尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

前言

日本刑法学把过失理论分为古典的过失理论，新过失理论，修正的古典过失理论和危惧理论。通常，过失概念被解释为违反注意义务概念的同义语。根据古典理论，违反注意义务属于罪责特征。注意义务的内容由预见结果义务和避免结果义务构成，这些义务分别以结果的可预见性和结果的可避免性为前提。根据新过失理论，过失概念属于构成要件层面。这种客观的过失等同于客观的违反注意义务。预见义务或者避免义务要根据是否存在结果发生的可预见性和可避免性，从一般人或者普通人的角度做出判断。而且这种新过失理论还要求在必须根据行为人的能力做出判断的罪责层面的主观过失（所谓的双重过失概念）。根据这种理论，外在注意义务的反面一必要注意这个概念，虽然指的不是行为人的内在（内心）状态，而是行为人的行为，但是，过失的本质（性质）还是要看作结果的可预见性和结果的可避先性。也就是说，决定性的首先并不是外在的注意义务，而是结果的可预见性。与此相反，在结果的可能发生方面，从客观的可预见性概念扩大到模糊的危惧或者不安全感的危惧理论，首先把可避免性，其次是违反社会生活中必要的行为规则，认为对过失是决定性的。这个理论，在这个方面揭示出了过失学理划时代的视角。但是，它把如此的“违反行为规则”看成了实际上几乎唯一的归责标准，因为，根据这个理论，可预见性不能满足限制过失责任的功能。这个理论因其极端强调行为无价值以及忽视罪责原则而遭到批判。因而，它（这个理论）如今几乎销声匿迹了。

一、最高法院的判决

1.案件事实和判决（“黄色信号案”）

一出租司机（被告人）在驶进十字路口的时候，懈息于减速并确认十字路口路况安全的营运注意义务，遇上了变换闪烁的黄色信号灯。他仍以每小时30~40公里的速度继续行驶。推上了左边过来的A驾驶的车子。搭乘A的车、坐在后座的B，由此车祸而死，坐在A旁边副驾驶座位的另一人受伤。A酒后驾车，行驶速度是每小时70公里，尽管限速是每小时30公里以下。他超过这一限速驶向十字路口，忽视了红灯信号，因为当时他把手机掉在车里面了，正在找寻手机。如果被告人履行了减速（每小时10~15公里）并确定交通情形安全的义务，“人们肯定会说，要确定被告人的车本该能够在相撞前停住并且能够避免相撞，是困难的”。

最高法院无罪开释了以营运过失致人死亡罪和伤害罪被起诉的被告人。虽然第一审和第二审认为，如果被告人减了速并确认交通安全，他就本该能够避免相撞。但是，最高法院还是否定了第一、二审确认的这种 “可避免性”。

2.有预见可能性吗？

问题是，判决是怎样判断结果发生的“可预见性”的？判决中可以看到这样的描述:“通常很难预见，在十字路口遇到准备变换而闪烁的黄色信号的情况下，可能会有一辆没有停下来的或者速度为每小时70公里而没有减速的车开过来。”按照这句话的意思，似乎就否定了“可预见性”。但是，这句话却用在了缺少可避免性的判断上，这句话至少并没有这个意思；这种情况下的“不可预见性”被看成注意义务的一个特征。在最高法院的判决理由中，有“必须说，被告人作为有保障乘客安全一般义务的出租司机，以上述方式驾驶，本身是可以非难的，因为，即使从营运过失致人死亡或伤害罪的角度看，这种驾驶方式也是一种危险的驾驶方式”这就是说，判决把被告人的驾驶方式看作了一种不被容许的危险驾驶方式，在这种危险驾驶的情况下，结果的发生当时是可容易预见的。由此，得出的结论是：判决一方面肯定了可预见性（Vorausscbbarkeit），但是，另一方面，否定了被害人车子出现的（事前）可预见性（Vorhersehbarket），也否定了其可避免性。问题是，这个判决的这种描述可以做怎样的理解。

二、迄今所形成的判决

要考虑的是，对于这种案件事实，在其他案件中，司法是如何解决这个问题的。日本有一些处理“如果行为人履行了其注意义务，也就不会出现这种结果”的案件的判决。重要的判决是日本帝国法院1929年的一个判决。这里，称为“道岔案”。

1.道岔案（帝国法院1929年4月11日判决，ShinbunNr.3006，S.15）案件事实：直快火车司机X以每小时40里的速度前进。当他接近道岔时，由于疏忽，忘记了营运上要求的向前方查看的注意义务，火车继续前进。当时在道岔上站着一个不到两岁的小孩A，火车轧死了A。

判决：被告人X没有看见这个小孩A，因为他在接近道岔时疏忽了向前方查看的注意义务。因此，要检验的是：A的死亡是不是被告人疏忽了这种义务的结果。清楚的是，如果X履行了他的义务，本该能看见A。但是，即便这时X直接按响了汽笛并扳了紧急制动闸，肯定不能期待一个1岁零9个月大的小孩A，就能够从道岔逃避走开。因为，要考虑到，即使被告人按响了汽笛并扳了制动，他也不能及时防止对A的伤害，而且，把没有采取这两种措施看作A死亡的原因，也没有令人信服的理由。

根据判决理由，履行按响汽笛和紧急制动义务，原本就不能阻止对A的伤害。因此，没有履行义务就不是结果的原因，即违反注意义务和这个结果之间就不存在“因果联系”。

2.撞车案（东京高等法院1970年5月6日判决，KokeishuBd.23，Heh12， S. 374）

案件事实：尽管限速是每小时60公里，被告人X的车，正以每小时70公里的速度由西向东驶上高架国道。在一个没有交通指挥的十字路口与A的车相撞，A的车在由南往北的州道上违反交通规则抢先右拐驶向国道中心。A由此被伤害。

判决：“最大的问题是，如果考虑到刹车距离（制动距离）以及路况，而且如果被告人是以法律允许的每小时60公里的最大速度行驶的，车祸是否本该能够避免，如果被告人没有减进行驶的注意义务，就不能认为，超速是当时事故的一个原因。”判决书在摇号内的内容说“人们可能会这样观察这个案件：如果被告人以每小时60公里的速度行驶的话，他当时会距离他实际撞上被告人车的地方就比较远，因为，当被害人驶人国道的时候，他还正行驶在距离事故地点尚远的地方”。“但是，要确定被告人超速和事故之间刑法上的因果关系，是困难的，因为，很难说，前者经过根据经验通常可以预见的过程就导致了后者。本案的事故，不仅是由于他以如此高的速度驾驶而发生的，而且，是由于此后此间不可预见地出现了被害人交通法上的违法的异常情况。”“因此，这里超速就不能看作可被当作这起事故之原因的过失。”这个判决否定了出事点之前的超速和结果之间的“相当因果联系”，即便必须肯定条件论意义上的因果关系。这个判决的论理很像一个德国法的评注中的例子。

3.转向案（Fukuoka高等法院1986年2月6日判决［ZweigstelleNa ha］. Hanrei Jiho Nr. 1184， S. 158）

案件事实：被告人在闪着倒车灯时却开始右转。被害人A驾驶着自己的摩托车带着B，为从右边超过被告人的车，违反交通规则以每小时100公里的速度驶入了相反的车行道。不料因为被告人的车横着转向行车道，A踩了紧急刹车而失去平衡，摩托车打滑撞上了被告人的车。A受伤而死。

判决：被告人有确认倒车安全的注意义务。但是，即便是他履行了这种义务，也难以认识到一辆以每小时100公里的高速开来的摩托车。司机没有营业注意义务的情况下，要预见到，违反交通法以如此高的速度想超自己的车的可能的交通工具，并且不去进行这种转向，有这种情况。“被告人可能相信后面跟着的A的摩托车会以正确的驾驶方式行驶，A能够遵守交通法避免后面的相撞事故，可能就开始了转向”。“疏忽确认倒车安全的注意义务，与这起事故没有相当的因果联系。”

这个判决在确认交通法上倒车的安全义务和作为刑法上的注意义务的不做转向的营运注意义务之间做出了区分。根据判决看来，过失犯的判决结构如下：如果前面提到的义务违反与结果发生之间没有相当的因果联系，那么，就要否定后面提到的注意义务。

4.对于判决中存在问题的观点

如果把注意力转向解决问题的观点，那么，就可以看到判决中大体上有四类观点。第一种疑难问题要数“过失”或者“违反注意义务”与“结果”之间的因果关系，如道岔案。还有其他属于这一类的许多判决。因果关系被理解为“条件”一因果关系（条件论）。第二种，是涉及被告人违反交规的行为适用信赖原则的判决，如转向案。在这些判决中否定了“注意义务”或者“过失”。第三种要提到的是这样一组判决，其中如肯定了违反交通法上的义务和结果之间案件理论意义上的因果关系，但是，否定了违反义务和结果之间相当的或者法律上的因果联系。第四种观点也存在一组这样的判决，其中否定了结果的“可避免性”，如最高法院的黄色信号案。把这个问题作为追问“过失”和“结果”之间关系处理的观点，在其他客观归责的判决中也有，在这些判决中并不涉及合乎义务的选择行为。

在所谓的“高速路挡车案”中，最高法院确认了“过失行为”，即作为被告人行为的不小心（不谨慎/细心/当心）挡车，和死亡结果或者被害人的伤害之间的因果联系。被告人让大货车停于高速路的第三行车道，对司机实施了暴力。过后，被告人开车走了，货车司机还必须在那个地方停上几分钟，为找到丢失的车钥匙。在这期间跟在后面的车撞上了大货车。司机和车上的三个同乘死亡，另一个人受伤。在这个判决中，最高法院肯定了这种“因果联系”。清楚的是。这里提到的不是条件理论意义上的因果联系，因为，这种因果关系无疑是存在的。在这个案件中，涉及的是过失行为的结果归责，这种过失行为，经过大货车和后车司机的过失行为在此期间的同时出现，导致了死亡或者伤害结果。

三、违反义务的意义和结果

1.违反注意义务或者违反行政规范

上面已经提到的危惧理论，作为过失之观察从违反“行为规则”出发，在特定的意义上有着正确的观点。这个理论没有提出正确的归责限制理论，相反，过大地扩大了可预见性的概念，这是成问题的。

但是，这里行为规则指的是什么？根据危惧理论，它指的是在具事故情景中的具体行政规定。但在日本，过失犯讨论中，过失犯的“违反义务”并不是指违反行政规定或者其他特别规范本身。而是在仅违反行政规定和违反注意义务之间做出了区分，通常，违反行政规定并不总是违反注意义务，而只是违反注意义务的表征。

理论上，过失犯的注意义务和行政法上的特别义务要做如下区别；特别义务的目的首先是实现行政目的或者实现井然有序的社会生活。此外，他还有避免由于事故损害所保护法益的目的。例如，交通秩序作为附随目的，交通秩序法（规则）有预防交通参与人交通事故情况下的伤害或者死亡伤害的目的，根据经验，这些交通事故可能是由于违反这些交通法，典型地造成的遵守交通法有利于预防一般的过失结果犯。但是，在具体案件中，遵守这些交通规定实际上有利于这样的目的，并不总是正确的。因此，人们必须在具体重要的注意义务和不重要的特别义务之间做出区别。

因而，重要的是，要怎样做才能够区分这两种义务的标准。在此，必须查明的只能是结果发生的危险的程度。在一般的特殊义务的情况下，结果发生的危险要从行为之前的角度仅系一般的观察。相反，对于过失犯，要具体检验，一种如此违反特殊义务的行为是否会产生这种具体的结果。只有一种与结果具体联系起来的违反特别义务的行为，才能说明过失犯违反注意义务。如果用黄色信号案来解释这一点，那么，这种不顾黄色信号的行为，并不是结果发生方面具体的危险，如果十字路口没有车或者路上没有行人。在最高法院判决的案件中，被告人违反特别义务的行为是违反注意义务的，因为从事后的角度具体看来，已经存在导致结果发生的这种危险。

2.注意义务与结果之间的关系

在违反注意义务和结果之间被看作必要的这种“关系”是指什么？它是行为人的行为对于结果的“因果关系”吗？或者说，因为假定的义务履行，这种关于存在与结果发生的“可避免性”吗？澄清这些问题的前提是，对于过失学理的体系性分析。而这种分析必须建立在对过失犯规范结构的正确理解之上。

四、可避免性的意义

最高法院在本文开始援引的案件中，否定了实质上属于过失犯前提的“可避免性”。根据古典理论或者新理论，并不排除最高法院否定避免义务之前提的可避免性。如前所述，最高法院肯定了可能导致死亡结果的“危险的驾驶方式”，即结果发生的“可预见性”。如果可预见性有了，那么，在违反注意义务之时，也就存在可避免性吗？因为，如果行为人基于结果可能发生的一般可预见性，采取了避免结果的必要措施，即停在了十字路口之前。如果所这对于避免结果是必要的，那么，这种结果可能就不会发生。因以基于定结果归此，在不少判决评论中，都肯定了注意义务的存在。

2.两种可避免性概念

不过，这种解释并不排除，否定作为注意义务的一个前提的可避免性。也有一些判决，其中否定了可避免性因而也否定了过失。

因此，在可避免性概念方面，有两种解释可能：作为注意义务一个前提的可避免性，或者和注意义务一样的一个其他特征的可避免性。后面的观点的前提是，出现了这种可避免性，之后，就能在第一个意义上肯定这种可避免性。这两个概念被标志为“事前立场的可避免性”和“事后立场的可避 免性”。

五、事前和事后视角的可预见性与可避免性

1.事前和事后的可预见性

迄今过失学理中的可预见性概念从两个问题中可以得到分析：其一，涉及的是判断标准，即人观，可预见性的判断基于人观：问题是，可预见性的关键标准是行为人还是普通人？另一个问题是，可预见性的对象是具体的因果历程或者结果，还是一般的因果历程或结果？对于后者的讨论，根据通说观点，有些具体的因果历程的基本关联或者粗线条的轮廓是决定性的。但是，围绕可预见性具体程度的讨论还必须予以分析，关键的是，以什么目的讨论这些标准；这个概念是注意义务的根据还是结果归责于行为人危险行为的一个标准。围绕这些问题的讨论，在日本刑法学上，还没有有意识地进行。当我们在危险制造和危险实现上判断危险与可预见性是平行的，那么，就要在事前立场的可预见性和事后立场的可预见性之间做出区分。注意义务前提意义上的可预见性，要在第一种意义上理解，即如果存在有些抽象的结果的可预见性，就足够了。作为结果归责前提的它，要在后者的意义上理解，即作为实际发生了的具体结果的可预见性。

2.两个可避免性的概念

与这两个可预见性概念相对应的是两个可避免性的概念。事前一可避免性的判断以预先的可预见性判断为前提：如在道岔案中，道岔上人的死亡，一般是可以预见的，就是火车司机没有采取如鸣汽笛和扳制动措施。道岔上的人的死亡的一般可避免性也是明显的，如果火车司机及时地采取了必要的措施。黄色信号案也适用这样的思想：如果被告人没有按照法律规定减速驶向十字路口，那么，与其他任何右面或左面来的车相撞，一般都是可以预见的。不过，在这个意义上的可避免性在下面的案件中可能被否定，尽管有一般的结果的可预见性。如果一个准备自杀的人突然从高速路旁的灌木丛跳上车行道司机的前方，尽管有他的死亡的可预见性，司机在撞上他前最后一瞬间并不能避免这个事故。

与此相对，事后的可避免性在事后发现的情况的基础上得以检验，并出现这样的问题，行为人是否本该能够避免这个具体的结果。在道岔案中，避免小孩的死亡是不可能的，因为不到两岁的小孩并不能够比较快地做出反应，即便火车司机及时地拉了汽笛或者扳了制动。对于最高法院的黄色信号案也是这样：司机一般能够预见到一个车子过来了，并且如果他减速了，他一般就能够避免这起事故。

但是，要否定的是，发生在后车上的具体死亡结果的事后可避免性，因为即使司机履行了注意义务，这种具体的结果也可能会发生。

3.作为犯罪论方法的事前和事后判断

通常，危险概念在犯罪论中有着重要的地位。根据我的刑法学理方法，一般是在考虑事前和事后危险判断的情况下来分析犯罪论的体系结构。这种方法叫作犯罪论的二元论理念。上文所述理念是这种思想在过失学理上的运用。

六、过失结果犯的行为规范和处罚规范（制裁规范）

1.行为规范和处罚规范

过失结果犯的犯罪构成要件由行为规范和处罚规范构成。这与故意犯不同。行为规范的重要性在于，它以法益保护为目的，以此来调整人的行为方式，这种调整通过预先写在不同犯罪构成要件的禁止行为方式得以实现（实施）。为避免禁止的行为方式，公民必须知道犯罪构成要件的内容。处罚规范的重要性在于，它是法律适用者，即法官的行为规则，如果这种行为规范没有实现其法益保护的任务，而且满足了处罚规范开始起作用的前提。这种犯罪构成要件由这两种规范构成。对于过失结果犯也是这样。（这也同样适用于过失结果犯。）

至于这种行为规范的意义，在德国刑法学上有两种观点：一是禁止危险行为理论，其二是禁止造成伤害理论。根据第一种观点，这种归责不是行为规范构成要件的特征，而结果归责属于处罚规范的部分。在我看来，正确的出发点应该是造成伤害理论。处罚规范起作用的前提是对于行为规范的完全违反。违反规范被看作禁止的结果无价，这种禁止的结果无价产生于所造成的不被容许的风险，因为，以法益保护为目的的行为规范的任务由此就失败了。

2.过失结果犯行为规范的结构

过失犯的犯罪构成要件作为行为规范，不仅以此方式作出要求：司机在行驶到设置了信号灯的十字路口前，有行政法上的义务，“你应该按照信号给出的指令而行为”，他更有刑法上的义务：“为了避免出现死亡的后果等，你应该谨慎行为”，也就是说，他承担着不去做造成后果的行为的刑法上的重要义务。行为人不能实施可能导致结果的危险行为。这里，这种行为叫作“违反规范的行为”或者是单纯的“规范违反”。这种违反规范的行为，虽然看起来是过失犯的“注意违反”，但是，这种行为还不是刑法上充分的“完全的规范违反”，因为，法益还没有受到侵害。只有当这种具体的结果事后归责于不予注意的、违反规范的行为方式，那么才产生这种“规范违反”。这种事后判断才能做出，因此，当这种事前视角的不注意行为，事后不曾是违反规范行为的实现，那么，这种规范还不被违反（破坏）。这种行为规范的违反，被叫作不同于“规范违反性”的“规范违反”。

3.违反注意义务行为有重要性吗？

比之实际上意味着行为规范失败的“规范违反”，过失犯的“规范违反性”并不那么重要。规范违反性，即过失犯的“违反注意义务”，指的只是在实体判断范围内可能予以否定的事后结果归责的一个前提。如此看来，围绕过失犯的“特殊规范”的讨论，在德国，只是对禁止“危险行为”的理论是重要的。根据造成侵害理论，这种规范违反性只是结果归责程序中的一个背景（一个场景）。

4.过失犯处罚规范的结构

过失的犯罪构成要件不仅由行为规范构成，也由处罚规范（制裁规范）构成，因为，过失的构成要件包含了能够以刑罚处罚过失结果犯的前提。行为规范的完全违反是处罚规范的前提。

七、作为危险实现的事后的可避免性

一种形式的违反特别义务，还不是作为规范违反性的违反注意义务，对此，还需要从实体上来看制造结果危险的规范违反性。例如，拿违反《道路交通法（StvO）》来说，《道路交通法（StvO）》要求，十字路口红灯时要停车，还不是对于过失结果犯所必要的违反注意义务，如果在附近的路上没有人或者车。这种违反注意义务与对于不注意的行为一般可以预见的某种抽象结果的可预见性是一样的。这与客观归责理论的“制造危险”是并列的（并行不悖的）。与此相反，事后的可预见性指的是客观归责论的“危险的实现”。追问违反注意义务与结果之间的“因果关系”实际上就相当于追问危险的实现。

作为一个过失特征的客观违反注意义务表现的只是客观归责论的一部分。对于过失犯，它没有自身的意义，而是在归责论中可以解决的一个特征。根本意义上的过失的功能只是可以居于罪责层面的个体（具体）的可预见性和可避免性。

八、结语

对于过失犯，首先并不问结果的可预见性，而是要问行为人行为时对应该遵守的不同的特殊义务的违反。和行政规定等一样，这种特殊义务并不是过失犯的所有“注意义务”。过失犯的特殊义务只包括在具体案件中，事前和实际看来，是能够防止造成结果发生的那些危险的东西。人们可以把这种特殊规范的违反叫作“违反注意义务”。这种违反行为规范的行为，虽然表现了过失犯的行为实施，但是，在未遂不予处罚的过失犯那里，它没有自己的意义。

客观的可预见性的内容可以分为两个部分：一是在抽象结果事先的可预见性的意义上的内容。例如，旁若无人的司机以不被允许的每小时90公里的速度在路上驶过，行人是否会死掉。如果是这种情况，那么，就要肯定结果发生的可预见性。二是制造了事前不被容许的被害人死亡危险的违反注意义务的行为，事后看来，这种风险确定是以造成了具体的结果的方式实现的。最高法院所要求的事后的可避免性不是别的，而是风险实现的判断。

在日本的司法实践中，“违反注意义务”、“过失的因果关系”和“可避免性”在客观归责论中，也就是要解决不被容许的风险的制造和风险实现的问题。根据新过失理论，违反注意义务与不被容许的风险的制造没有什么两样。纯粹的不被容许的风险的制造，虽然是像违反《道路交通法（St-vO）》一样的特殊规范意义上的“规范违反性”，人们在此，可能会说到“规范违反的行为”，但是，它还不是过失结果犯的“规范违反”（Norm-bruch）。违反规范不仅有处罚规范的前提的意思，而且有行为规范最终失败的意思。如果想谈“行为规范的违反”，就必定已经确定，这种制造的不被容许的风险已经以具体结果的方式得以实现。

来源：《刑事法前沿》第七卷，社会科学文献出版社2013年版，第131页-143页

作者：山中敬一，日本关西大学法学部刑法学教授

译者：樊文，中国社会科学院法学研究所副研究员