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编者按

行江

安徽大学法学院副教授

 我今天就不是学界了，我是律师界。有这么多的大律师，我就是个小律师。小律师、大律师怎么来界定？我想，有情怀的都是大律师。我需要有更大的情怀。

 认罪认罚从宽处罚制度，其实从一开始我就是有抵触情绪，包括现在的企业合规。但作为一项新的制度，从不完善到逐步成熟，需要有一个艰巨长久认知过程的阵痛期。从这么多年的认罪认罚来看，我们积累了一些经验，取得了一些好的成果。

 但是对我来说，办过一些案件，总觉得现在的认罪认罚从宽制度施行后，对我们律师的要求越来越高，不是代理案件越来越简单了，而是越来越难了。有的时候我感觉代理案件中，当事人认罪认罚是不是认错了、认早了？两个真实案例。一个是我到合肥市某法院开完庭后，一个法官认识我，他说对我说：此类案件你们认罪认罚了，我还以为你不认罪认罚。另外一个案件，在某区法院，法官也说过同样的话。两位法官如此的问话，把我搞得都不知道什么时候该认罪什么时候不认罪。当然了，法官也可能有推卸责任的意思。

 认罪认罚从宽制度后案件真的不好做。我代理的案件，有成功的认罪认罚，最后给被告人减轻处罚了。但是也有失败的教训。有的时候，法院的判决与我们的预期还是比较大的。为什么会这样？我想，可能有如下的原因。

 有的时候我们对认罪认罚量刑规则理解不足。对于同一案件，检察院与辩护律师对于怎么减，减多少等方面，认识有不同的差异。如我们现在认罪认罚中什么是量刑起点，量刑起点是一个点还是一个幅度？确定的是不是准确？如交通肇事罪逃逸的量刑幅度是3至7年，但是它的量刑起点幅度是3至5年，不是3至7年，那么量刑起点我们是不是能把握清楚？起点把握住后基准刑怎么来判断？如自首是可以从轻也可以减轻，立功也是。那么问题来了，什么时候从轻什么时候减轻？我们搞得清楚吗？我办过的大部分案件自首都是从轻。但是我也办过减轻的案件，降一档，而且是一个职务犯罪。一个淮南文体局局长，受贿金额为60万。承办检察官量刑建议是4年，如果认罪认罚，量刑建议3年多一点，不认罪认罚的话就是4年。我和被告人考虑半天，认为还有自首这一情节，没有自首至多判处4年，有自首最起码应该再轻一些，量刑建议从轻的太少了，就没有认罪认罚。后来法院的判决是降了一格，对被告人判处2年6个月。其他好像自首没有降格的。自首的大部分情况就是20%。20%好计算，重罪10年以上，基准刑在没有特殊的情况下，既遂是12年，12年降20%，就是2.4年。2.4年从轻，最轻不就是10年吗？我大体能判断出来。但是立功的话，立功是不是可以从10年降到7年8年了。也没有法律规定立功不能降一档。在某区一个案件，被告人有立功表现，当时我就跟被告人说不认罪认罚，我们赌一把，假如最终判8、9年不是很好吗？最终判了12年。当然我也和当事人已经充分沟通了。这个案件体现出我们对立功自首能减多少，把握不是很清楚，对这个问题我们比较焦虑。

 另外，目前的量刑指导意见中是23个罪名。那问题来了，486个罪名，除了23还有这么多的罪名，量刑并不是很精准。如开设赌场罪，网络赌场30万，再往上金额多少的规定没有，到底是400万还是300万？这样造成我们协商的基础并不是特别明确。

 再次，认罪认罚从宽制度中控辩双方不能充分“协商”，当然有法律规定问题，也有人员素质的问题。还有一个问题，比方说按照规定是30，20，10，也就是侦查阶段量刑是30%，在审查起诉阶段20%，在法院的当庭阶段是10%，那问题来了。在侦查阶段，犯罪嫌疑人认罪认罚之后只是在告知书上载明认罪认罚了，但是审查起诉之后，包括审判阶段能给行为人降低30%吗？不可能减30%的。10年30%减给你减到7年，就算不给你降一格，3年到10年，判你7年，那怎么可能？自首才降40%，是不是？所以说30%，20%这些只是一个大体的概念，它并不是精准的数。在审查起诉阶段可能20%能保证，给最大限度20%，但也有的达不到20%或者达不到10%。这也就是为什么有的行为人，在侦查阶段认罪，而在判决后认为自己判得太重，后悔认罪认罚的原因。我们总是很焦虑，就是不能把握这个到底什么时候降多少，怎么来降？基层的一些检察官业务水平确实不高，并不能准确把握量刑中的连乘、连加问题。要求精准量刑，首先检察官能不能给我们一个精准的量刑。其次，如果我们不同意检察院的量刑建议，我们的律师能不能提出不同意的详细理由，我们律师有没有这个水平？这是我比较焦虑的一个事情，不能完全达到协商。协商要平等的平台上的协商，水平首先要一样。水平有的高、有的低，理论水平和实践水平差异很大的话，就很难协商了。所以说认罪认罚之后案件越来越难做。

 认罪认罚从宽制度一些程序上的问题，我认为目前还不是特别重视。我讲一个真实案例。案件协商之后，特别是轻罪的案件，当事人一直在外面也没请律师，或者没有请社会律师，之后送到法院，检察院也建议缓刑。开庭后法院给被告人发一个社区调查，社区调查对象可能发的也不对，应当发到被告人的经常居住地，法院发到了户籍所在地。户籍所在地说这个人不在我们这里，我们不建议缓刑。法院收到之后直接给检察官说你们改，我们不愿意给他做缓刑。然后检察官就给他改了。检察院同意修改量刑建议之后，第二天就判了。被告人很高兴等着法院判缓刑，但是等来的是实刑的收监。什么问题？按照相关规定，既然没有重大问题，法院不应该推翻控方和辩方原来达成的协商。我们认为，如果法院要改变控辩双方达成的协商，应该通知一下律师。辩方有权利知道法院改变的具体理由。法检两家协调好了，快活、省事了，把辩方晾到一边，被告人也感觉被欺骗了。

 大家提倡呼吁二审阶段应该开庭，我认为二审开庭、不开庭最大的问题是二审能不能改判，怎么改的问题。二审民事案件和刑事案件很重大的区别是，民事案件裁判规则随性太大，所以你会发现很多民事案件一审这样，二审180度翻转，刑事案件有这种情况吗？很少，几乎没有。说二审为什么不开庭，因为法院觉得没有重大问题，我们不会改的，判3年和4年有多大区别呢？再说中国的程序问题也不是很受重视，只要认为真犯罪了，程序那是小问题。现在二审要开庭了，二审开庭之后你能起到什么作用？二审认罪认罚，原来在法院给的是10%，二审开庭了再认罪认罚能给减多少呢？也就是10%。10%影不影响整个案件判决？当然从理论上讲，在申诉阶段都可以认罪认罚，别说你二审阶段。但实际上能不能起到作用，这个可能也是个问题。

 整体来说对有些案件我觉得是要认罪认罚的。原来在没有认罪认罚从宽制度的时候，我就算不认罪认罚，也不会被重判。但是现在有很大的不同。你不认罪认罚，法院会重判。现在问题来了，不认罪认罚给重判，认罪认罚给轻判，有很大问题。对年轻律师包括对我们来说要非常慎重。有的时候有些案件我觉得需要认罪认罚。但是认罪认罚有一个重要问题，就是律师要保护好自己。一定要在认罪认罚之前给当事人做一个笔录，告知认罪认罚之后会出现有几种可能，不认罪认罚会出现的可能。如果没有充分告知你的当事人可能出现的不同结局，判决后律师与当事人及其家属之间会有很大的纠纷。我代理的一个案件，原来没有认罪认罚从宽制度时，证据上肯定是无罪的，但是可能一审很难认定无罪。那么这个时候行为人就会非常难以决断，到底认罪还是不认罪？认罪很快就能出来，如果不认罪，一审判决上诉发回重审再上诉，估计要持续三、四年时间。此时当事人就选择我到底认不认，律师只能给他出建议，不能指导当事人怎么搞。我那个案件也没有指导他，判决后我认为当事人应该满意。但当事人非常不满意，经常纠缠。我们律师一定要在程序上保护自己。现在认罪认罚之后对律师的压力是比较大的。我就讲这么多，不当之处还请多多指正。