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一、问题、路径与样本

学界一般将当事人借助公权力获得于己有利之证据的途径称为当事人申请调查取证权。本文称之为“证据申请”，而与“证据申请”相关的制度，则称其为“证据申请制度”。在具有职权主义倾向的诉讼制度下，证据申请制度是控辩平衡的核心基石之一，是防止冤假错案的有效途径——允许辩护方证据顺利进入法庭，可以保证控辩取证与质证的平等性，进而保障法官能够发现真正的案件事实。对于这一制度，现有研究已经积累了一定的成果。这些研究呈现出两个特点。一是针对审前阶段证据申请制度的相关研究较多，而针对审判阶段证据申请制度的研究相对较少。二是针对证据申请制度的研究主要偏向于理论层面。其中，有关证据申请审查判断标准的研究，以孙远教授为代表，其重塑了证据申请的裁决标准。有关改革律师取证途径的研究，以陈瑞华教授为代表，提出了化解证据申请困难的刑事调查令制度。总体上来看，以往关于证据申请的研究确实具有一定的积极意义，但也存有缺陷。当前“以审判为中心”诉讼制度的改革效果虽然明显。但是，我国现有的刑事诉讼构造仍然呈现出审前与审判相分离的特点——审前阶段的职权主义色彩仍然浓厚，审判阶段则贯彻当事人主义。在具有“单向性”特征的审前阶段，企图通过审前阶段证据申请制度的改革以实现控辩双方在证据搜集上的平衡，其难度可想而知。其实，审判阶段的“双向性”可以为辩护方提供公平的平台，帮助辩护方平等地获取、展示自身的证据。因此，审判阶段证据申请制度的研究无疑具有更大的现实意义，而本文的研究就主要聚焦于审判阶段的证据申请制度。

以往偏向于理论层面的静态研究为我们提供了全新的理论视野和改革方向。但是，纸面上的法律与实际的法律之间存在隔阂，理论上的创新还需接受实践的指引和检验。从制度分析转向过程分析可以帮助顶层设计者把握法制运行的复杂多样的实际状态，从而实现法律向现实的行为转换。对证据申请制度的研究不能仅限于理论的剖析，还需要从实践出发，发现、剖析和解决问题。实际上，在审判阶段，从证据申请到证据获取期间要经历证据申请的裁决、取证义务的分配、证据的调取及取证结果的反馈等多项环节。立足于实践，才能发现证据申请制度这一体系在各个环节中所出现的问题，进而从理论上提出现实可行、富有创见的改革建议。

本文采用静态样本分析与动态访谈相结合的研究路径。丰富的静态样本群为问题之发掘提供了天然素材。动态的访谈分析有助于核实和纠正静态研究中的问题和不足。为了保证静态样本数据的全面性，笔者于2021年4月28日在中国裁判文书网上，搜索并下载了与证据申请相关的所有一审阶段的裁判文书。基于司法实践中的使用习惯，笔者选取“申请取证”“申请调取”“申请调查”“申请取证”等关键词进行搜索，将案由限制在刑事案件范围内，审级选择为一审程序，最终取上述结果的合集后共获得裁判文书2820份。对2820份裁判文书进行初步筛选后，剔除掉重复、错误等无效样本后，最终获得有效研究样本共计1004份。根据裁判文书的落款时间来看，所搜集裁判文书的时间跨度为2011-2020年，如图1所示。从整体上来看，除2020年的案例数有所回落外，审判阶段证据申请的案例数随着年份的增长而逐年攀升。而2020年新冠疫情暴发对开庭审理的影响很可能是造成此种情形的主要原因。其中，2013年和2014年的数据较上一年度相比有较大的增长。这说明我国近年来的司法改革取得了一定成效，法院在审判阶段对于被告人取证权的保障不断加强。而2012年《刑事诉讼法》及其司法解释的生效时间是2013年1月1日。这说明，2012年《刑事诉讼法》及其司法解释的条文变化，对于证据申请制度在司法实践中的良好运行起到了重要的推动作用。这与以往学者的认知有所区别。

图片1  2011-2020年证据申请案例的数据分布

总而言之，本文将对获得的1004份裁判文书进行详细的梳理、分类和统计分析，辅之以动态的访谈，以期对证据申请制度在司法审判中的运行样态进行实证性考察。

二、证据申请的四重困境

为全面了解司法实践中证据申请制度的运行样态以及存在的问题，笔者选取“申请原因”“法官同意与否”“同意/不同意的理由”“取证主体”“取证结果”以及“未取得证据的理由”等事项，对1004份裁判文书进行逐一地阅读、提取、统计和分析，发现了证据申请制度所存在的多重困境。

（一）裁决程序紊乱

程序运行的同一性是实现程序功能的基础和前提。然而，在司法实践中，证据申请裁决程序的运行样态则呈现出恣意性的特点。审判阶段当事人申请调取证据的时间段可以分为庭前、庭中和庭后。在法规范层面，关于庭前证据申请的裁决程序，现行有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉》（以下简称“《高法解释》”）规定，在庭前会议中法庭可以就是否申请调取证据向控辩双方了解情况。而对于在庭前没有举行庭前会议的证据申请适用何种裁决程序，相关法律未做详细规定。关于庭中证据申请的裁决程序，我国《刑事诉讼法规定》仅规定当事人有权申请调取证据。但是，对于审理证据申请的具体程序并未明确规定。关于庭后证据申请的裁决程序，我国法律亦缺少具体的规定。粗疏的法律规定最终导致证据申请裁决程序的运行样态各异。

静态样本中的信息提供了证据申请裁决程序的基本样态，动态的访谈可以验证静态样本信息的准确性。总体来看，对于庭后的证据申请，一般由法庭在庭外直接进行裁决。而庭前和庭中的证据申请，其实际运行主要有以下几种样态：其一，是法官查明型。法庭虽不会给予控辩双方争辩的机会，但是，法庭会主动询问相关人员，积极地查清与证据申请相关的事实与问题，以做出最终的裁决。比如在董菲菲非法经营案件中，法庭阅卷后积极与相关单位了解情况，最终驳回辩护方的申请。法庭查明的时间有在法庭中，也有在庭审延期后，不一而论。其二，是法庭辩论型。法庭会允许控辩双方对于证据申请发表意见，然后根据双方的意见，最终作出相应的裁决。整个过程类似于英美国家刑事庭审中的“程序动议”，辩护方就自己的证据申请说明理由后，控方可以提出自己的反驳意见，法官最终结合控辩双方的意见作出证据申请的裁决。其具体运行分为两种场景，一种是在庭前会议中进行。比如，在李某甲、徐某等开设赌场案件中，在庭前会议中，检察院针对辩护方的证据申请，直接出示了相关证据，发表了意见。另一种是在法庭审理过程中进行。比如，在莫云飞故意伤害案件中，法庭就根据检察院的意见，最终认为莫云飞辩护人申请调取的证据不具有关联性，因而拒绝辩护人的请求。其三，是法庭直接判定型。当事人提出证据申请后，法庭不进行调查程序，不给予控辩双方发表意见的机会，裁决结果由法庭自身决定。比如，在吴光奎、马振卿等拐卖儿童案件中，被告人申请调取其住院记录以证实其未参加犯罪活动，合议庭合议后，当庭作出驳回申请的决定。总体上来看，法庭查明型的裁决程序在司法实践中最为常见，法庭辩论型在庭前会议中经常出现，法庭直接判定型出现的概率相对较小，法官针对证据申请不会做出具体的裁定。证据申请的裁决程序总体上具有一定恣意性和随意性，没有体现出程序应有的价值。司法审判中的证据申请裁决程序就像一个风向标，只能随着各个法院法官的不同而摇摆不定。如此这般，证据申请制度所具有的实现司法公正、树立司法权威、帮助发现案件真实的程序功能，自然难以得到有效发挥。

（二）审查标准严苛

证据申请的审查判断标准虽是证据申请制度的核心，但当前文本上的法律并未给出明确清晰的证据申请判断标准。从历史经验上看，1996年《刑事诉讼法》修订时，对于当事人和辩护人的证据申请作出了明确规定，法庭应当结合全案的事实调查情况、证据核实情况，作出同意与否的决定，以避免不必要的调查。2012年《刑事诉讼法》修订后，相关法律重新规定了证据申请的条件并沿用至今。2012年《高法解释》第222条规定，证据申请的条件主要有二：一是申请人应当提供证据的具体来源，说明拟证明的案件事实；二是人民法院认为有必要性。从文义上理解，第一个条件虽描述得比较客观，但也存有疑义。该条件并未规定如果当事人或者辩护人确实无法提供证据的来源时，法院应当作何回应（此时如果证据申请符合“有必要”的条件要求，法官可以同意调取也可以拒绝调取）。第二个条件属于主观性要件，证据申请的具体判定由法官决定。法律文本的缺陷可能导致证据申请的裁决标准出现异化，样本分析可以帮助我们清晰地了解证据申请的客观性要件与主观性要件在司法实践的判定标准具体为何。

从整体上来看，司法实践中审查证据申请的标准是较为严苛的，证据申请的整体通过率并不高。统计显示，裁判文书中对于证据申请的回应主要有四种形式：一是同意；二是不同意；三是部分同意；四是未予以正面回应。其中，同意的案件数为439件，不同意的案件数为388件，部分同意的案件数为12件，未予以回应的案件数为165件，如图2所示。对法院不同意证据申请的裁判文书进一步进行分析，可以发现法院拒绝证据申请的理由种类及其比例，如图3所示。

图2  证据申请的裁决情况

图3  拒绝证据申请的具体理由及占比

具体而言，法庭拒绝证据申请的理由有以下几种。其一，是现有证据充分，案件事实清楚。司法实践中，法庭直接以此理由为依据拒绝辩护方的证据申请的情形较多。此项理由的具体论述也可以从反面进行阐释，反面论述的理由是申请调取的证据无法推翻已经查清的案件事实。比如在张司广、滕英容留介绍卖淫案中，法院认为滕英申请的证据不足以证实闫峰的证言是虚假的，因此，拒绝了滕英的申请。其二，是缺乏关联性。法官在裁判文书中直接以辩护方拟申请调取的证据与案件没有关联性，进而拒绝申请。其三，是无法证明拟证明的目的。这里需要说明的是，“缺乏关联性”与“无法拟证明的目的”不同，前者是对于证据关联性的判断，后者是在证据存在关联性的基础之上，认定证据即便调取也无法证明当事人或辩护人的证明目的。法庭主要判断的是辩护方申请调取的证据能否证实其所要证明的目的。其四，是不影响定罪量刑。比如，在周某某、王某某诈骗案中，法官认为：“赠品属骗取老年人财物的犯罪工具，该部分成本不应在犯罪总额中予以扣除，被告人周某某的辩护人申请调取银行卡交易记录等申请，本院均不予采纳”。其五，是相关证据已经在案或已经有证据证实。如在陈自根虚假诉讼案件中，被告人提出申请调取的证据已有相关的在案证据予以证实，故而，法院决定拒绝当事人的证据申请。其六，是未提供证据名称、线索或目的等。法官会以证据申请缺少形式要件为理由，驳回申请。比如，在方道芬放火案中，法院认为：“方道芬申请调取其被下药的相关证据，因其未能提供明确的证据名称，亦未提出有效的线索，本院无法调取和查证。”其七，是没有必要性。法官直接简明扼要地以没有必要性为由，直接拒绝申请。例如，在周某某抢劫案中，法官认为：“辩护人申请调取的监控视频，本案现有证据足以证明本案事实，无调取的必要，故本院不予调取”。其八，是客观证据不存在。法官会对证据申请的事项进行调查，根据调查的结果，拒绝证据申请。如在郭正虎贩卖毒品案件中，法官以辨认笔录不存在为由，拒绝郭正虎辩护人的证据申请。除此之外，法官拒绝证据申请的其他原因有辩护人对证据无异议，申请调取的证据不属于法律所要求的范围，申请调取的证据属于违法性证据，没有先去自行调取，申请理由不充分，重复申请，等等。

总而言之，实践中证据申请的审查判断标准具有如下特点：其一，证据申请的裁决大都是对案件事实的掌握之后作出的，法庭在裁决时已经提前形成了对案件事实的预判。其二，大部分以“现有证据充分，事实清楚”为由，拒绝调取。证据申请的裁决体现出以法官自由裁量为中心的特点。这与域内外区域的主要做法不同。一般而言，职权主义国家要求法官对证据申请不做价值层面的判断，而当事人主义国家则以关联性为中心判断证据是否可以进入法庭。其三，裁决理由随意性较大，很多案件并未详细说明理由，即驳回辩护方申请。比如，在宋玉苹、张新兰等非法吸收公众存款案件中，宋玉苹的辩护人申请调取案涉单位北京分公司的任职变动情况，被法官以“缺乏关联性”为由，驳回申请。而当事人申请调取的材料可以证明当事人在犯罪中的层级，应当具有关联性。法官以此为由拒绝申请显现出一定的恣意性。简言之，司法实践中，法庭对于证据申请的关联性要求明显比法律所要求的标准更高——一般需要达到直接影响定罪量刑的程度，而这一程度的判定权则完全掌握在法官手中。

（三）取证主体混乱

申请调取证据的请求是向法院作出，而实际的取证主体是谁则存有争议。对同意证据申请的439份样本进行分析，发现其中未说明取证主体的裁判文书有211件，公安机关作为取证主体的有68件，检察院作为取证主体的有77件，法院作为取证主体的有82件，辩护方作为取证主体的有1件。

图4  取证主体分布情况及各取证主体获取证据的成功率

实务中，各取证主体被分配取证义务的方式和调取证据的方式则形态各异，大不相同。其一，是法院自身调查取证。实践中，法院自身主动承担调查取证义务的案例不在少数。搜集到的样本为我们详细地展现了法院调取证据的几种方式：一是亲自调取型。法官、书记员等直接去相关单位调取证据。比如在张天俊、吴某等聚众斗殴案中，合议庭组成成员就与书记员一同去现场调取证据。二是发函调取型。法院会通过公函的方式向相关部门调取证据。比如在周志有犯故意伤害案中，本院于同日向奎屯市公安局北京路派出所发出调取证据函，该所出具情况说明。三是口头通知型。法官会通过电话等方式口头通知相关单位提交证据。比如，在杨奇宏、桑勇非法经营案件中，法院口头通知检察院提交相关资料。其二，是检察院调查取证。检察院承担取证义务的方式较为复杂，结合裁判文书和访谈结果，可以将检察院承担取证义务的方式分为三种。一是法院商请型，比如在汪建东、汪国保等挪用公款案中，法院商请检察院调取辩护人申请调取的会议纪要。二是法院要求补充侦查型。比如在程某某受贿、私分国有资产案件中，法院就明确要求检察院补充侦查。三是法院建议型。在张光富、肖道忠等贪污案中，法庭就建议梁平县人民检察院补充调查杨飞的立功证据材料，梁平县人民检察院在期限内未调取。其三，是公安机关调查取证。此种情形在实践中较为常见。公安机关取证义务的承担方式则与检察院类似。其四，是辩护人调查取证。此种类型在司法实践中较为少见。搜集的样本中仅出现两例，其中一例是在许啟明合同诈骗案件中，法官为查明事实签发调查令由辩护人向支付宝（中国）网络技术有限公司调取支付宝记录。。另一例出现在周先林、蒋家金消防责任事故案中，法院针对辩护人调取2019年6月19日的相关监控视频、图片等证据的申请，告知辩护人可自行调取。在辩护人未调取相应证据后，法院又认为上述证据无调取之必要，拒绝辩护人的申请。

整体上来看，取证主体分配存在如下问题：一是取证主体分配标准混乱不清。到底由谁承担取证义务，实务中做法不一，没有一套通行的标准。二是取证主体承担义务的程序不规范。简言之，取证义务的分配呈现出随意性的特点，总体上缺少确定性和规范性。取证主体与取证结果的公正性具有一定联系，不规范的取证主体分配程序不利于获取辩护方所申请的证据，也违反证据申请制度的基本价值追求。

（四）取证结果“虚化”

整体上看，法院同意辩护方证据申请的439个案件中，最终的取证结果呈现出四种样态。其一，调取到证据的案件有204件，约占46.47%。其二，部分调取到证据的案件有13件，约占2.96%。其三，未调取到证据的案件有104件，约占23.69%。其四，未说明是否调取到证据的案件有118件，约占26.88%。其中，未能调取证据的理由主要有：一是相应证据已经不存在。比如，在高航诈骗案件中，公安机关出具的情况说明载明：“由于银行系统的监控录像仅保留一个月，已无法调取”。二是被调取证据的单位拒绝配合。一般来说，在被调取单位拒绝配合取证后，证据调取的工作便不了了之，司法机关也不再追查。比如，在程巨柱危险驾驶一案中，检察院被要求调取证据后，随即要求公安机关调取血液检验的有关资料。但是，连云港市公关局物证鉴定所认为调取提供的内容均为内部文书材料不对外提供。此后，证据调取程序即宣告终止，证据最终未能调取。三是被调取的证据难以获取，取证人员不再调取。如在许浩楠故意伤害案件中，公安机关按照法院的指示调取证据时，因不知道开机密码，而不再对手机里的通讯信息进行调取。四是取证主体怠于履行取证义务。在卞某妨害公务案件中，兰陵县法院向兰陵县检察院发出补充侦查建议函，但是，在规定期限内，未收到任何回复。

未能调取证据的结果反馈主要以“情况说明”和“法官直接说明”的形式出现。其中，情况说明是未能调取证据之结果反馈的主要载体。在法院同意证据申请后未能调取到证据的104件案件中，有35件是通过情况说明的形式来进行解释的（有部分案件虽然使用了情况说明，但可能在裁判文书中未说明）。实践中，“情况说明”的具体表现形式有“复函”“记事”“办案说明”“承办说明”“工作说明”及“证明”等形式。情况说明本质上都属于证人证言的形式，但因其证据属性上存在瑕疵，制作主体和制作程序等方面均存在一定的问题，导致其证明力存在问题。比如在王晓云诈骗案件中，公安机关出具的情况说明中明确载明，辩护人申请调取的执法记录视频，因梅江派出所执法录像采集仪存储设备损坏，故视频已无法调取。认真分析此份情况说明后，可以发现，此份情况说明虽由公安机关背书而具有一定的权威性，但是，其执法记录仪作为专业的执法设备，其无故损害之理由的真实性是存有疑问的。辩护方有理由怀疑录像设备是被人为损坏或者根本没有受损。可是，该情况说明的出具即宣告证据调取程序的结束。简言之，证据申请的取证程序中，情况说明因为其自身所具有的随意性、便捷性，而被广泛使用。这就导致取证结果的虚化，破坏了证据申请制度的正常运行。此外，“法官直接说明”是指在法官根据其了解的情况直接告知辩护方证据未能调取的原因。相对来说，这种取证结果的反馈形式随意性更大。总而言之，我国审判阶段证据申请的取证结果不容乐观。很多证据是因为公安机关没有及时调取而无法取得，证据无法取得的真实原因难以查明，司法机关调取证据的积极性不高，没有尽到最大努力义务。

三、现实困境的成因剖析

造成证据申请制度现实困境的原因是复杂的、多元的。其中，既有法规范层面的因素，又有法理论层面的原由。此外，制度层面的不完整性也是造成困境的现实因由。对于不同的现实困境进行针对性地分析，有助于准确的认识问题并深入地发现问题背后的实质原因。

（一）程序独立性相对缺失

现有的证据申请制度依附于法庭审理案件的基本程序，整体上并未形成一套独立的价值体系和制度体系。实践中，我国庭前会议和法庭审理中的法官辩论型证据申请审查判断程序具有一定的独立性，但是，此种模式在法规范层面并未得到确立。整体上法庭为证据申请举行单独裁决程序的情况并不多见。与国内法规对于证据申请的形式、时间节点、作出裁决的方式、裁决的形式等未做详细规定不同。英美法系国家对于证据申请的规定主要包含在证据准入制度之中，具有相对的独立性。英国证据法中的证据先前通知制度（advance notice）和开示程序（disclosure）要求控辩双方必须互相告知证据。如果证据的可接受性存疑，则法庭需要启动证据评判前置程序，由法官对证据的可采性进行裁判，由此构成了英国的司法准入制度。而《法国刑事诉讼法典》第82条第一款规定，在案件侦查过程中，各方当事人均可以通过书面方式向预审法官提出请求，要求预审法官听取证词、进行现场勘验等。如果预审法官不支持上述请求，应当在一个月以内作出说明理由的裁定。否则，相关当事人可以直接向上诉法院预审庭庭长提出请求。

证据申请制度的价值独立性被忽视是其完整性缺失的主要原因，这直接导致其法规范层面的缺陷。实体优先是我国刑事司法机制的基本底色，这一点并没有随着司法改革的推进而有多大改变。这就导致整体司法对于程序价值的一定漠视，从而影响了证据申请制度的价值根基。程序价值体现在两个方面，一方面，正当程序主义认为程序本身具有重要的价值。在刑事诉讼中，司法参与者对于案件事实的认知能力是有限的，诉讼真实有时只是法律上的真实。因此，当在诉讼中根据能够利用的材料做出合理的事实认定时，其实只是发现了相对的真实。换言之，程序正义可以使得司法审判不能完全满足发现客观真实之诉讼目的时，法律事实仍能得到正义的价值。另一方面，程序确实可以帮助司法机关发现案件真实。就如证据申请制度作为一种程序体系时，其可以保障控辩双方在证据上的对抗性和平等性，减少冤假错案的发生。赵作海案、腾兴善案等冤假错案一再地警醒我们，侦查人员的调查取证工作会存在“雷区”，而辩护方的调查取证有助于帮助司法机关纠正错误。总而言之，证据申请制度的价值独立和程序独立是此项制度发挥功效的前提，价值和程序的独立性缺失直接导致了司法实践中证据申请裁决程序的乱象。

（二）预断禁止理论缺位

司法实践中证据申请的裁决标准呈现出法官自由裁量为中心的现实样态，这种裁决标准无形中增加了证据申请的难度。从表面上看，证据申请审查标准严苛主要源自法律规定上的缺陷。实际上，事实型审查观才是造成这一实践乱象的本质原因。从1996年《刑事诉讼法》到2018年《刑事诉讼法》，证据申请的审查标准一直奉行的是事实型的审查观，审查的权力主要赋予法官。而实践中司法机关的案件压力与法官的自身惰性又加重了审查标准日趋严格的困境。再深入分析后发现，预断禁止理论的缺位才是导致事实型审查观形成的主要原因。根据台湾学者的观点，预断禁止原则是指法官不得将其他证据之调查结果列入证据判断价值之依据，进而省略证据调查程序。具体到证据申请的审查判断，预断禁止原则是指法官对于证据申请的审查，应当以证据的证据能力以及与待证事实的相关性为主加以判断，不得依据对证明力的预判来否定证据的价值。以德国为例，《德国刑事诉讼法》第244条第三款规定了拒绝查证的法定事由，其中，“已证明”的法定驳回事由即暗含了法官不得以“与查证申请相反的结果已被证明”这样的理由，拒绝查证申请。因此，可以认为德国刑事司法承认了预断禁止原则。预断禁止原则是自由心证客观化的重要途径，是监督和制约法官自由心证的有效方式之一，是帮助法官发现案件真实的必要手段。

国内对于预断禁止理论的忽视是多重因素导致的结果。首先，我国审判阶段的法官具有较大的自由裁量权。其背后所体现的是实质真实发现主义，而实务中的诉讼理念则更多地体现了有罪必罚的消极实质真实发现主义。这种诉讼观念进一步延伸到证据申请的裁决程序中，决定了法官对于证据申请的裁决带有了部分定罪的倾向。其次，庭前卷宗移送制度对法官的自由心证形成了干扰，为法官进行实质性的证据申请审查提供了天然土壤。最后，印证证明模式为实践中“以法官自由裁量为中心”的裁决标准提供了理论支撑。印证证明模式以真理融贯论和真理符合论为基础，具有一定的合理性和科学性，是中国司法实践的经验总结。这种审查判断证据的模式直接影响到法院审查判断证据申请的方式。法官以证据充分、事实清楚为由拒绝辩护方之证据申请，在理论上获得了支撑。然而，无论是从程序价值上分析，还是从发现真实的现实需求剖析，预断禁止理论都意义重大，应当予以确立。

（三）取证义务分配逻辑有误

从取证义务上来看，辩护方之证据申请是向法院提出，理论上取证义务理应由法院来承担。我国现有的取证义务分配逻辑违反了举证责任的基本原理。首先，大陆法系的传统观点认为证明责任包括主观的证明责任和客观的证明责任。当事人申请法院调查取证，本质上是当事人为避免败诉之后果而向法官提出证据证明其主张的行为。这属于辩护方主观举证责任的范畴，只是因辩护方无法调取而寄希望借助公权力来调查取证。因而，取证的义务应当由法院承担。其次，我国法律对于证明标准采用了“同一说”的观点。此种理论要求侦查终结移送起诉、提起公诉和有罪判决均采用同一的标准，以保证诉讼效益、防止错案发生。“同一说”下检察院提起公诉时案件已经达到了证据确实充分、案件事实清楚的标准，提起公诉即代表其已经完成了相应的举证责任，除非检察院自身认为案件证据不足、事实不清，否则不应再承担取证义务与责任。2020年《高法解释》第274条规定，补充侦查期限届满后，人民检察院未将补充的证据移交人民法院的，人民法院可以根据在案证据作出判决、裁定。从该法条看，人民法院没有强制检察院补充侦查的权力，也未能对检察院不能进行补充侦查的行为进行限制。这也说明，法院要求检察院承担取证义务在法律上缺乏依据。

从澄清义务来看，职权主义诉讼制度中法官负有澄清义务。该义务是指对于有助于案件事实查明的证据和事项，只要具有一定的调查可能性，法庭即应当予以调查，否则就构成对澄清义务的违反，上诉法院会撤销其判决。从法律条文来看，2018年《刑事诉讼法》第52条规定了公检法三机关依法全面收集证据的义务。审判阶段的法官必须依照法定程序收集能够证实法官有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。这是我国法官澄清义务的法律渊源。从理论层面看，澄清义务之发动可分为依申请而发动的被动调查和依职权而发动的主动调查。赋予当事人申请调查证据权，正是强化、督促法官履行澄清义务的立法措施，其具有实现发现真实、维护法和平性的功能。澄清义务要求法官得依当事人之证据申请，履行调查证据之职能。

从照料义务来看，刑事法官具有适当照料当事人以寻求实质中立之义务。刑事法官在维护被告人正当权益的方式可分为消极尊重和积极照顾两种类型。消极尊重要求法官被动中立的对待被告的各项诉讼权利。积极照顾是指被告无法或难以通过自身的努力实现正当权益时，法官理应实施有利于被告的照顾性措施。照料义务是法官为实现实质性的平等对抗，进而查明案件真实的客观义务。具体到辩护方调查取证权，实践中辩护方的自身调查取证权是受到多重限制的。这些限制主要有：一是来自被调取单位或个人。证据调取本身就是很困难的事，有关刑事案件的调取一般都会遭受来自被调取单位或个人的拒绝。二是来自法律规定的限制。对于被害人或者其近亲属、被害人提供的证人进行取证时，需要取得检察院或者法院的许可。此外，《刑法》第306条规定的妨害作证罪，因具有极大的不确定性，对辩护律师的取证工作形成了巨大威胁。三是当事人调取证据后，相关证据还需受到检察院和法院严格审查，有可能因为程序不规范而不具有证据能力。这就导致控辩双方在调取证据方面的地位不对等，这就需要刑事法官在保持中立性的前提下，积极地照顾辩护方，帮助其获取证据。

（四）取证程序规制机制不足

取证结果虚化的直接原因是取证的整体过程不规范、不严谨，本质原因是现有取证程序缺少完整的监督机制。现有法律规范对于证据申请后取证程序的规制明显不足。首先，从取证原则上来看，证据申请的取证主体应尽最大努力进行取证，德国上诉法院曾经就要求初审法院在确定无法找到证人进而驳回举证申请之前，必须尽最大努力去寻找该证人。而司法实践中各类取证主体未尽最大努力进行取证的行为并未得到相应的“惩戒”。尽最大努力搜集证据应是取证主体的法定义务，法律应当确立此种原则并对于违反该义务的行为应当予以必要的规制。特别是对于“被调取证据的单位拒绝配合”和“被调取的证据难以获取，取证人员不再调取”的取证行为，应当加以严格限制。其次，从取证程序上来看，各类取证主体的取证过程都应当被明确记录下来，只有如此才能通过过程证据来判断结果证据的真实性。实践中“情况说明”和“法官直接说明”的异化使用正是由于法规范层面监督机制的缺失所导致，再加上审判机关对于取证结果的容忍，自然导致了取证结果的“虚化”。最后，从取证结果上来看，部分证据无法调取是由于证据因保存期间已过，而无法调取。司法实践中，此类情形的发生有时是因为公安机关和检察院怠于行使取证职权而导致。对于在审前阶段辩护方已经进行证据申请而因申请机关怠于行使职权导致证据灭失的情形，法律应当明确加以制裁。

对取证行为的规制不足的实质原因主要有二：其一，“职权信赖”的理念贯穿于我国的刑事诉讼程序中。一方面，我国《刑事诉讼法》严格规定了专门机关的客观义务和居中立场以确保职权得到信赖，比如，法律要求专门机关要忠实于事实真相，并收集能够证实被追诉人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。另一方面，法律要求公检法三机关应当分工负责，互相配合，互相制约。这在无形中为各类“情况说明”的使用提供了理论基础。其二，立法设计者对于取证程序规制的重视不足。无论是实务届还是学术界，对于证据申请取证程序的过程都关注不多，这也是导致相应规制机制缺少的原因。总而言之，监督与制裁是保障程序顺利运行的基础，完整的制度构建需要科学合理的规制机制。

四、证据申请的制度完善

在法学领域，除非出现严重的功能失灵与歧途现象，否则不可能出现无实践基础的理论或者无理论基础的实践。理论和实践不能相互脱离，需要相互引导、丰富和修正。证据申请制度的完善也应当秉持法律现实主义的观点。相应的制度改革也应当基于我国司法的本土现实，变革的思路也应当秉持循序渐进，针对特定的问题来进行改革，以获得司法实践的支持。

（一）构建证据申请分段裁决机制

为充分发挥证据申请制度的功能，保障证据申请裁决程序的公正性，应当构建证据申请分段裁决机制。针对开庭审理前、开庭审理中和开庭审理后的裁决程序进行特定的完善与改进。首先，针对开庭审理前的证据申请，《德国刑事诉讼法》第244条第四款规定，拒绝查证申请必须由法院裁定。该规定具有借鉴意义。我国应当要求法官在收到证据申请后于三日内作出裁决，并将结果及时告知当事人。对于不同意证据申请的决定，法官必须明确说明理由并在裁定书中说明。在证据申请的裁决程序中，法官可以向相关人员了解所申请证据的相关情况。庭审后证据申请的裁决机制同庭审前相同，法官在作出判决前也应当于三日内作出同意与否的裁定，并及时告知的当事人。

针对开庭审理过程中提出证据申请的案件，应当确立“案中案”的审理程序，由提出证据申请的辩护方先说明证据申请的种类、目的以及证据线索等信息，然后，由辩护方提出自己的意见。期间，法官可以针对证据申请的相关问题对控辩双方进行问询，以方便当庭作出裁决。裁决的过程、结果和原因都应当清晰地记录在案。需要说明的是，在辩护方无法清晰说明证据申请的相关信息时，法官应当提醒并帮助当事人提供相关信息，而不是直接因此拒绝当事人的证据申请。构建“案中案”审理程序的好处主要有三：一是凸显证据申请制度的程序价值。从前文的研究数据可以得出，以往司法实践中对于证据申请程序的重视明显不足，构建专门的程序审理证据调取的请求，有助于司法机关更加重视证据申请制度。二是专门的审理程序有助于证据申请裁决公正性的实现。公开的程序有助于公正的实现，对抗性的公开辩论程序有助于法官公平公正地做出裁决。三是专门程序有助于查清申请证据的具体情况，从而有助于司法效率的提高。当事人申请调取的证据中，有些是重复性的、有些是已经调取但已经不存在的。通过法官调查可以发现这些问题，从而拒绝证据申请或者寻找最为高效的取证方式，以提高司法效率。此外，需要注意的是，在举行庭前会议的案件中，应当适用与正式法庭审理相同的“案中案”程序。

（二）重塑证据申请的裁决标准

公正和效率问题是证据申请制度构建所要考量的关键因素。以往的“以法官自由裁量为中心”的证据申请制度基于对审前侦查成果的信任，忽略了证据申请的制度意义，极大的实现了效率。而统一性的证据申请裁决标准与刑事审判的阶段性过程无法一一进行对应，难以兼顾效率与公正。庭前、庭中和庭后适用同一标准，将会对庭审的正常运行和效率产生影响。现有的制度应当在保障公正的前提下追求效率，在证据申请分段裁决机制下重塑证据申请裁决标准。

庭前阶段应以禁止预断为核心构建审查标准。首先是由法官进行形式审查。主要包含两个部分：一方面，法官主要审查辩护方的证据申请是否明确具体，是否提供线索。对于证据申请模糊或未提供线索的，法官应提供必要的释明，并为辩护方提供必要帮助。如果穷尽各类手段仍无法核实辩护方所申请证据的所在地，则法官可以驳回申请。另一方面，法官对于公众周知的事实和事实于法官已显著成为其职务上所知者等无需举证的情形可以直接驳回申请。形式审查有助于提高效率，及时排除无需调取的证据，并能准确确定应当调取的证据。其次由法官进行实质审查。实质审查应依照先进行正向关联性审查，再进行反向必要性审查的逻辑进行。辩护方申请的证据只有跟案件具有关联性，才可以进入必要性审查阶段。关联性的判断应借鉴英美法系国家的实质性标准，关联性所涉及的待证事实不以直接事实为限，还应包括间接事实和辅助事实。必要性审查应以预断禁止理论作为调查原则，同时兼顾迅速原则及诉讼经济原则。比如，待证事实已经有在案证据证实的，法官可以驳回申请。

法庭审理程序中证据申请的审查判断标准应当进行必要的改良。此时，案件已经进行审理，在必要性审查阶段，法官可适度突破预断禁止理论的要求，对案件中的证据进行必要的证明力对比，根据证明力优先规则来确定是否调取证据。基于司法证明基本理论和司法实践经验总结，证明力优先规则主要包括以下内容：其一，原生证据的证明力大于派生证据的证明力。其二，直接证据的证明力大于间接证据的证明力。其三，经过公证的书证的证明力大于其他书证的证明力。其四，物证及其鉴定结论的证明力大于其他言词证据的证明力。依据上述四项原则，法官可以以既有事实已经由更具证明力的证据证实为由，拒绝辩护方的申请。

案件开庭审理后，证据申请的裁决标准应当以既有事实为基础进行判断，将必要性作为裁决的核心原则。此时，案件事实的查明工作已经完成，法官内心对案件已经初步形成预断，再要求法官以依据预断禁止原则裁决证据申请，属于“强人所难”。此时，法官可以直接依照必要性原则，对当事人的证据申请进行裁决。

（三）确立三元取证主体结构

从澄清义务和照料义务来看，应当构建以法院、司法警察及辩护方为主的三元取证主体结构。其中，法院应当作为承担取证义务的主要机关，同时，在某些情形下法官可以将取证事项委托给司法警察和辩护方处理。三元取证主体结构具有如下优点。其一，该结构可以避免公检法互相扯皮的现象发生。实践中，法院要求公安机关和检察机关取证时，会经常出现两机关不及时调取或者不配合调取证据的情形，而法院也没有好的办法予以规制。以法院作为取证的主要主体，可以避免此类情形发生。其二，法官取证更具有公正性。其三，这有利于推行司法责任制度。其四，从上文的统计数据可以看出，法官作为取证主体时取证的成功率最高。

关于司法警察作为取证主体。《法国刑事诉讼法典》第81条第4款规定，如果预审法官不能亲自进行全部预审活动，可以委托司法警察按照法律规定的条件与限制，进行必要的侦查行动。该制度中的委托调查模式具有一定的借鉴意义。在我国，公安机关与法院之间是分工负责、互相配合、互相制约的关系。这就导致法院直接要求公安机关前去调取证据时存在一定的阻力，公安机关可以不配合法院的工作。合理的方式是，可以对法院系统内的法警队伍进行职能扩展，以分担法官的取证义务。《人民法院司法警察条例》第7条规定了人民法院司法警察负有八项职能。人民法院司法警察是独立的警种之一，它隶属于人民法院管理，制定特定的司法任务，具有司法性、武装性和行政性等特点。由此看来，司法警察负责调取证据在法理上并不存在障碍。通过法官的委托，由人民法院司法警察执行证据调取的任务既能减轻审判人员的工作负担，又能保障取证的中立性与客观性。同时，这与现有的员额制改革和庭审实质化改革的理念亦相符。需要注意的是，人民法院司法警察与法官不同，某些特殊的取证行为仍需要由法官来负责，不得进行委托。例如，对于证人证言的提取、特定场所的搜查、技术侦查措施所获取证据的提取等则只能由法官负责。需要注意的是，要求人民法院司法警察承担部分的调查取证职能可能会面临司法警察消极怠工而不予以配合的问题，这就需要通过增加人手等改革方式来加以解决。

关于辩护方作为取证主体。法律还应当进一步赋予辩护方更多的调查取证权。一方面，这可以减轻司法机关的负担。另一方面，其也更有利于控辩平衡的实现。最高人民法院和最高人民检察院虽然对于调查令制度在刑事案件中的使用采取了谨慎态度。但是，在庭审对抗性较低及对个人隐私权侵犯较少的情形下，法律还是应当鼓励刑事法官开具调查令，为辩护方调查取证提供背书。其实，2020年《高法解释》第58条规定，对于辩护律师申请向被害人、证人等搜集与本案有关的证据时，人民法院认为确有必要的，应当签发准许调查书。该项制度也是调查令制度可以扩展适用的规范依据。除此之外，法律还应当注意保障辩护方调查取证的落实。2018年《刑事诉讼法》第54条规定，人民法院收集、调取证据，有关单位或个人应当如实提供证据。但是，法律并未规定有关单位或个人拒不如实提供证据时的惩戒手段。可以借鉴《民事诉讼法》第114条的规定，扩大法院对于被调查取证单位和个人拒不配合时的惩戒权限。对于情节较轻的，法院可以进行罚款；情节严重的，法院可以对相关责任人进行拘留。

在三元取证主体结构下，法院取证的方式也应当加以改进。当公安机关和检察院作为被取证的客体时，法院可以通过正式函件的形式要求公安机关或检察院在规定的期限内提供证据。在上述客体未按时提供证据时，法官应当进行现场调取，并将上述主体拒不提供证据的情况记录在案。当被调取证据的单位非公安机关和检察院时，法院应当进行现场调取，不可以通过口头、书面发函等形式进行调查取证。

（四）改进取证程序内外规制机制

司法责任制是推动庭审实质化的有效手段，但是，司法责任制的效能发挥还需要其它规制机制予以配合。除了推动司法责任制外，对审判阶段证据申请后取证程序的规制还应在以下五个方面进行完善。一是构建专门性的程序复议制度。有学者认为，可以通过上诉程序来监督证据申请的裁决程序。但这一方法存在一定的缺陷。首先，通过二审程序监督证据申请裁决程序的做法不符合我国的司法惯例，恐怕难以得到实务部门的支持。此外，实务中二审法院对于程序性事项的审查本就不严格，即便引入此项制度，其实际效用恐将有限。其次，此种做法还会浪费司法资源，不利于诉讼效率的提高。笔者认为，德国抗告制度中的双重审查制具有借鉴意义。双重审查制是一种程序复议制度，包含初审和复审两个阶段。复议先由原法院初次审查，若原法院决定维持，则移送给上级法院继续审查。双重审查的制度优势在于，原法院的第一重审查可以快速高效地解决当事人所提出的异议，能够降低诉讼成本，易于被实践接受。

二是构建调查取证笔录制度。情况说明虽然具有降低取证难度、缓解证明困境、缩短诉讼时间及节约诉讼成本等效用，但是，其真实性难以保障及难以有效质证的特点会导致证据申请制度被架空，进而侵犯辩护方的合法权益，阻碍案件事实真相的发现。2020年《高法解释》第60条延续了之前法律的规定，要求人民法院在搜集、调取书面证据材料时，必须由提供人签名，被提供人是单位的还需加盖单位印章。该条款对于法官的调查取证行为进行了必要的规范，但是，仍然无法解决情况说明异化使用的实践难题。对证据申请制度下的情况说明予以禁止，转而采用笔录的形式记载取证过程与结果是相对可行的办法。具体来说，法律应当明确取证主体进行证据调取时，应当制作调查取证笔录。调查取证笔录应当记载相应的时间、地址，客观完整地记录调查取证的主体、客体、过程与结果。未能取得证据的，笔录应当详细说明未取得证据的原因。调查取证笔录须由被调查取证的个人或者单位负责人进行签字确认。取证人员也应当签字并写明日期。情况说明的笔录化改革具有一定的实践基础。实践中已有案件遵循上述规范，在于奎明妨害公务案件中，法庭就依照申请依法到联通营业厅调取监控，并制作了调查笔录。需要说明的是，辩护方对于调查取证笔录有异议的，应赋予其申请被调查取证个人出庭对质的权利。

三是构建关键证据调取律师在场制度。2012年《高法解释》第52条规定，人民法院搜集、调取证据材料时，辩护律师可以在场。2020年《高法解释》删除了该条款。出于保证证据调取公正性的考虑，确立关键证据调取律师在场制度是十分必要的。首先，通过律师在场权可以规制取证主体的取证行为。实证研究表明，目前司法实践中法院的取证行为尚不规范。通过律师在场权可以监督和改善法院的取证行为。其次，律师在场权可以弥补部分证人无法出庭的制度困境。证人出庭难一直是法庭审理程序中的顽疾，通过赋予律师在场权可以弥补这一问题所带来的缺陷。最后，将律师在场权限制在关键证据范围内，既不会扰乱司法机关的取证行为，又不会造成司法资源的浪费。

四是构建裁判文书公开制度。文书公开是监督法官裁决是否公正的有效方法。法律应当要求法官将驳回证据申请的裁定进行公开。五是确定证据申请的有利推定制度。法律应当规定，当检察院以及公安机关对于被追诉人或者其辩护人的证据申请置之不理，最终导致证据丢失的情形，法院应当作出对被追诉人有利的推定。

代结语：证据申请制度的智能化之路

如果审判阶段证据申请制度存有缺陷，通过庭审查明事实、发现真相的理论构想将会难以实现。在强大司法机器的巨大齿轮下，审判阶段的证据申请制度是撬动司法巨轮的“有力武器”，完善和发展审判阶段证据申请制度显得意义重大。然而，本文的研究仅限于传统诉讼理论的研究视野，我们还应跳出现有的思维模式，去思考新型技术对于传统刑事司法制度的冲击。当前人工智能、大数据等新型技术因具有技术上的优越性和中立性，而被逐步引入到刑事司法审判之中。像证据申请等程序性事项的裁决如果与人工智能和大数据等技术相结合，将会产生新的裁判模式。这种新型的技术革新极有可能比传统的改革方式更具颠覆性和创新性，而如何具体构建此种新型的裁判模式，则留待另文解决。

来源：《刑事法学研究》（辑刊）

作者：张迪，南京大学博士研究生