”的原则。另外，关于行刑、服刑人员权利义务和行刑方权限的讨论，也都应该从宪法、行政法、刑事法的视角出发展开“法治化”的研究。在此意义下的“行刑纯化”应当作为我国行刑法治化的起点。

（二）肯定服刑人员也适用“人权推定”这一前提

从劳动改造时代以来行刑的变化来看，我国服刑人员的法律地位变化经历了“惩罚改造的对象”“特殊的公民”到“列举的权利主体”。这其中都是以服刑人员遭受刑罚而导致权利被严格限制或者丧失为前提的。“特别权利关系”之下的日本更甚，即服刑人员只要受到刑罚，其人权就当然丧失，日本也因此受到了血的教训，如2003年震惊日本全国的名古屋刑务所工作人员惩罚服刑人员致死事件。可以说这一前提不仅违反了法治主义中的保留原则也违反了正当程序关系论中人权推定的原理，更容易对行刑实务产生负面影响。从日本的经验教训可以看出，要推动行刑的法治化就要改变这一前提。当然，正如保留原则、尊重人权精神所要求的那样，即使是服刑人员也应当是权利享有的主体，其只不过是因为犯罪受到刑罚，在服刑过程中作为刑罚效果的体现，权利受到一定的限制与剥夺。在此意义上与其说其为“列举的权利主体”倒不如说是“列举的义务主体”，从法治主义与尊重、保护人权的宪法精神出发，于服刑人员而言，除了要承担作为犯罪、刑罚效果的义务之外，其当然享有所有的权利。以此为前提，作为刑罚效果的义务边界在哪里，应最大限度地由法律规定，在法律无论如何都触及不到的领域，可以参照诸利益衡量标准。

（三）确立“行刑法定”原则

行刑尤其是自由刑执行是国家刑罚权行使的是实质环节。正如正当程序关系论所示的那样，近代以后，国家在行使刑罚权时必须要满足正当程序的要求。因此，在制定刑法等法律的立法阶段要确立罪刑法定原则，在法律实施的司法阶段要遵守无罪推定原则。同样作为国家刑罚权实施的一环，且最重要的实质环节的行刑领域目前还没有确立相应的原则。为实现行刑的法治化，在行刑阶段，确立与“罪刑法定”“无罪推定”相匹敌的“行刑法定”原则是必不可少的。日本为什么到21世纪还会发生名古屋事件那样的恶性监狱凌虐？就是因为《监狱法》时代并没有实现依法治监而是将刑罚执行、监狱管理概括性地交给了行刑机关的自由裁量。因此，在行刑法定原则和依法治监的目标之下，应当通过制定法律最大限度地将刑罚的内容、执行的细节、服刑人员的义务、行刑方的权限予以明示，且要求行刑方以此为根据进行行刑。由于监狱的特殊性，面对专门性、现场性、突发性的情形，法律无论如何都触及不到时，要在允许司法审查的前提下准许行刑方进行自由裁量。但为了避免这种自由裁量的恣意性，要允许司法机关对行刑方的裁量适当与否进行审查，当然这种审查也应当遵循比例原则，尽量在诸利益衡量的基准下进行、尽量满足“行刑法定”的要求，并在法律之下确立明确的裁量、审查基准。

（四）实施“自由刑纯化”和“行刑社会化”

即使确立了行刑法定原则，行刑也不是就立刻满足了宪法上的程序要求，达到了法治化的目标。从尊重人权的精神出发，法律规定的行刑内容需要满足合目的性的最小必要限度。如正当程序关系论所示，行刑关系包括“拘禁关系”“处遇关系”“秩序关系”。对于拘禁关系，应该从刑法本来的目的报应和预防看待，以宪法上的尊重人权和正当程序理念为出发点，将其内容限定在最小必要限度内，达到服刑人员不从监狱逃走的程度即可。对于处遇关系，在其之下开展的矫正、改造、社会复归处遇是否真的科学有效、被法律所允许以及这些措施是否可以强制实施。既需要在科学角度亦需要在法学角度进行审查、思考。只有这些措施科学上是有效且被法律所允许时才可以实施。对于秩序关系，因为其本来的目的就是维护监狱的共同生活和共同活动，因此应在此目的之下实施相应的措施，将过剩限制服刑人员权利的措施排除出去。但是，无论日本还是我国在属于矫正・改善・社会复归的处遇关系领域，处遇作为服刑人员义务的现象依然存在。也因此导致了惩罚与处遇的界限、义务与权利的界限不是足够明确。为实现行刑的法治化，对此展开进一步的纯化是必要的。另外，在自由刑纯化之后，从理论上来说，很多权利是服刑人员本来所拥有的。但是由于其在监狱等场所服刑，事实上这些权利实现起来是非常困难的，为了解决这一困境推进服刑人员权利真正的实现，“行刑社会化”是必不可少的。在我国这样的意识还需进一步提升，比如，一些情形看似是促进行刑社会化的措施，与其说是为了实现服刑人员的权利，倒不如说是为了达到改造、矫正的效果。

同时，在自由刑纯化和行刑社会化过程中，在刑事政策上也要注意平衡社会公平，警惕监狱福祉化过剩。避免出现日本那样服刑人员比社会人员过得更舒服的现象。服刑人员虽然不能完全受制于“劣等原则”，但也不能超越一般民众。如果监狱沦为福祉机构，高墙内的人反而比社会上的人生活得更好更轻松，那无疑会削弱刑罚的意义。

（五）扩大对行刑本身的司法审查和救济

为了实现行刑的法治化，司法审判机关的介入是必不可少的。正如本文所示，在日本，当服刑人员对行刑机关的自由裁量有异议时，必须穷尽“审查的申请”“再审查的申请”以及“事实申告”这三种行政机关内部救济方式之后，才可以向裁判所提起诉讼寻求救济。但至少在理论和现实上，其对于行刑机关的自由裁量有异议时是可以通过诉讼寻求救济的。与此相对，在我国只有服刑人员的人身权利因行刑机关的自由裁量或不作为而遭受侵害，形成重大行政违法案件或者刑事案件时，服刑人员才可以通过诉讼的方式寻求救济，对于行刑内容本身是不可以通过诉讼的方式寻求救济。当其对于行刑内容本身或过程有异议时，只能向行政机关内部或者负有行刑监督义务的检察机关控告、检举。对于行刑内容本身司法审判机关事实上是不能介入的。除重大行政违法案件、刑事案件之外，行刑内容本身是作为司法行政行为完全独立于司法审查和救济的。但是，由于行政内部的救济具有其局限性，如若不允许司法审查和救济，服刑人员的权利难免会在遭到侵害时得不到充分的救济。因此，实现行刑司法化，扩大服刑人员行刑诉讼的范围，让行刑的的内容本身成为司法审查和救济的对象，是我国行刑法治化进程中所必不可少的议题。

来源：《刑法论丛》2022年3卷（总第71卷）

作者：赵新新，上海政法学院警务学院讲师、法学博士