尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

张雨

北京尚权律师事务所合伙人

北京律协商事犯罪预防与辩护专业委员会委员

尚权毒品犯罪与死刑复核辩护部主任

期盼了很久的《昆明会议纪要》终于出来了，虽然不是官方公布出来的。迫不及待地抓紧学习了一下，进步固然是有的，但也同样有遗憾，今天就先就存在的遗憾和大家吐吐槽。

一、传说中的纯度极低的新型毒品量刑问题没有作出规定

 这几年随着毒品犯罪形势的发展，毒品的种类也日益复杂多样，导致出现了很多毒品含量极低的新品种，这其中最有代表性的就是“上头电子烟”，其烟油呈液态，所含的毒品成分合成大麻素类物质ADB-BUTINACA的含量通常只有百分之几，甚至百分之零点几，如果按纯度折算其毒品数量往往很低，只有几克，甚至零点几克。但按照《刑法》的要求，毒品不按含量折算，可如果据此处理，就会造成量刑畸重，因为ADB-BUTINACA与海洛因的折算比例为2：1，也就是说在不进行纯度折算的情况下只要贩卖20克以上“上头电子烟”烟油，就要被判处七年有期徒刑以上刑罚，如果达到100克就可以判处十五年有期徒刑甚至无期徒刑。但如前所述，这种烟油毒品纯度极低，其中的主要成分并不是毒品，这样一种判决结果是把其他非毒品物质也都默认成了毒品，造成量刑严重失衡，违背罪刑相适应原则，对被告人更是极其不公。

 此次《昆明会议纪要》出台之前，对此类案件如何判处各地作法不一，有机械坚持不按纯度折算坚决予以重判的，但也有不讲理由直接在法定刑减轻处罚的，还有比较聪明的法官会给被告人找一个似是而非的法定减轻处罚理由予以减轻处罚的。此前更盛传此次《昆明会议纪要》会对这一问题作出专门规定，以解决司法实务中这一难题。但遗憾的是，此次下发的正式文本中却对这方面没有规定，这导致在以后的案件处理中，这一争议将会继续存在，各地仍然会自行其是，造成判决混乱。

二、仍未能对毒品犯罪的既遂标准问题作出规定

 关于毒品犯罪既遂标准问题至今在国家级的法律法规等规范性文件中未作出任何规定，只在山东省的《山东高院刑一庭关于毒品犯罪案件常见问题裁判指引》、江苏省的《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》等地方公检法出台的地方性规定中有相关内容。犯罪未完成形态在实务中大量存在，更对被告人的量刑非常重要，而在毒品犯罪中更尤为重要，甚至决定着被告人的生死。

 毒品犯罪实务中，尤其是贩卖毒品罪，形势纷繁复杂，各种贩毒方式花样百出，导致学理上各种观点莫衷一是，而实务中出于严打毒品犯罪的需要，则是不惜扭曲认定犯罪既遂的传统标准，唯重是举，极大地压缩了未遂存在的空间，将毒品犯罪既遂的认定标准搞得模糊不清，乱七八糟，甚至只要是既遂与未遂有争议的时候一律认定为既遂，致使很多在其他种类犯罪中会很容易就被认定为未遂的情形在毒品犯罪中却被认定为了既遂。

 而据说早在2008年起草《大连会议纪要》时，最高人民法院就曾打算把毒品犯罪的既遂标准问题写进去，但终因争议太大，各方意见不一，无法达成一致而放弃，而直到本次会议纪要这个问题仍然没有解决，甚为遗憾。

三、毒品替代品问题未作出规定

 由于国家加大对毒品犯罪的打击力度，特别是在三年疫情之下，导致不管是国内的还是国外的毒品来源都受到了极大的限制，一时间国内毒品市场上严重缺货，国内毒品价格更是打着滚儿地往上翻。但毒品对吸毒者来说又是“刚需”，没有毒品可吸是度日如年的，于是一些买不到毒品的吸毒人员就打起了并未列入管制目录，但也能起到毒品功效的麻精药品的主意。这其中最具代表性的就是依托咪酯，此前还有“笑气”，今年7月份刚被列入管制的曲马多复方制剂在列管之前也是如此。这些东西就属于毒品替代品。

 我们知道，尚未被列管，但却有毒品功效的麻精药品其实还有很多，这些肯定不属于毒品。但列管总有滞后性，要等这种新型的毒品替代性被吸毒者广泛用作毒品，形成了一定的社会危害后才能被列管，而不能只要有毒品功效，即便无人将其作为毒品吸食也要列管，否则将对我国的医疗、化工等行业造成严重打击。

那么在一种麻精药品已经被吸毒者作为了毒品替代品，但又尚未被列管时，相关行为该如何定罪量刑，是构成毒品犯罪，还是构成非法经营罪，亦或是妨碍药品管理罪，再或者是什么其他罪等，在实务中也存在较大争议。此前也有传言说新的《昆明会议纪要》会对这一情况进行专门规定，但可惜正式文本出来后也是只字未提。

四、对毒品与药品区分问题的规定尚不够完善

 这次的《昆明会议纪要》对毒品与药品的区分问题，也即对于被用作治疗疾病用途的列管麻精药品不应视为毒品，相关行为不应认定为毒品犯罪问题作了一个明确的规定，这无疑是巨大的进步。在近几年间，武汉“绝命毒师”张正波案、“毒贩母亲”案等新型毒品案件都引发了巨大的争议和社会关注，而这次的《昆明会议纪要》则是在以往这些案件的裁判规则基础之上，作了一个归纳总结。

 但不得不说，《昆明会议纪要》的规定并不完善，对于其中争议最大的，也是现实中出现最多的一种情况却选择了避而不谈。而这种情况正是张正波案作出重审二审裁定的最终理由，即对于不属于非药用类的麻精药品，如果查不清去向、用途的，不能认定为毒品，也不能构成毒品犯罪，只宜认定为非法经营罪。这一理念在《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》中也没有载入，但是在起草《武汉会议纪要》的最高人民法院法官所写的指导性文章《<武汉会议纪要>理解与适用》中则有明确的内容，即：实践中有的被告人向不特定对象贩卖麻精药品，如果没有证据证明其是向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖的，根据有利于被告人的原则，一般不宜认定为贩卖毒品罪。

 要知道这种查不清涉案麻精药品去向、用途的情况在现实中是广泛存在的，特别是在销往国外时，根本不可能查清这些麻精药品在卖到国外后到底是被用作了药品还是毒品。但遗憾的是，最高人民法院在这点上还是太保守了。

五、“只限于工作适用，不得在媒体上刊登”的要求太不合理

 最后一点，也是最为让人意难平，让人不理解的地方。就是为什么《昆明会议纪要》这样一个在司法实践中起着重大指导意见的文件却不能在媒体上刊登？

 这次的《昆明会议纪要》，并不是官方正式公布的，而是从微信群里流出来的。后来有律师把这个纪要发到了朋友圈里，结果第二天就显示因为违规已经不能打开了。而这个纪要的第一页更堂而皇之地写着“只供内部适用，不得在媒体上刊登”，意即不能公开。这与国家加大禁毒宣传的精神相悖，更与司法公开的精神想悖，且有神秘司法之嫌。难以想象，作为最高审判机关的最高人民法院竟然会干出这种事来！

 此外《昆明会议纪要》的第一页还写到“我院此前印发的有关毒品案件审判工作的会议纪要，不再适用”，那也就是说原来的《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》从2023年6月26日起正式作废了，而更早的《南宁会议纪要》早在2008年就已经废止了。这就意味着如果这个新的《昆明会议纪要》没有流出来的话，就会造成旧纪要不管用了，而新纪要律师们却看不到的尴尬局面，那律师们还怎么办毒品案件，说好的法律共同体呢？

 但这却不是最高人民法院第一次这么干了，比如2019年的《办理毒品案件收集与审查证据若干问题的意见》，也同样是由最高人民法院起草，最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同印发的一部关于毒品犯罪证据的重要法规，但同样是至今仍处于不公开状态。这就造成了毒品案件可能会出现这样一种极其尴尬的“三不公开”状态，首先是涉及案件事实认定的最重要、最关键的技术侦查证据不公开，其次是关于如何收集和审查相关证据的法规不公开，最后是据以对事实、罪名和量刑作出判决的关键规定《昆明会议纪要》不公开，那律师们还辩什么呢，你们公检法自己玩去吧！虽然这种情况不是每个毒品案件中都会存在，但这三种情况都齐具的情况却完全可能出现在同一个毒品案件中。

 相当初，《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》印发的时候，都是不但公开，而且最高人民法院的起草该纪要的法官们还通过各种培训班对纪要内容大讲特讲，宣传解读，而在理应法治更加进步的今天，怎么在法律法规公开的问题上反而会退步了呢，我想了好几天都想不明白！

 虽然最高人民法院的会议纪要严格来说不是法律法规，甚至也不是司法解释，但其在办理毒品案件这一领域的重要指导意义不亚于任何一部最高人民法院颁布过的司法解释，就以往的《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》来看，其对各级法院审判毒品案件完全是起到了教程式的指导作用，此次最高人民法院对《昆明会议纪要》却采取了不公开的态度实在不应该！

 以上笔者花了大量篇幅吐槽了本次《昆明会议纪要》中的不足问题，但可喜是，本次《昆明会议纪要》更多的是进步，在后文中笔者将进一步为大家解读《昆明会议纪要》的进步之处，敬请期待！