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近日，正在热映的春节档电影《第二十条》引发社会广泛关注，最高人民检察院连发影评，提到这不仅是一部法律题材的电影，更是一部属于每个人的生活片。该部影片从艺术的角度将刑法第二十条这个沉睡的条款激活在公众面前并引发热议，传递了国家支持正当防卫和鼓励见义勇为的信号，是一部非常难得的影视作品。作为一名执业十八余年的刑事辩护律师，深知刑法第二十条在司法实践中适用的难点与痛点，尤其是造成重伤或者死亡的防卫案件，防卫人通常会被以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，即使辩护人提出正当防卫的辩护意见，在司法实践中很难被采纳。从2018年“昆山反杀案”开始，通过司法解释和发布典型案例，很多案件在最高司法机关的积极推动下得到改判或者纠正，使得正当防卫条款在一些案件中得到适用。但上述案例也只是冰山一角，实践中仍有大量应当适用而没有适用正当防卫条款的案件尚未出现在公众视野中。期待该部影片的热议，能够影响并激发司法工作人员正确适用正当防卫条款的责任和担当，改变旧有的司法理念和司法惯例。

我国1979年刑法就规定了正当防卫制度，但在实施之初就受到严重挫折，尤其是在严打氛围中，认定正当防卫十分困难，立法初衷没有得到很好的实现。1997年我国对刑法进行了重大修订，正当防卫条款也在修改之列，一是将 “正当防卫超过必要限度” 这一表述修改为 “正当防卫明显超过必要限度”，加了“明显”二字，调整了正当防卫与防卫过当的界限；二是增设了无限防卫规定，即针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危害人身安全的暴力犯罪实行的正当防卫，即使造成不法侵害人伤亡的，亦不负刑事责任。

尽管如此，但司法实践中对于造成伤亡的防卫案件却仍然很少适用正当防卫条款，对被告人进行出罪。由于这类案件案情错综复杂、证据收集和认定较为困难，“谁死伤谁有理”“谁能闹谁有理”等现状和舆论环境以及案件考核评价对办案人员的影响和压力，正当防卫条款的司法适用并没有如立法机关所预期的那样有所改观，在实务中仍然成为了沉睡条款。 

对不法侵害人造成重伤或者死亡的防卫案件，司法实践中通常会以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，要么不被认定为防卫行为，要么被认定为防卫过当。在法律认定上，要成立正当防卫不负刑事责任必须同时具备防卫意图、防卫起因、防卫客体、防卫时间和防卫限度等条件，而在这些条件中，防卫时间和防卫限度的认定难度最大，也是最有争议的。实践中司法人员通常是根据证据反映出来的情景，在事后以冷静理性、客观精准的标准去评判防卫人，从而得出不是防卫行为或者防卫过当的结论。

一方面，在防卫时间上，正当防卫必须针对正在进行的不法侵害，这是法律共识，事先防卫和事后防卫都不是正当防卫。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定不法侵害仍在进行。在影片中，王永强为给女儿治病，找了刘文经借高利贷。因还不上钱，刘文经多次逼债，并用链条将王永强拴在院子里，甚至对其妻子郝秀萍实施强奸后还对王永强进行了羞辱，表示如果其还不上钱，今后还要继续强奸其妻子。后来打开铁链的王永强与刘文经厮打在一起，在看到刘文经要从车里拿刀时，王永强便回屋拿剪刀扎了刘文经二十六下，导致其医治无效死亡。在这个电影场景中，刘文经对郝秀萍的强奸行为和对王永强的非法拘禁行为虽然已经结束，但当王永强追出去与刘文经厮打在一起时，其还去车里取刀。结合刘文经一直以来对王永强一家实施的欺凌，刘文经是有继续实施侵害的现实可能性的，所以不法侵害并未结束，王永强是针对正在进行的不法侵害实施正当防卫。

另一方面，在防卫限度上，很多造成重伤或死亡的防卫案件，通常会被认定为明显超过必要限度，属于防卫过当，因此仍然要负刑事责任，只是在量刑上被减轻或者免除处罚。那么，应当如何认定防卫行为是否明显超过必要限度呢？实践中，司法机关通常都是从后果进行倒推的，在影片中，王永强用剪刀刺了刘文经二十六下，是正当防卫还是明显超过必要限度的泄愤？在法律认定上，要求综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情景，结合社会公众的一般认知作出判断。在影片中，王永强自己被锁，妻子被强奸，其当时处于恐惧状态中，看到刘文经还要去车上拿刀，立足在他当时所处的情景，其不可能像机器人一样冷静地算出应该用剪刀刺刘文经多少刀才能阻止可能带来的不法侵害，且从伤情来看，26处中只有两处是致命伤，只占7%，不能认定为明显超过必要限度。

无独有偶，在本人办理的一起造成死亡结果的防卫案件中，防卫人在被携带刀具且具有很强身体优势的不法侵害人压在身下搏斗时，防卫人夺下刀扎向不法侵害人。公诉人发表公诉意见时认为，防卫人当时既然已经夺下了刀就应当直接扔掉刀而不是扎向不法侵害人，如果当时扔掉了刀，悲剧就不会发生。本人在辩论时表示，如果公诉人自己换位到当时的情境，自己还被不法侵害人压在身下的情况下，好不容易夺下了刀，你是用刀反击逃离还是把刀扔掉任由不法侵害人继续侵害？罗翔老师说：“法律中没有理性人，只有有血有肉的一般人。我们都是不完美的一般人，因此要身临其境带入防卫人的立场，不要对防卫人过于苛责。”司法人员如果不综合考虑案件发生的整体过程，不结合一般人在当时类似情境下的可能反应，不充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，最终就会导致认定的错误。

在造成重伤和死亡结果的防卫案件中，除了在事实认定、证据收集和法律适用上存在较大难度而导致很难被认定为正当防卫外，在司法实践中还存在法外因素造成的负面影响。在影片中，刘文经被王永强用剪刀刺伤住院后死亡，刘文经亲属纠集村里的人将放有棺柩的车堵在检察院门口，给检察院施压要求将王永强尽快起诉到法院，这是现实的缩影。在防卫案件中，不法侵害人因为被正当防卫而产生重伤或者死亡的后果，从而也成为了一定意义上的被害人。如果司法机关认定防卫人为正当防卫不负刑事责任，被害人一方往往会到司法机关闹腾或者上访，甚至有的扬言要报复司法人员，采取扰乱办公秩序等非法手段向办案人员和司法机关施加压力。在这种情况下，很多司法机关迫于压力而不敢适用正当防卫。

陈兴良教授在《政治与法律》（2019年第8期）发表的《正当防卫的司法偏差及其纠正》中就提到，“目前在我国司法实践中，对正当防卫认定存在较大影响的是维稳思维。如果把维稳界定为维护社会秩序，包括公共秩序，这当然是司法活动所追求的正当目的。然而，现在对维稳存在理解上的一定偏差，这就是以涉讼上访率作为维稳的指标，同时将这种意义上的维稳作为考察司法活动社会效果的重要指标。为此，司法机关根据重伤或者死亡后果认定为犯罪是最为简单的结案方式。长此以往，司法机关在维稳思维的指导下处理正当防卫案件，在司法活动中对各方当事人不分是非，只是根据重伤或死亡结果认定犯罪的做法，使正当防卫制度形同虚设。”此外，陈兴良教授还在文中指出，司法机关内部的案件考评机制对正当防卫案件的处理也带来较大的负面影响。 案件考评机制是指根据办案结果对办案人员进行优劣评价，以此作为奖励和升迁的重要参考指标。在对司法机关办案人员的具体考核中存在一种倾向，就是简单地将对案件改变定性或者改变量刑设定为负面指标，这对办案人员造成不利后果，也扭曲了公检法机关之间的关系。

在影片中，公安机关认为认定王永强故意伤害致人死亡是没有问题的，移送给检察院审查起诉，如果案件被不起诉，也会影响到对公安机关的案件考评，虽然影片没有深入揭露这个问题，但这也是一个非常现实的问题。在实践中，为了不影响司法机关或者办案人员的考评绩效，很多原本依法应当认定为无罪的案件，都通过酌定不起诉、判处缓刑、降档量刑、实报实销，或者撤回起诉等和稀泥的方式内部消化，有的还甚至称之为“智慧”处理。这种做法，对于司法机关算是了结了一桩案件，但对当事人而言，却可能是漫长的一生的影响。在影片中，公交车司机张贵生因出手解救被流氓欺负的女乘客而遭受围殴，在围殴过程中因反击不法侵害致人颅骨骨折，最后以故意伤害罪被判刑，虽然韩明表示已经尽力让其判得很轻并且还帮他找工作，但司机出狱后仍不断上访，为了满足女儿对公平正义的呼唤，在最后一次上访途中因车祸身亡。

因此，认定正当防卫除了要转变司法理念和司法规则外，还要摒弃维稳思维的影响，要防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神，让司法有力量、有温度，让司法回归本源、捍卫公平正义。同时，还要优化司法机关考评机制的指标，正如陈兴良教授所言，对于法律适用，尤其是复杂案件的法律适用，不同司法人员和不同司法机关之间存在不同看法，这是十分正常的。在这种情况下就不能因为法律适用结果的改变而对司法人员和司法机关的案件考评产生不利后果。司法机关的案件考评对于司法业务活动具有导向功能，是值得肯定的，但指标的设置应当更加合理和人性化，要符合基本的客观规律，不能机械地进行一刀切式的考核。

影片《第二十条》展现了检察官韩明的内心成长，从他的视角呈现了从不敢适用、不愿适用到依法适用正当防卫制度的过程。起初，韩明列举了一系列类似王永强案且都已经被判刑的案例，告诉吕玲玲以前的案子都是这么办的，面临着领导的压力以及个人转正等现实问题，韩明不敢也不愿适用正当防卫，沿用司法惯例最不容易出错，即使出错也不是其个人的责任，因此，按照公安机关的认定将案件直接起诉到法院对其而言是最安全也是利益最大化的做法。如果不是三年前韩明将见义勇为的公交车司机办成故意伤害案，亲眼目睹司机因上访而出车祸身亡，并且无法面对司机女儿的质问；如果不是因为自己的儿子见义勇为反被人告了，要被拘留，可能影响上大学，到处求助无门，最后妻子还因此被行政拘留；如果他没有深感见义勇为者的无奈和一个案件对整个家庭的影响，放在现实中，他在听证会上可能不会说出那段振聋发聩的不起诉意见。

虽然韩明在检察长和副检察长都在场的听证会上进行的慷慨陈词与现实有些脱节，但导演用艺术的手段呼吁更多司法人员转变司法理念，从机械套用法条和僵化参考既往判例中解脱出来，顺应人民群众新需求，提高执法司法水平的做法也是值得肯定的。在最高人民检察院的影评中，检察机关的官方专业观点也肯定了韩明的做法，认为韩明是检察机关司法理念转变的一个缩影。

我们期待着像韩明这样的检察官越来越多，除了需要整体环境司法理念的转变外，司法人员个体的勇气和担当也更需要被肯定与弘扬。在整个影片中，最令人动容的应该是检察官吕玲玲与韩明的那场对话，面对韩明找来的既往判例并说以前的案件都是这么定的，吕玲玲的那句质问：“你觉得这些都对吗？”，对于郝秀萍为什么跳楼，她说“是因为她的绝望，对法治的绝望，对公平的绝望、对我们的绝望，如果我们不能够拯救一个绝望的母亲，如果我们不能够让这个母亲重燃希望，我们有什么资格穿上这身衣服？”“我们办的不是案子，是别人的人生啊！”在司法实践中，很多司法人员把案件办成了冰冷的逻辑，并不是他们不知道不合情不合理，而是他们没有去改变的勇气和担当。作为司法人员，应当动态地、辩证地理解法律的实质和时代的变迁，不断用常情常理常识来校正司法理念，这是需要勇气的。就像刘哲检察官所言，我们应该珍视和保护这种司法勇气，不能让他们也遭遇不公，这样才能保护这种司法创造力和司法活力，才有动力去推动司法理念的进步。司法作为政治体制中的重要组成部分，在推进国家治理体系和治理能力现代化过程中占有重要的地位，这就要求司法机关准确把握法治现代化的内涵和要求，从时间纵向的维度展现推进中国式现代化的司法担当。

从艺术的角度而言，影片《第二十条》将现实主义与理想主义进行了融合，影片揭露了很多现实问题，发生的案件也融入了现实真实案例的片段，为老百姓树立了爱民、亲民、护民、为民的正面的检察官的形象，不管是作为公民还是刑辩律师，我们都希望这种正确适用法律，追求公平正义的检察官越来越多，这个社会将会更加美好。但在司法实践中，受传统司法理念的影响，很多办案思维并未改变，对案件的考核机制和大环境还未改变，我们也不能期待现实中总能出现韩明，也不能期待韩明在今后办理的每一个案件中都能如此勇敢和担当。因为剧情设计的需要，我们可以在影片中缺失辩护律师，但在司法实践中不能缺失辩护律师。根据刑事诉讼法的规定，公、检、法人员，既都是犯罪的追诉者，也是无辜的保护者，既要重视有罪的证据，也要重视无罪的证据，这是理想的状况，但在司法实践中，真正能将两者完美兼顾还是很难做到的。根据现有的法律规定，王永强是检察机关批准逮捕的，一旦作出不起诉决定，还将面临国家赔偿，检察官又将如何面对案件的考评、面对领导、被害人、公安机关、法院等方面的压力和影响。在听证会上，韩明当着检察长和副检察长的面，公然改变原来起诉的意见为不起诉，这个恐怕只有在影片中才能出现。即使放在影片中，如果没有司机张贵生出车祸死亡和自己儿子见义勇为导致妻子被拘留等事件的影响，韩明是否、能否会将原来起诉的意见改为不起诉也不得而知。

因此，对被追诉人合法权益的保护不能完全依赖于司法人员，而更需要高度重视辩护律师的力量，因为辩护律师的责任就是为被追诉人提出无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护他们的诉讼权利和其他合法权益，辩护律师是完全站在被追诉人的视角依照事实和法律提出对他们更有利的辩护意见，保护他们的权益。从很多案件的平反和改判来看，都离不开辩护律师的身影和努力。辩护律师与司法人员不是对立的关系，而是法律职业共同体，良好的辩护意见，也有助于司法机关在海量案件处理中更能有的放矢，也有利于形成合力，更好地维护公平与正义。

结 语

《第二十条》上映后获得观众的好评和热议，很重要的原因就是影片充满了正义感和共情点，让老百姓感觉到了法律的温度，也让大家感知到了法律与老百姓的情感不是无关的、更不是对立的，就像韩明在影片中所说“法律的权威来自老百姓最朴素的情感期待”。所以处理防卫案件要坚持情理法的统一，在认定是否构成正当防卫、是否防卫过当以及对防卫过当裁量刑罚时，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，这也为辩护律师在代理这类案件提供了新的思路，努力让处理结果符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。

来源：大成辩护人

作者：娄秋琴，北京大成律师事务所高级合伙人