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　　摘要

　　数据时代催生的网络场域已经打破传统的水陆空三大管辖场域形成第四管辖场域。传统犯罪在网络场域中异化形成新型跨境犯罪，各主权国家在主张刑事管辖权以有效打击犯罪上面临管辖权适用竞合、管辖规则适用冲突等挑战。司法实践中扩张性属地管辖理论的泛化适用、跨境调查取证程序的标准缺位、保护管辖原则中双重犯罪条件的限制是构成网络跨境犯罪刑事管辖权困境的三大主要成因。完善数据时代我国网络空间跨境犯罪的刑事管辖权，需要以风险预防和现实需求为导向，在立法上创新网络跨境犯罪的刑事管辖权范式，在司法上建立明确的刑事管辖冲突解决规则以及规范的跨境刑事司法协助路径。

　　关键词：网络空间；新型网络跨境犯罪；刑事管辖权；国际刑事司法协助

　　数据时代的跨境犯罪在网络空间中异化出与传统跨境犯罪大相径庭的犯罪类型。依托网络空间的跨境抽象属性，一国领域内的普通犯罪行为实质具备了跨境犯罪的实施场域。越来越多原本难以在跨境场域内实施的，如诈骗、盗窃等普通犯罪，借助网络场域的无限性和流通性，最终均异化为新型的跨境犯罪，犯罪危害性呈几何倍加剧。这类异化的网络空间跨境犯罪打破了传统犯罪中单一犯罪对象的限制，使得网络中的任何一个环节或者所有环节均有可能成为其实施犯罪的犯罪对象。同时，受到以国家为中心的国家治理模式的影响，主权国家的刑事管辖权具有明确的物理边界，这与网络空间特有的抽象边界之间属性相悖，从而导致网络跨境犯罪在实施空间上的难界定与刑事追责上的有界限之间的矛盾愈发激化，最终产生难以有效遏制猖獗的网络犯罪活动，并且严重时可能危及相关方国家主权的消极局面。

　　一、异化：新型网络跨境犯罪的刑事管辖挑战

　　在数据时代，由于信息技术系统和法律系统之间的发展差异，网络场域中的跨境犯罪已经超出了联合国所界定的几类传统意义上的跨越国家司法辖区的犯罪。这种不仅仅将网络作为犯罪媒介或工具，而是融合网络因素诞生的全新跨境犯罪形态已经逐渐成为当前全球范围内跨境犯罪中的主要犯罪形态。

　　（一）新型网络跨境犯罪的主要特性

　　新型网络跨境犯罪的犯罪形态、犯罪对象以及犯罪结果，均对传统意义上的刑事管辖规则构成了挑战，难以通过特定主权国内的刑事法规范进行规制。

　　1.畸变的犯罪形态

　　据最高人民检察院网上发布厅统计，我国网络犯罪活动跨境化趋势明显。“截至2020年，我国利用暗网或境外通讯软件实施的网络犯罪案件同比增长近70%，出境实施网络犯罪的人数超过上年的2倍。”相应地，国内理论界对普通犯罪异化形成的新型网络跨境犯罪也愈发关注。为了明确理论界近年来重点研究的网络跨境犯罪的核心犯罪特征，本文借鉴哥伦比亚大学法学院中国法研究中心教授本杰明·利伯曼（Benjamin L. Liebman）等学者使用的对大量裁判文书进行聚类分析的实证方式，采用文献聚类法以中国学术期刊网络出版总库( CNKI) 收录的558篇研究网络犯罪为主题的SCI、 CSSCI 以及北大核心期刊论文为研究对象，运用CiteSpace知识网络分析工具从关键词聚类、时空分布、热点词凸显方面，绘制国内网络犯罪研究知识图谱，根据关键词和关键词频次高低分布来研究该领域发展动向和研究热点。

　　本文运用Citespace学习工具将每个时间切片内发文频次域阀值设为 50 (TopN =50)， NodeTypes (节点类型) 设置为“keywords”,最终绘制成257个节点、316条连线的关键词共现知识图谱 (见图1)。“在Citespace中，用模块值 (Q值)和平均轮廓值 (S值)来衡量聚类的效果。当Q>0.3时，表示划分出来的结构是显著的，当 S>0.5时，说明聚类结果是合理的。”图1中显示的Q值约为0.97，S值约为0.98，说明本文研究的关键词聚类结构显著，聚类结果合理，且S值均大于0.5，说明各个聚类内部具有较高的同质性。

图1:高频关键词共现信息分析图谱

　　图1中节点的大小表示关键词出现频次的高低，节点越大，关键词的字体越大，表示该关键词出现的频次越高。按照关键词出现的频次由高到低进行排序，发现除了研究网络犯罪构成、网络犯罪刑事责任和网络犯罪治理路径的各项高频关键词之外，“盗窃罪”和”电信网络新型违法犯罪”“电子数据”这类聚焦于网络犯罪形态的关键词也赫然在列。由此可见近年来，传统犯罪通过网络空间异化后形成的新型网络犯罪已经成为网络犯罪领域的研究热点，作为关键词在网络犯罪研究领域出现的频次相当高。这类新型网络跨境犯罪畸变的犯罪形态已经引起理论界较为普遍的重视。为更清晰的探究网络犯罪从2016年至2021年来的发展趋势和研究动向，本文运用Citespace关键词聚类的时区视图 (TimeZoneView)生成关键词时区线图 (见图2)，从时间维度呈现我国网络犯罪中犯罪形态的演化趋势。

　　从图2显示的关键词演变特征可见，在网络犯罪的研究主题下，由普通犯罪异化形成的网络诈骗犯罪、网络盗窃犯罪在2017年至2020年一直是理论界研究的热门，并且这类异化后的新型网络犯罪逐渐突破国家主权的物理边境，在网络空间中跨境蔓延发展，使得现有刑事政策难以有效遏制这类犯罪。从图2的关键词发展趋势不难发现，2019年开始网络空间治理和网络主权理论也逐渐浮出水面，新型网络跨境犯罪的刑事管辖权问题已经并仍将继续成为理论界研究的方向。

　　2.不特定的犯罪对象

　　新型网络跨境犯罪的犯罪对象为不特定的不同国籍和所在地的自然人或者组织机构。网络空间中的新型跨境犯罪的犯罪对象具有不特定性。尤其是有关公民个人隐私数据和国家公共安全方面的犯罪，其犯罪对象并非像传统犯罪一样局限于某个区域或者特定的自然人和组织机构，这类犯罪所针对的对象基数庞大，往往以网络技术为媒介，利用网络的无国界性和即时流动性，对全球范围内的自然人或者组织机构实施犯罪行为。澳洲警方成功破获的一起截止跨境信用卡盗窃案就是很好的印证。该案中的犯罪分子利用网络黑客手段，窃取大量的信用卡账户信息及密码来进行无实体卡交易(Card Not Present, CNP)或者生产伪造信用卡用于后续交易活动，澳大利亚联邦警察局高科技犯罪调查组布拉德·马登(Brad Marden)警司介绍案情时表示，该案件中犯罪分子获取的50余万澳洲公民的信用卡账号密码主要是通过网络黑客技术获取的。该犯罪团体通过网络技术手段非法入侵了澳洲本国境内100家商场、超市、加油站等小型商铺的计算机账户，在成功盗取系统中存储的账户信息后，在境外多个国家和地区进行转账取现，案发地覆盖中国、美国、韩国还有相当数量的欧洲国家。该案例也揭示出，当前网络空间中新型跨境犯罪已经打破传统犯罪中单一的犯罪对象的限制，可以将网络中流通的任何一个环节或者所有环节作为其实施犯罪的犯罪对象，不特定的自然人或者组织机构均有可能成为受害者而不自知，由此带来的打击难度和损害程度也愈发巨大。

　　3.难以估量的犯罪危害结果

　　原本犯罪结果仅仅产生于一国国内或者两个特定国家之间的普通犯罪在网络场域异化后，产生的新型犯罪形态其犯罪行为导致结果的严重性和破坏性将以几何倍数增长。在电信诈骗赌博领域，这类新型网络跨境犯罪屡见不鲜。据统计，2020年利用网络实施的诈骗和赌博犯罪已占网络犯罪总数的64.4%。2021年6月16日，公安部督办的“10.18”特大跨境电信网络诈骗案在四川高院正式宣判，该案在我国国内被害人达1500余名，涉案金额高10458.3052万元。去年9月，河北邢台警方连续破获的两起跨境网络赌博案中，均以境外设立的赌博网站实施跨境赌博，涉案赌资高达百万。2017年10月中国上海警方破获特大跨境信用卡诈骗案，涉案金额千万余元。通过上述真实案例可以发现，新型网络跨境犯罪产生的犯罪结果已经远远超过原本普通犯罪能够带来的危害和损失，其造成的损害结果巨大且资金流向复杂，难以精确计量和溯源。不但产生了巨大的经济损失，也严重扰乱了社会秩序，侵犯了公民基本人身权利，甚至还威胁到主权国家和地区的公共安全

　　（二）新型网络空间跨境犯罪面临的管辖挑战

　　1.网络地域交织造成的管辖竞合困境

　　目前我国在刑事管辖权方面采取扩张性属地管辖理念。即“行为实施地与结果发生地都是犯罪地，行为或结果有一项发生在本国领域内，就适用本国刑法。”据此理论对网络跨境犯罪主张管辖权时，只需要犯罪的行为发生地或者结果发生地满足“网络犯罪行为的服务器所在地、网络接入地、网站建立者、管理者所在地发生在我国领域内”中任何一项即可主张刑事管辖权。以网络赌博犯罪为例，赌博犯罪服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地在本国境内的，我国均可以对其主张刑事管辖权。进言之，在扩张性管辖理论下一旦我国成为新型跨境犯罪的受害国，无论是网络传输的过程还是传输的节点，只要涉及我国属地管辖原则规定的犯罪，我国均可以主张刑事管辖权。此种做法的本质是将原本依托主权国家物理边界设置的属地管辖原则较为普遍地适用于网络跨境犯罪中，以保护本国受害方权益。然而在司法实践中，新型网络跨境犯罪基于网络传播速度快、追踪定位难的特性，在传输过程中所覆盖的地理位置往往涉及多个主权国家和地区，并且在传输中无需经过各主权国家的同意，一旦发生问题，受害方、服务器或服务器运营商以及被告方等涉案方极有可能不在一个主权国家或地区。基于国家主权的基本原则，任何一个受侵害国均不会放任自己辖域内被规定为普通犯罪的行为，由于刑事管辖权缺位而难以救济受害方权益，纷纷在本国通过法律规范确立扩张性属地管辖权规则以便对相关犯罪进行刑事追责。在此趋向下，新型网络跨境犯罪其地域交织带来的管辖竞合将不可避免，而目前国际上对普通犯罪在网络空间异化产生的跨境犯罪尚未构建一个明确的责任领域。扩张性属地管辖规则的盲目扩张和网络空间的无界流通属性交织，在司法适用中不但难逃网络犯罪管辖权竞合的困境，还变相增加了网络跨境犯罪的打击难度。

　　2.法律定性不一引起管辖难题

　　除了网络地域交织引起的管辖竞合外，刑事司法实践中还存在由于法律定性不一带来的管辖难题。此处的法律定性不一，从刑事管辖权的角度讲，是指不同主权国家和地区由于刑事司法体制差异，对于网络跨境犯罪在刑法空间适用范围上的界定差异。在网络跨境犯罪中，属地管辖原则和属人管辖原则两大基本原则的刑法适用法在国际范围内基本上没有异议，差异主要体现在对保护管辖原则等补充性管辖原则的适用差异。实践中常出现某一主权国家或地区对网络跨境犯罪的犯罪行为依据保护管辖原则圈定刑法适用空间范围时，犯罪行为实施地牵涉的主权国家和地区并不认为这种行为构成违法犯罪，各国法律体系中合法性判定不一导致相关受害国对于这类网络跨境犯罪的刑罚制裁难以实现。在我国司法实践中，网络赌博犯罪较为典型的反映了合法性判定不一带来的管辖难题。特大网络跨境赌博犯罪不但犯罪金额巨大，犯罪手段隐蔽，而且在公安机关进行侦查时由于犯罪行为发生地、犯罪结果地对于博彩业相关合法性判定标准的不同，对于案件的侦查带来了极大的难度，为相关犯罪分子逃避法律责任提供了法律制裁的“避风港”“真空带”，为延伸发展的保护管辖原则的主张和适用带来了司法实践上的巨大障碍。

　　3.管辖冲突适用规则的困境

　　国际刑事管辖权冲突，是指在全球范围内，两个以上法域基于各自刑法关于空间效力的规定对特定刑事案件同时具有刑事管辖权，进而形成相互冲突的法律现象。面对网络跨境犯罪这一国际性犯罪形式时，多国都具有管辖权并且提出实际管辖主张，如何解决管辖冲突并实现管辖权是一个具有普遍意义的问题。有学者提出，“处理网路跨境犯罪管辖冲突，应按照先后行使管辖权的顺序，即领域管辖权、登记国管辖权、属人管辖权、保护管辖权、普遍管辖权的次序排列，其中领域（属地）管辖权的实际行使居于优先地位。”但是从目前各国实践看，对这一理论还缺少普遍共识和较高的国际认可程度。一些国家更加倾向于依照本国刑事管辖冲突解决规则对这类管辖冲突主张管辖权，较为著名的就是美国的“长臂原则”。一个典型体现就是2019年美国联邦贸易委员会（FTC）诉英国Cambridge Analytica数据分析公司案。美、英两国国均主张对该案进行管辖，理论上按照属地原则应当由英国进行实际管辖，但经过英美两国的政治博弈，英国最终放弃管辖权的主张，交由美国司法机关对该英国公司进行长臂管辖。这种解决方式一方面体现了美国这种“长臂管辖”原则其本身相较于属地管辖具有更强的政治依赖性；另一方面也说明管辖冲突解决的普适性规则的缺位将局限顺利化解网络跨境犯罪管辖冲突的地缘政治边界。由于国际范围内解决刑事管辖权冲突的有效机制并没有建立起来，目前国际社会上存在的“公平原则”“实际管辖规则”“优先管辖规则”等各种关于管辖冲突的解决规则，仍然多适用于政治体制和刑事司法体系相似的主权国家和地区之间。这种管辖冲突规则适用的“有选择性”在打击网络犯罪上将难以应对网络跨境犯罪其犯罪行为和犯罪结果的“无选择性”。

　　二、追溯：新型网络跨境犯罪管辖权困境的成因

　　现行的主权国家刑事管辖权理论在这类网络跨境犯罪的出现后存在诸多适用困境，犯罪人在犯罪行为实施时，充分利用了网络的“无国界性”和“无限延展性”，而在承担法律责任时，刻意强调了法律时空效力上的“国界性”。我国在面对这类犯罪时能够采取的刑事司法程序严重受限，在行使管辖权过程中各主体间难以达成一个合理的管辖界定。要化解此种管辖适用困境，有效规制网络跨境犯罪，需要追根溯源，对我国网络跨境犯罪管辖权困境背后的成因进行分析。

　　（一）扩张性属地管辖理论与司法适用的两重悖离

　　新型网络跨境犯罪结合了普通犯罪构成要件和网络因素从而异化形成新的犯罪类型，在一定程度上对这类犯罪的管辖已经超出当代刑法学中所规定的几类管辖权的范围，对主权国家的刑事追责体系提出更高的构建要求。我国采取的刑事管辖规则是以属地管辖、属人管辖为主，兼具保护管辖和普遍管辖的遍在说理论。这种“遍在说”的刑事管辖的理念也体现在我国为打击网络犯罪所颁布的相关法律文件中。目前我国主要有九个法律法规和规范性文件明确涉及到网络犯罪中的属地管辖规定，具体规定内容如表1所示：

　　由表1可见，目前国内立法机构对于网络跨境犯罪刑事管辖确定问题采取的是在属地管辖原则的基础上，结合网络空间的虚拟性和物理世界中打击现实性，以犯罪地或者网站服务器所在地为连接虚拟空间和物理世界的连接点，通过将网络犯罪的源头服务器、网络流通中间环节上网站的建立管理者所在地、犯罪行为或结果发生地以及被害人及其财产所在地纳入网络犯罪地域管辖范围内，从而解决网络犯罪案的刑事追责问题。这实际上是属地管辖权的一种“有限制的扩张”，通过列举的方式，扩张性解释了我国刑法属地管辖原则中关于犯罪行为以及结果发生地的内涵。

　　这种看似面面俱到的扩张性属地管辖列举了几乎所有可能涉及的网络犯罪的具体节点并佐之相应的管辖权限，但在司法实践中却出现了规范层面的详细和适用层面的无序在境外和境内适用场域的两重悖离现象。

　　在境外方面，主要体现为根据我国“遍在说”理论确定适用属地管辖权后，根据遍在说适用我国刑法并不现实，其最终导向管辖积极冲突问题。实际上国际社会上有不少学者就网络犯罪对遍在说提出了不少限制主张。例如，有人指出，结果发生地仅限于结果犯与具体危险犯中的最初结果发生地；有人提出，结果发生地，仅限于实害结果发生地；有人建议，结果发生地，仅限于行为人在行为时所认识到的结果发生地；如此等等。目前学界较为普遍的观点是，在境外有关属地管辖原则的适用是以解决管辖冲突，实现公正司法为出发点。各项属地管辖的限制性主张实际上是遵循了“有利于查清犯罪事实、有利于诉讼”的国际刑事司法合作原则。归根结底，境外部分属地管辖原则的适用问题仍然需要在国际层面与世界各国共同协商处理，这种协商机制往往依托于各国间建立的国际刑事司法合作条约和加入的国际公约。目前我国尚未就网络管辖适用程序方面缔结或参加相关的国际条约，扩张性管辖原则在境外适用方面仍然依赖于国与国间的双边刑事司法协助条约，对于涉及多个主权国家的网络跨境犯罪难以适用扩张管辖进行规制。

　　在境内方面，主要矛盾焦点体现在如何进一步通过我国国内具体的刑事诉讼程序对网络犯罪进行追责并明确进行追责的具体执法机构。不同于部分学者主张的“遵循‘以最初受理地为主，以主要犯罪地为辅’原则”的管辖争议解决方式。新型网络跨境犯罪由于其异化的犯罪形态，极有可能出现最初受理地并不具备相应的受理条件的情况。为解决这种情况，我国立法机关提出了两个有利于的地域管辖处理规则。然而两个有利于的指定管辖规则作为我国刑事诉讼程序中解决具体地域管辖问题的基本路径，其实操层面仍然存在困难。具言之，两个有利于规则只为指定管辖的应用提供了实在法基础，却没有对指定管辖的具体执行权限和适用范围等问题做出明确的解释，尤其是在指定管辖问题上关于“有争议”“特殊情况”等内容，立法均没有做出明确解释。“几乎所有网络犯罪案件在国内诉讼程序中均有可能适用指定管辖的局面”也与此有一定的关系。如果无法有效确立我国境内刑事诉讼程序中具体地域管辖权的归属，也无法明确境内承担刑事管辖权具体执行工作的执法机关，会对我国进一步通过执法机构就网络犯罪境外部分开展国际刑事司法合作工作带来冲击。

　　（二）跨境调查取证的刑事司法协助程序欠缺

　　狭义的刑事司法协助“基本上是紧紧围绕一个中心，即合作调查取证”。以往国际刑事司法协助中调查取证的重点和难点多聚焦于查找、辨认有关人员方面。随着信息化时代网络犯罪的出现和蔓延，原本调查取证工作的重点对象和遵循的规则不再能够满足网络跨境犯罪对电子数据的调查取证需求，无法实现跨国打击网络犯罪的协助目的，从而导致相关主权国家对网络跨境犯罪主张刑事管辖权的诉求难以得到有力支持。

　　1.跨境电子取证规则较为模糊

　　在网络虚拟空间中，具有价值的不再是物理世界中的人或物，而是流动的数据流。无论是网络诈骗赌博还是泄露公民个人隐私信息的犯罪，其存在的载体抑或是其在网络空间中的表现形式都是一串串数据。在社会信息系统中，网络跨境犯罪的犯罪行为、犯罪手段、犯罪工具均以数据的客观形式出现。这类数据构成了网络跨境犯罪中调查取证的主要主体，即电子证据。在司法实践中，要对新型网络跨境犯罪主张刑事管辖权的重要前置程序就是获取具有证明力的证据材料以明确该网络跨境行为构成犯罪，而这种证据绝大部分以电子证据的形式加以呈现，这对我国进行跨境电子取证的刑事司法协助程序提出了更加严苛的标准。

　　在跨境电子取证方面，我国司法实践中目前采取的是一种远程跨境搜查的取证方式。下述两例判例就是这种远程跨境取证在实践中的体现。2016年湖北省武汉市中级人民法院判决一起非法猎取、控制计算机信息系统数据案，该案中嫌疑人焦某归案后主动向公安机关提供了位于美国的另一台主控服务器的IP地址、用户名和密码。公安人员经过“远程勘验”在该服务器上提取了相应的“主控程序”以及“登录日志”和“主控列表”等电子数据。同年在云南省楚雄彝族自治州中级人民法院审理的寻衅滋事案中，侦查机关通过对境外网站登载的文章、照片进行“远程勘验”获得了相应电子数据。

　　需要注意的是，我国无论对境外非公开数据，如非法猎取、控制计算机信息系统数据案中的电子数据，还是境外公开数据，如云南寻衅滋事案中的境外文章照片，所采取的远程勘验的方式均是一种单向单方的取证行为，在严格意义上来说并没有经过法定刑事司法协助程序征得他国的同意或者正式批准。尽管这种境外取证方式非常高效，但却存在侵犯他国主权的潜在风险。回顾我国有关电子证据方面的立法情况，目前有关电子数据证据方面的取证具体规定出现在《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中，相较于其他国家在协作程序中有关电子数据取证详细的范围、用途和明确的准据法规定，我国在这方面的规定仍然存在空白。尤其是对于境外电子证据的获取需要通过何种程序，对于不同电子证据的证据能力是否具有不同的判定标准等方面的立法过于模糊，并不能在司法实践中起到很好的指引规范作用。

　　2.跨境调查取证适用主体范围的局限性

　　目前我国协助调查取证合作的主体往往仅限于在主权国家的执法机构间展开，尚不包括国家执法机构和民间组织机构或者国家执法机构和权利人之间的跨境协助。就我国而言，无论是向外国请求调查取证还是协助外国在本国境内进行调查取证，其法定请求送达对象和请求接收方都是主权国家。然而这种局限于国与国横向执法机构之间开展的刑事司法协助调查取证已经逐渐无法满足网络跨境犯罪中以电子数据和计算机服务器为主体的调查取证需求。

　　在目前国际刑事司法协助实践中，确实还存在几种不同的协助调查取证主体适用规则，并已经被欧美等信息技术发达的国家和地区在司法实践中予以应用。第一种是请求国执法机构直接与来源服务提供者合作开展调查取证。这种程序设计在欧盟《刑事案件中电子证据生成与保存令草案》中第7条得到明确，要求所寻求的数据作为托管或软件服务提供商向某一公司提供的基础设施的一部分被存储或处理的情况下，公司本身应当是调查当局请求的主要收件人。第二种是请求国执法机构直接与权利人合作开展调查取证。这种方式赋予具有合法权限的自然人（person）以同意开展跨境调查取证的权利和责任。

　　我国在面对这类由信息化时代技术发展带来的新型网络跨境犯罪时，国内法有关普通犯罪中调查取证所规定的内容大部分不再适用于此类犯罪。现行制度下协助调查取证主体范围的局限性，导致在司法实践中网络跨境犯罪的调查取证合作通常很难实现，这一实现困境很大程度上来自于我国政府缺乏合法权限来没收和冻结其他主权国家和地区其边界内的计算机信息。此外，在我国开展国与国执法机构间的调查取证协助时，还有可能面临一项挑战，就是当两国之间没有建立刑事司法合作关系时，我国执法机构将花费大量时间开展调查取证合作而给相关犯罪证据被销毁或匿名化留下空间。

　　（三）保护管辖原则中双重犯罪条件的限制

　　由于网络的开放性，属地管辖原则并不能解决发生在境外，由外国人在境外实施的危害本国国家或者本国公民利益的网络犯罪。为了避免出现在网络场域中本国国家和公民利益受到外国人在境外侵犯却难以管辖的情况，在属地管辖原则和属人管辖原则以外，包括我国在内的很多主权国家对于新型网络跨境犯罪普遍适用保护管辖原则。如此规定的本意是有效遏制这类网络犯罪，但是却忽略了保护管辖权中双重犯罪条件的限制。

　　1.刑事管辖权确定时的限制

　　按照我国《刑法》规定“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”这条刑法适用原则在网络跨境犯罪中成为犯罪分子逃避制裁的“挡箭牌”“避风港”，相当数量的网络跨境犯罪犯罪地为法治不发达的地区或者与我国《刑法》对相关罪行规定不同的欧美国家，导致我国公民和组织机构受到这类犯罪侵犯时权利无法得到救济。

　　网络空间中的连接不同于物理世界中地域之间的连接，互联网跨境数据之间由于跳板的存在，很多时候无法判定一个攻击的发起人在哪里。比如“A国能够看到攻击的直接来源是B国，但看不见谁在利用B国的节点进行攻击，更看不见真正的攻击源头，因为很有可能是犯罪嫌疑人利用C国的节点链接B国节点，并通过B国节点作为跳板来对A国进行攻击。”显然，在上述涉及的A、B、C三国中，仅有受侵国A国认定这种行为为犯罪行为应当受到管辖是不够的，必须要同时满足C国甚至B国在其本国的刑事归责体系中也承认这种行为是犯罪行为的条件，才能够完成网络跨境犯罪一个完整的刑事追责链条，否则犯罪分子很有可能利用合法性判定不一的条件，而选取其所实施的行为不被认为是犯罪的地域开展危害巨大的跨境犯罪活动。国际社会之所以对于那些严重危害人类社会的罪行通过国际公约的方式上升为国际罪行，一个很重要的原因就是避免对这类跨国犯罪的惩治存在法外之地。然而新型网络跨境犯罪的出现对于传统的国际性犯罪体系带来了冲击。

　　目前在我国司法实践中，这类案件并不罕见。较为典型的是网络跨境赌博诈骗类案件，这类案件中犯罪分子将网络服务器设置在赌博活动被认定为合法的国家和地区，大量吸纳我国公民赌资，实际上是打着赌博的幌子通过虚假诈骗手段骗取赌客大额财产。如果要对这类犯罪主张我国的保护管辖原则，“(1)所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的法益。(2)所犯之罪按我国《刑法》规定的最低刑为3年以上有期徒刑。(3)所犯之罪按照犯罪地的法律也应受处罚。”这三个限制条件缺一不可。其中“按照犯罪地也应受到处罚”提出了关于保护管辖适用的双重犯罪条件这一必要限制。有学者指出，该条双重犯罪条件限制之所以具有必要性，因为“外国人在国外时只需遵守所在国的法律不能要求一个人在任何地方遵守一切国家的法律”。然而网络跨境犯罪的异化犯罪形态，使得任何地方都有可能因为一个人的行为受到利益侵害，这种传统保护管辖僵化的限定条件和网络场域普通犯罪的异化趋势之间的矛盾冲突将随着网络跨境犯罪的日益猖獗而逐步深化。

　　2.跨境追缴网络犯罪所得时的限制

　　我国《国际刑事司法协助法》第14条明确指出，当出现“根据中华人民共和国法律，请求针对的行为不构成犯罪”的情形时，可以拒绝提供协助。这一条款限制也适用于外国向我国请求查封、扣押、冻结涉案财物以及没收违法所得的程序中。有学者进一步指出：“在以资产追缴为目的的查封、扣押、冻结问题上，我们要严格遵循双重犯罪条件，这一条件在这个时候是刚性的，因为为追缴资产而实行的查封、扣押、冻结是具有强制性的行为，意味着对当事人财产权的一种限制。如果外国查封、扣押、冻结请求所针对的行为根据中国法律并不构成犯罪，我们不能贸然地限制当事人的财产权。”针对网络跨境犯罪，《网络犯罪公约》在第25条第5款也要求“被请求方被允许以双重犯罪为条件提供互助。”

　　网络跨境犯罪由于其在网络场域的特殊性质，一改传统跨境犯罪中所存在的部分涉案财产为物理世界中财物部分或银行金融机构存储的流通货币的形式，以各种虚拟的网络货币或者具备价值的网络数据的方式存在，并持续为犯罪分子牟利。对于这类犯罪违法所得的查封、扣押或者冻结，本质上要求有关执法机构充分运用信息技术手段对与犯罪行为相关的访问数据、服务器数据等具有财产性质的数据进行查获、封存和冻结，使其不再具有财产性价值，不能成为有关犯罪的牟利依据。对于这类新型网络跨境犯罪的违法所得，《网络犯罪公约》第29条第4款规定：“被请求国要求以双重犯罪为条件来接受请求国为查封、扣押或类似保护或披露存储数据而提出的互助请求的，对于根据本公约第2条至第11条确立的犯罪以外的犯罪，如果有理由认为披露时不能满足双重犯罪的条件，保留拒绝根据本条提出的互助请求的权利。”由此可见，网络犯罪中协助资产追缴的关键性前提为双重犯罪条件。

　　但是网络跨境犯罪之所以会引起管辖权冲突，其中很重要的原因就是存在对双重犯罪条件的违背可能性。网络的无界性使得不同法域的国家地区面临相同的犯罪行为，至于该行为或者结果是否在每一个牵涉其中的国家都构成犯罪或者构成同一类犯罪是难以预测的。尤其是当犯罪分子故意利用双重犯罪条件的限制，将违法所得资产以数据等虚拟的形式转移到对其实施犯罪行为不认为是犯罪的国家或地区，对于这类违法所得的查封、扣押、冻结以及没收程序将由于得不到国际刑事司法协助而难以跨境开展实施，被害方被侵害的财产性权利将无法得到有效救济。

　　三、规制：我国应对新型网络跨境犯罪刑事管辖的规范路径

　　目前我国立法机关对于这类犯罪的刑事管辖问题尚存在较大分歧，对于在网络场域的刑法适用空间范围是否需要发生根本性转变的理解还未达成一致，因此仍然沿用传统管辖权适用的治理思路，导致新型网络跨境犯罪难以得到有效惩治。构建我国应对新型网络跨境犯罪刑事管辖的规范路径，不但能够降低这类犯罪发生的风险概率，而且有助于控制其危害结果发生的严重程度，营造清朗的网络空间。

　　（一）管辖立法导向的预见性与现实性

　　从法社会学的角度而言，在风险社会的背景下，社会高度分工化、匿名化，其中的安全问题是由于社会的系统性运作而引发，刑法立法上倘要合理而有效地进行解决这种安全风险，便不能只限于对导致危险现实化的最后一个环节进行治理，而是需要从源头开始，对每一个环节都进行必要的控制；同时，需要形成一种整体性的治理与规制策略。新型网络跨境犯罪活动在证据收集、事实认定与法律适用方面存在诸多困难，基于网络犯罪预备行为不仅可能威胁重大、众多法益，而且其法益侵害危险较之传统犯罪预备具有倍增性、现实性和不可控性，因此刑法对其进行提前干预的必要性凸显。

　　刑法的这种预先风险干预倾向与刑事管辖权的立法导向息息相关。任何风险预防性的罪刑规定只有依托于刑事管辖权理论，才能真正运用到刑事司法实践中发挥作用。结合我国目前的立法活动和司法实践可以发现，仅仅在犯罪行为以及犯罪结果发生后采取刑罚手段已经不能满足风险预防的惩治需求，需要以网络活动本身可能存在的风险性入手，制定相关预防性规制措施。毋庸置疑的是，通过主权国家公权力所能主张的最强有力的风险规制手段必然是将刑事管辖权在此类犯罪上的适用进行前置，采取预防性的刑法适用法理念以规制其可能存在的危害。

　　域外关于这类犯罪的刑事管辖理念之间的碰撞可以为我国明确相应的刑事管辖立法思路提供借鉴。一部分国家主张在原有的管辖权理论上适度扩大以建立新的刑事管辖权规则。例如，美国建立了最低联系规则，规定只要存在最低限度的联系，最低限度联系所在州的州法院就有权获得对跨境网络犯罪的管辖权。又如新加坡颁布《不当使用计算机令》规定，只要实施网络犯罪的行为人或者其使用的工具、数据信息等在新加坡境内，新加坡法院就可以主张对该跨境网络犯罪享有管辖权。

　　回归我国立法实践，新型网络跨境犯罪作为一种全新犯罪形态，需要在立法上加以含括从而为后续的司法活动提供实在法基础。在把握其管辖权立法导向时，应当注意如下几个方面内容，以实现风险预防倾向和现实需求倾向的动态平衡：（1）正视各国信息技术发展水平存在差异，统一的全球标准很多时候并不具有真正的“全球性”，在处理相关管辖问题时仍然需要因地制宜，不能过分关注风险规则而忽视现实打击需求，从而耗费巨大司法资源却不能实质上使受侵害方得到救济；（2）面对这类全球性犯罪可能存在的犯罪风险，应当在全球层面考虑国内管辖规则与国外规则的衔接而不是基于主权理念盲目扩张管辖权范围，在网络跨境犯罪中没有国家是一个孤岛。一味的采取风险规制的立法策略很可能阻碍了跨国刑事司法协助的开展；（3）要充分重视国内网络跨境犯罪刑事管辖方面立法的合宪性问题。避免过度扩张有关机关权限带来的风险。

　　综合上述现实性需求以及预防风险的必要性，我国在确立网络跨境犯罪的刑事管辖立法思路时需要兼顾风险预防和现实性立法导向，为刑事管辖权的具体规则建立提供正确的指引。

　　（二）传统四大刑事管辖范式的补充与修正

　　面对新型网络跨境犯罪的，基于其具有的普通犯罪的犯罪属性，这类犯罪极易被包括在主权国家主张适用本国刑事管辖权制裁的范围内。就我国网络犯罪的入罪现状而言，虽然传统犯罪的网络变异趋势极为明显，但是“传统刑法以扩张解释的方式完全可以解决大多数问题。”难点在于，确定罪刑后如何有效实现我国的刑事政策，使之免于成为象征性的“僵尸”条款。

　　刑事管辖权作为国家主权的重要延伸和基本组成部分，相关规定被置于我国《刑法》的总则部分，是贯穿我国刑事司法制度的纲领性条款。必须明确的是，对于刑事管辖权的增补或创设活动，不宜超过《宪法》所规定的范围。新型网络跨境犯罪刑事管辖权的确定，应当秉持预见性和现实性相结合的立法思路，对于现有的管辖权规范进行适度的解释和补充。这种做法已经在德国得到普遍的应用，德国在网络犯罪管辖方面提出了限制德国“扩张性”管辖权规则的“限制结果地原则”。该理论主张认为仅当境外的网络犯罪人企图将犯罪结果发生地置于本国境内，或者行为者在充分认识到完全有可能发生危险结果的风险，在明知的状况下仍然实施犯罪行为时，才适用本国管辖规则进行规制。

　　基于四大基本刑事管辖原则在我国乃至世界范围内已经被普遍接受，这种刑法适用法范式已经发展的相当成熟，另起炉灶重新为网络跨境犯罪创设一种管辖权法律体系显然是极为艰巨且难以得到普遍承认，此外也不利于我国与各主权国家和地区就这类犯罪开展国际刑事司法合作。因此应当在保留国内现行四大管辖范式的基础上，适当做出如下几个方面的修正与补充：

　　首先，建立扩张性属地管辖原则。对于网络跨境犯罪可以通过司法解释的方式建立一个“扩张性属地管辖权”的主原则，在《刑法》第6条第3款“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”中，正对网络犯罪的技术性，对于犯罪行为、犯罪结果地进行扩张解释，包括数据行为、网络犯罪预备行为和帮助行为，如对于网络诈骗等以网络为工具实施的预备行为，其犯罪行为或结果地在我国域内可以主张管辖；还有为网络跨境犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为或其提供帮助产生的危害结果地，只要在我国域内也应当主张刑事管辖权。

　　其次，对保护管辖原则的例外条款进行修正适用。就我国《刑法》对保护管辖原则所设置的双重犯罪的限制条件，在新型网络跨境犯罪方面进行适用时，可以借鉴英国在《布达佩斯网络犯罪公约》中的倡议，适当降低对双重犯罪条件的要求标准，或者针对网络犯罪不适用该条规范，以避免保护原则成为这类犯罪的惩治真空地带。

　　最后，积极提高普遍管辖原则的适用率。在我国司法实践中，《刑法》所规定的普遍管辖规则的运用并不多。究其原因，一方面是由于前述几项管辖原则几乎可以涵盖并解决主要的刑事归责问题，另一方面就是目前我国加入的国际刑事司法类条约并不多，尤其是在网络犯罪方面，我国目前尚未加入被国际社会普遍接受的《网络犯罪公约》等涉及网络犯罪的国际刑事司法合作规约。梳理网络犯罪的惩治方式，不可否认的一点是这类犯罪刑事归责的有效实现很大程度上与是否存在一个相对统一的国际网络犯罪管辖条约有关。在网络犯罪跨境起诉方面，通过缔结或参加有关的网络犯罪国际公约，能有效杜绝实施网络犯罪的犯罪分子适用安全避风港原则。因此我国在网络犯罪方面应当积极落实普遍管辖原则，重视其在网络犯罪刑事管辖权上的实际作用。

　　（三）跨境刑事司法协助程序的完善与规范

　　网络跨境犯罪国内刑事管辖权的确定，只是主权国家打击网络犯罪的第一步，即自身刑法适用范围的明确，保障这类犯罪在按照本国刑法适用法规定有法可依。接下来在司法实践中，管辖规则能否适用以及通过何种方式适用，则往往超出单纯依靠一国国内法就可以管辖的范围。进一步探析可以发现，有效实现新型网络跨境犯罪管辖需要具备三个基本要素：一是构建协调的惩治网络犯罪的法律规约以便国际上惩治犯罪的统一；二是建立明确有效的冲突解决规则以实现相关法律的惩治功能；三是完善国际刑事司法协助机制以提高这类犯罪打击力度。

　　第一，新型网络跨境犯罪的有效实现，需要建立在法律协调统一的国际刑法框架下。在法律基本协调的框架下，各国将更加容易在网络犯罪管辖冲突时对犯罪的性质和基本类别达成基本共识，这直接关乎横向国际执法机构间能否顺利开展国际刑事司法合作。实际上英国和澳大利亚已经在打击网络犯罪的司法实践中认识到这一点，并在本国网络犯罪刑事制裁体系中落实展开。在2011年英国颁布的《网络安全战略》（Cyber security strategy）中指出，由于网络空间允许犯罪分子在世界各地实施犯罪行为，英国正在努力将布达佩斯网络犯罪公约中关于跨境数据犯罪的指导性规定转化为国内法，通过建立兼容的法律框架以实现有效的跨境执法，并否认网络罪犯的安全庇护所的存在。与之相似，2016年《澳大利亚政府网络安全战略》中明确指出，澳大利亚政府积极搭建专门信息管理机构，以促进统一澳大利亚与其他司法管辖区和国际网络安全的法律框架，进行跨越地理边界的信息共享和执法合作，并设立首个澳大利亚网络大使，对外发布国际网络参与战略。而在我国刑法中关于网络犯罪的制裁体系仍然属于传统的计算机犯罪类型，已经不能满足不断异化的犯罪形态和打击需求，我国2016年实施的《网络安全法》中注意到了这一点并加以细化，然而由于上位法本身滞后性的存在，导致新出台的法律法规并没有强有力的刑法制裁体系做支撑，其实质打击力度也相应降低。

　　因此，要有效实现我国网络跨境犯罪刑事管辖权，需要认识到跨境属性导致的国际司法合作不可避免。有效实现这类犯罪的管辖权势必要建立在一个协调的刑事制裁体系的基础上，我国针对主要网络犯罪的刑事立法规制需要与国际制裁理念接轨，通过积极参与跨境网络犯罪国际制裁体系的构建、加入相对成熟的网络犯罪国际制裁框架等方式，完善我国国内的网络犯罪刑事制裁体系，为跨境合作消除管辖权行使的理论障碍。

　　第二，需要建立明确有效的管辖冲突解决适用规则。网络跨境犯罪导致的管辖冲突在国际刑事司法话语体系中属于国际刑事管辖权平行冲突的类别，即各个主权国家和地区之间就同一网络犯罪产生管辖权的争议。关于解决这类冲突的具体规则，国际刑法规范中并没有统一定论。目前国际社会上存在的对这类冲突的主要解决规则分别是“优先管辖规则”、“实际控制规则”和“最密切联系规则”。“优先管辖规则”在国际刑事司法程序中往往以国际性“最佳实践指导”的冲突解决规则的形式出现，很多时候在具体操作问题上仍然是依靠各国传统的刑事管辖权适用顺序以及各国间的协商来解决冲突。“最密切联系规则”在欧盟境内被广泛适用，依赖的则是欧盟区域内各国之间的高度信任以及司法体制的高度统一。而“实际控制”规则本身是从国际私法的适用法演变而来，在刑事司法体系中转变后类似于“扩张性属地管辖”规则。这三种管辖冲突解决规则在司法实践均取得过良好的适用效果，其本身的规则制定对我国构建管辖冲突解决规则具有一定的借鉴价值。

　　然而相较单纯照搬这三种刑事管辖冲突的适用规则，笔者更倾向于在我国处理网络跨境犯罪刑事管辖冲突时，结合“实际控制”规则以及“最密切联系”规则，依据我国实际国情，采取“实际控制及联系程度”规则。所谓“实际控制及联系程度”规则，即发生网络犯罪时首先按照我国《刑事诉讼法》判断涉外犯罪的任意环节在物理世界中是否被我国境内实际控制，这种“实际控制”与本国国家或公民是否受到实际侵害并无联系，即使我国并非实际受害国但是该犯罪行为或者犯罪结果任何环节在我国刑事管辖权实际控制范围内，均可以适用。在此实际控制的基础上通过案件具体情况分析该实际控制环节与整个案件实际侵害对象的密切程度。这种刑事管辖冲突的解决规则一方面能够衔接我国在网络犯罪方面确定的“扩张性属地管辖权”的立法导向，实现对网络犯罪的犯罪环节的实际控制；另一方面，通过密切联系程度的论证，既限制了我国刑事管辖权的过度扩张，也为进一步开展国际刑事司法协助打下良好的基础。

　　第三，在打击新型网络跨境犯罪方面，一个明确有效的国际刑事司法协助程序将保障各国执法机构在跨境打击这类犯罪时有明确的协作对象和协作程序，减少跨境司法资源的浪费，提高精准打击网络犯罪的司法效率。鉴于我国近年才出台并施行《国际刑事司法协助法》，立法本身的滞后性导致其在有些协作程序的规定上没有及时满足新兴网络犯罪的打击要求。笔者认为可以从以下两个方面入手，完善我国网络犯罪刑事司法协助程序。

　　一方面是通过立法弥补跨境刑事司法协作程序中有关电子数据取证详细的范围、用途和明确的准据法规定方面的空白。在国际刑事司法协助的调查取证环节，要取得有效可靠的电子数据证据，可以在借鉴域外立法经验的基础上，具体从以下两方面展开，弥补我国跨境电子证据取证以及相应的证据能力方面的立法空白：一是通过进一步完善我国跨境电子数据取证法规，细化取证范围、取证用途和证据能力评估标准以构建跨境电子证据的取证规则。具体而言包括针对电子证据在境外的不同存在形态规定不同的取证程序和手段，建立专业机构对电子证据的证据能力进行评估等方面的法律法规；二是可以就网络犯罪的特性制定针对性的协助调查取证规则，突破原本国与国之间协助的窠臼，对于特定的网络跨境犯罪电子数据类证据，简化请求国与被请求国之间的文书程序，侧重于请求国执法机构及其工作人员与相关服务提供者之间的配合联系，并通过规范性文件对这种合作的方式、范围和主要对象加以明确和限定。

　　另一方面是在网络犯罪涉案财产的认定以及没收程序的启动方面。可以尝试采取“两步走”的方式：第一步明确网络跨境犯罪涉案财产（包括实体财产和虚拟财产）所在司法辖域，明确是否满足双重犯罪条件，将符合部分的涉案财产适用协助程序进行追缴；第二步，对于不符合双重犯罪条件的资产追缴请求，基于网络跨境犯罪的特殊性，在遵循双重犯罪条件的基础上，对涉案财产中被犯罪分子利用双重犯罪限制逃脱程序制裁的违法财产部分，加大信息技术侦查手段的强度和力度，聘请专业技术侦查人员详细分析网络空间中的各种访问行为、局域网址的设立、流动数据的源头和终端、相关服务器的传输存储功能等，最终获取明确的涉案财产来源非法证据。在不侵害被请求国利害关系人合法权益的前提下，作为提供给被请求国以获得协助追缴涉案财物的实质关联性证明，以此作为协助查封、扣押、冻结及没收违法所得的依据。

　　四、结 语

　　综上所述，网络跨境犯罪的刑事管辖权问题并非一个单纯的刑事法律问题，在可以预见的未来，网络跨境犯罪刑事管辖权问题将成为无法回避的全球性刑事管辖权问题。在信息化高速发展的时代，没有任何国家或者公民能够抗拒这种网络发展的浪潮，普通犯罪在网络场域的异化趋势不可阻挡，网络空间中的跨境犯罪趋势不断普遍化常态化。意识到并有效规制这类犯罪将成为世界上任何一个主权国家都需面临的重大挑战。

　　就我国而言，作为大数据时代科技发展的中流砥柱，在大力发展信息技术的同时更要清醒的认识到全球共享网络的现状，对于可能存在的侵犯国家主权和公民基本权利的网络跨境犯罪保持足够的警惕。这类犯罪的司法管辖问题不但给我国当前的刑事管辖体系带来巨大的冲击和挑战，还与我国在国际政治场域的地位和国家形象息息相关。在解决这类犯罪的司法管辖方面的问题时，要立足于我国主权和国情，创新适用的新型刑事管辖冲突解决规则，构建完善的跨境刑事司法协助程序，并做好与国内各部门法的衔接。在打击网络跨境犯罪上建立国际视角，明确规则意识，以期在面对网络跨境犯罪刑事管辖规则这一全世界共同面临的课题时，提出我国的创新解决方案，在这类犯罪的国际管辖规则的构建和适用中体现中国理念、中国力量。

来源：《刑法论丛》2022年第1卷（总第69卷）

作者：李涵笑，中国政法大学刑事司法学院博士研究生、诉讼法学研究院教授助理