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随着我国刑法理论的不断发展，人们逐渐意识到，如何从整体上说明犯罪成立条件与正当化事由、免责事由等的关系成为一个亟待解决的问题。对此，源自德国的三阶层犯罪成立理论相较于传统的四要件说更具优势，从而在理论上和实务上显示出与日俱增的影响力。值得注意的是，在构成要件符合性与违法性关系的判断中，三阶层的犯罪成立理论一般将构成要件解释为一个无须刻意进行价值判断的阶层，其目的是保持构成要件符合性与违法性判断之间的分离。但这种理论与同样源自德国的消极构成要件要素理论之对比却表明，此种判断方式既不符合事实，还造成了一些理论上难以接受的后果，而这些缺陷为主张四要件说的学者反驳三阶层理论提供了根据。这就引发了以下疑问：如何合理地理解和处理构成要件符合性与违法性之间的分离性判断关系呢？针对这一问题，我国部分持三阶层理论的学者曾经进行过有益的探索。但无论是他们，还是主张消极构成要件要素理论或四要件说的学者，都未能注意到，三阶层理论面临的困难与该理论残留的自然主义哲学问题意识密切相关，这种意识使得对犯罪审查更为关键的义务分配的问题没有得到应有的重视。因此，在构成要件符合性与违法性的分离判断中引入义务分配的视角是一个正确的理论选择。

 

一、构成要件与违法性：分离性判断的根据

 

　　自从贝林（E. Beling）严格按照法治国精神，将构成要件与违法性分别当作价值中立和价值判断的范畴以后，刑事不法理论就面临一个理论难题：在建立起两者联系的前提下，如何保持对它们的分离性判断呢？为此，理论上主要从社会意义、法律逻辑和工具功能这三个方面，为构成要件符合性和违法性的分离性判断提供了正当化依据。

 

　　（一）社会意义：利益规制的合理化

 

　　某些具有新康德主义哲学背景的刑法学者立足于“价值关联思想”认为，构成要件与违法性尽管并不相同，但两者具有价值上的关联性。但问题是，既然二者之间存在关联，如何从实质上对两者进行区分呢？对此，中、德两国都有学者发现，价值关联思想面临着解释上的困难，而且这种解释路径会导致消极构成要件要素理论取得相对优势。要破解这一难题，需要为两者的区分提供进一步的理论说明。

 

　　被容许的危险与正当化事由为我们提供了从社会意义角度对构成要件与违法性进行实质区分的根据。按照社会相当性理论，那些尽管对人们的利益会带来危险，但完全内在于共同体社会秩序并且受到其认可的行为，既不会违反法律义务，也不具有构成要件符合性。与之不同，正当化事由则受到了这种秩序的否定性评价，它们只是在法秩序的价值权衡下例外地得到了正当化。据此，韦尔策尔（H. Welzel）指出，消极构成要件要素理论不顾正当化事由的反社会性，必定会得出“正当防卫中的杀人与日常拍死一只蚊子在法律上毫无差别”这样荒谬的结论。韦尔策尔的论证在中、德两国刑法界都得到了不少学者的响应。譬如我国学者张明楷和周光权都认同，能对正当防卫与日常行为进行辨别是三阶层犯罪成立理论的明显优势。与之类似，德国学者罗克辛（C. Roxin）认为，构成要件阶层的审查着眼于罪刑法定原则和与之相关的法律明确性原则的实现。这表明考察的重点在于，行为是否形式上有违刑法明确规定的义务。违法性阶层则应对各种利益之间的冲突，为相互对立的利益提供社会性的规制。在此基础上，对那些形式上有违刑法明确规定之义务的行为，罗克辛考察了其是否实质上违反了这种义务。基于这个划分方式，罗克辛指出被害人同意不属于正当化事由，而是构成要件符合性阻却事由。这是因为，在被害人有权同意他人对其进行侵害的情况下，被害人的同意表达意味着他在面对行为人的时候，其相关利益（意志）根本不存在被侵犯的可能性，从而不存在对不同利益进行价值权衡的情形。

 

　　以上几位学者的论证思路的一致之处在于，以利益是否有待社会性的规制作为标准，对构成要件和违法性的意义分别进行说明。假如这样的思路可行，两个阶层便具有迥然不同的意义。

 

　　（二）法律逻辑：特殊授权功能的接受

 

　　此外还有一种从法律逻辑的角度对构成要件与违法性进行功能上的区分，从而为两者的分离判断奠基的论证理论。但是，为了更好地理解这种辩护路径，有必要由消极构成要件要素理论引入。

 

　　从消极构成要件要素理论的角度来看，保持构成要件与违法性之间的相互独立的做法并没有科学体系上的根据。根据这一理论，违法性阶层中处理的正当化事由本质上属于对构成要件阶层所发布禁令的限制，因此，在对有关行为进行评价时，只有“受禁止/不受禁止”之别。既然不符合构成要件的行为与被正当化的行为最终都不会被刑法禁止，那么，区分二者便没有实质的法律意义。

 

　　但是，中、德两国均有学者对此主张，在已被证成的容忍义务中可以发现，违法性阶层的功能不仅限于证明行为不受刑法禁止，还有在一般法律意义上进行授权的功能。这种授权证成了法律关系中的某一方需承担一般法律意义上的容忍义务，从而证明了违法性阶层相对于构成要件的独立性。第一种情形是一般法律意义上的正当化事由可以授权行为人为一定行为，这种授权证成了被害人应在刑法上承担相应的容忍义务。譬如，根据德国《民法典》第904条或我国《民法典》第182条，为了救助他人的生命，行为人未经所有权人许可使用其汽车将受救助者运送到医院，这种情形可以使该行为正当化。无论是在民法，还是在刑法层面上，这种正当化事由都授予了行为人利用他人汽车的权利，从而证成了所有权人的容忍义务。第二种情形是，非刑事的违法行为可以在民法和刑法层面上使被害人获得一定的权利，这种权利证成了行为人在同等法律层面上须负担相应的容忍义务。民事领域中可以找到为数不少的这类现象。譬如，仅仅出于使用目的而取走他人物品的行为，尽管通常不被视为具有犯罪构成要件的符合性，却符合了根据德国《民法典》第858条或我国《民法典》第267条规定的非法侵夺或非法侵占的构成要件。这类行为通常也具有一般法律意义上的违法性，从而使被侵害人获得同等法律层面上的防卫权，而侵权人则因此负有相应的容忍义务。这两种情形均表明违法性判断需要考虑是否存在刑法之外的正当化事由或违法行为，并据此为相应法律关系中的一方授予特殊的权利，而另一方须承担一般法律意义上的容忍义务。与之不同，犯罪构成要件符合性判断则专注于刑事领域，即一般性地表明什么是人们须遵守的刑法义务。如此看来，消极构成要件要素理论很有可能将违法性判断局限在刑法义务的考察上，这导致它无法容纳上述一般法律意义上的授权功能。

 

　　综上，从法律逻辑的角度出发，有理由对构成要件和违法性范畴进行功能上的实质区分。

 

　　（三）工具功能：犯罪预防的有效性

 

　　基于法治国和罪刑法定原则，刑法必须以公开的方式展示其禁令的内容，其目的是使公民知晓其尊重其他公民的义务。然而，公民既有可能以旁观或外在的立场，也可能以认同的或内在的立场看待义务。如果是前者，那么，刑罚的实际效果、亦即犯罪预防效果便决定了公民是否会认真对待刑法义务的要求。当我们不满足于通过阻吓和矫正，而是希望借刑罚的施加能让公民形成一种较为稳定的法律忠诚，并由此达到犯罪预防的效果之时，我们就持有了一种积极一般预防观念。

 

　　基于此，有学者认为，构成要件与违法性阶层在犯罪的积极一般预防方面发挥着不同功能。构成要件就像是一块“禁令公告牌”（Verbotstafel）一样，以抽象的、一般的形式描绘出每个人都需要知道的且须履行的义务，谁违反了这些义务，就必将受到刑罚的制裁。只有这样，公众才会受到鼓励去相信法秩序的实效，从而对法律保持忠诚；罪刑法定原则也由此得到最为严格的遵守。与构成要件以积极的方式表述义务的做法不同，违法性首先专注于以消极的方式在个案中对义务进行限制，从而使义务内容结合法律素材变得具体。因此，在违法性判断中需要大胆运用价值衡量手段突破文义解释的局限性。前者对于犯罪预防是更根本的，后者则是次要的。如果这一划分是成功的，那么，构成要件符合性与违法性的分离式判断便可以得到有力支持。

 

　　然而，将构成要件当作一个禁令公告牌进而与违法性对立起来的做法面临着困难。因为单纯依靠构成要件并不能让公民全面、准确地理解法秩序真正禁止的行为到底是什么，以及公民的义务边界在何处。由此可见，作为一般判断的构成要件符合性与作为特例判断的违法性对犯罪预防来说都是根本性要求，将违法性视为犯罪预防层面上必要却次要的方面，这一见解是难以成立的。因此，将构成要件当作一个禁令公告牌进而与违法性对立起来的做法缺乏充足理由。对此，持反对意见的学者认为这种划分仍具实用意义，因为尽管构成要件不足以明确说明行为人在个别情形中是否真正需要承担某种义务，但其抽象的义务公告功能足以起到警告行为人的效果，从而使行为人提前放弃可能的义务违反行为。这也表明，构成要件具有一种非常独特的犯罪预防功能，而这与违法性所扮演的角色并不相同。由此观之，构成要件与违法性的分离性判断具有实践上的合理性。

二、分离性判断：既有思路的三重困境

 

　　如前述，目前三阶层犯罪成立理论分别从社会意义、法律逻辑以及工具功能的角度为构成要件与违法性的分离性判断提供正当化依据，以此表明，其相较于消极构成要件要素理论更为正确。对于我国学者来说，该结论的意义不容小觑。因为只有证明了这种分离性判断的正当性，方能表明三阶层理论的合理性，以继续保持这种理论相较于四要件说的优势。然而，这三种证明思路是否真正达到了预期目的？下文将逐一对这些思路进行检验，以指出它们的困境。

 

　　（一）自相矛盾的判断标准

 

　　针对构成要件与违法性，学者们试图从社会意义的角度，通过辨别犯罪审查是否涉及价值权衡来为其分离性判断做辩护。但这种辩护思路颇成问题。

 

　　首先，任何表面上具有构成要件符合性的行为都已经给相关正当利益带来了一定危险。若从义务的角度来说，这些行为都有违反刑法义务之虞。如果连这种意义上的义务违反的可能性都不具备，那么，行为便只是日常琐事，根本就没有与构成要件进行对照的价值。而那些超越了日常琐事范畴的危险行为，如铁路公司运营列车以及劝导他人搭乘列车等，由于现代交通工具本身即具有一定的事故几率，从而可能危害人的合法利益，所以，这类行为显然具有违反刑法义务的可能性。刑法之所以不处罚这类行为，是因为现代社会的运作方式离不开上述交通工具的运营，从而需要对相关行为人的义务效力范围进行限缩。基于此，犯罪论中才会需要被害人同意理论和社会相当性理论来专门探讨行为的法律性质。因此，不管是在构成要件符合性还是在违法性的判断中，都会涉及法秩序对不同价值的衡量。

 

　　其次，在构成要件与违法性的分离性判断中，更值得追问的问题应当是在什么意义上可以对价值进行衡量。如果被衡量的价值之间在根本上存在冲突，那就意味着法秩序本身尚未统一，它的价值判断标准相互矛盾。事实上，上述从社会意义的角度来为两阶层分离性判断进行辩护的理由正是暗中预设了这种矛盾。比如，若这种辩护理由认为被正当化的行为在原则上有违义务，它就认定法秩序根据某个标准否定性地评价了这种行为；然而当它转而认为这种行为具有法秩序所肯定的另一个（更高的）价值，从而主张该行为实际上没有违反义务，以此证明构成要件与违法性之间构成实质性分离关系时，它无异于假定了一个与上述标准对立的价值判断标准。而这个结论恰恰是上述辩护不可能接受的。

 

　　由此可见，若要主张法秩序是一个整体，则不能既认定某个行为违反了法秩序追求的价值，又否定这种违反，并且据此证明两个阶层间的实质分离。事实上，价值之间是相互配合而非冲突的关系。这种配合的意义在于分析，如何公平地让共同体成员负担各自义务，包括各方是否需要以及在多大范围内负担义务。为什么行为人明明看似需要承担一定的义务，却事实上无须承担呢？而那些看似受害的人，为什么他们可能需要自我答责，或承担容忍义务呢？这些都涉及根据什么标准对义务进行正当分配的问题。

 

　　（二）被否定的法秩序的统一性

 

　　从违法性阶层所具有的特殊授权功能中，有学者看出了它相对于构成要件阶层的独立性，也就是说，构成要件着眼于刑法，而违法性则着眼于一般的法律。基于此，这些学者认为消极构成要件要素理论无法如同三阶层理论那样，容纳违法性阶层的特殊法律逻辑功能。尽管在三阶层中，违法性阶层确实拥有一般法律意义上的授权功能，但问题是，是否能够将这种一般法律意义上的法律逻辑功能视为三阶层理论所特有的呢？

 

　　事实上，上述授权功能的成立需要假设一套统一的法秩序，它包含了彼此不同但又相互配合的法律部门。正是因为存在这种秩序的统一性，法才能够有效运转并为公民分配各种权利和义务。该前提本质上与构成要件、违法性阶层的划分没有关系，而是犯罪审查必须自始接受的条件。质言之，无论是构成要件还是违法性阶层都需要预设上述秩序统一性，因此需要自始考虑不同部门法规范之间的关系。譬如，一对夫妻在目睹自己的孩子溺水之后却袖手旁观导致了孩子的死亡，在思考他们的行为是否违反了刑法禁令（如“不得杀害他人”）时，同样需要联系民法上的赡养义务或抚养义务才能准确作答。同理，不管是三阶层理论还是消极构成要件要素理论，只要预设了法秩序的统一性，便需要在犯罪审查的过程中考虑刑法外的事项，以此决定法律关系中的哪一方配享紧急权或防卫权、其尊重义务的效力范围是否需要受到限制，而哪一方又在何种意义上须负担容忍义务，诸如此类。如果理论一味坚持只有在违法性阶层中才能假定法秩序的统一性，那就意味着在构成要件阶层中需要无视甚至拒绝这种统一性。这无疑是刑法学难以承受的代价。

 

　　由此可见，与第一个方案一样，本辩护方案并未重视对犯罪审查更为重要的义务正当分配的问题。而且，为了维持构成要件与违法性间的分离性判断关系，两种方案都不得不否认法秩序的统一性。以上两种对于分离性判断的辩护理由并不合理，因此，要避免理论上的自相矛盾，则有必要尊重义务分配在犯罪审查中的基础意义。

 

　　（三）弱化的公民权利保障

 

　　预防论进路的刑事不法理论虽然未能充分证明构成要件可以独自发挥禁令公告的功能，但该理论表明了构成要件符合性判断在实践上仍有独立于违法性判断的价值。然而，这种实践上的价值是否会违背刑事不法理论的初衷？这将是本部分集中讨论的问题。

 

　　必须承认，预防论进路的刑事不法理论的确有助于保持构成要件相对于违法性的独立性，但它的后果也清晰地表明了该理论自身所固有的缺陷。它使公民的义务意识以及这种意识的能力未能受到严肃对待，而且过于提前地限制了公民的行为空间，导致公民难以放心运用他们的权利。比如，它让公民片面地专注于刑法规定的故意杀人或故意伤害的犯罪类型，这必然导致公民在实施防卫行为的时候顾虑过多，不敢捍卫正当的权益。

 

　　虽然预防论的初衷在于使公民意识到法律义务，为公民权利的保障提供前提，以此满足法治国原则的要求，但问题是，这种理论将公民假定为本质上趋利避害的存在者，他的理性仅仅服务于利益最大化的目的。这样的话，公民只会以局外人的态度看待法秩序和法律义务，刑罚相应地必然被当作一种外在于公民的义务意识的和被设置得足够精巧的安保工具。如此一来，公民需要意识到和服从于哪些义务的问题，将完全取决于情势的需要。

 

　　这一点通过与报应论逻辑的对比可以得到彰显。按照报应论，公民并不仅仅是趋利避害的动物，而是能够意识到普遍的理性为每个人的意志所订立的法则和义务的人。正是因为公民有能力意识到却又违反了这些法则和义务，作为理性共同体的国家才有理由对相应的公民科处刑罚。而在前述预防论看来，公民的这种先于刑罚的义务意识恰恰不是决定性的，起决定作用的或者是根据成本——收益原理进行的阻吓，或者是契合于行为人犯罪特征的矫正手段，又或者是使公民对法秩序的实效形成信任的安保工具。这就使理论存在过分压缩公民权利范围的倾向。

 

　　总之，将一般积极预防论与刑事不法理论进行结合的做法会阻碍法治国权利保障要求的实现。事实上，不能为了保障公民权利而一味地将人当作潜在的犯罪人，以及一味提醒他们注意自身的行为空间，因此，重视义务如何正当分配就是一个必然的选择。但问题是，如何才能够合理地进行义务分配呢？而要回答这一问题就必须首先思考：为何既有的刑事不法理论未能重视义务分配？

三、自然主义基础上的刑事不法理论：分离性判断问题的根源
 

　　上述论述表明，现存的三种对构成要件与违法性的分离性判断作辩护的理由，都因为未能重视如何在法律关系主体之间公正分配义务的问题而面临着逻辑上的难点。因此，消极构成要件要素理论重新显现出了比较优势。但学者们并未发现，理论所面临的难点与它忽视义务分配的倾向有关，而且这种倾向并非偶然形成。下文将集中论证，该倾向是由隐藏在理论根部的自然主义哲学所决定的。

 

　　（一）自然主义与刑事不法理论

 

　　三阶层的犯罪成立理论诞生于20世纪初，这正是自然主义如日中天的时期。自然主义本质上是19世纪出现的实证主义哲学，以人对自然的适应和统治为目的。为此，它将研究的范围限定在适合于经验观察和量化计算的对象上，并且以事物间力学性因果关系的揭示作为研究任务。

 

　　自然主义哲学深刻地影响了刑法学的犯罪观念。刑法学的任务由此被设定为与犯罪作斗争，而这要求对犯罪与刑罚进行因果关系研究。这一任务首先体现为行为概念的自然科学化。在此基础上，犯罪被理解为那些会导致利益侵害结果的行为。而刑罚则被视为消除犯罪、保护利益的工具。刑罚的施加须遵循机械式法治国家所立的法律。这种法律如同力学规律般价值中立，以求在最大程度上避免权力的恣意滥用，从而保障公民权利。正是在此背景下，贝林引入了构成要件的概念。他阐发的刑事不法理论的目标、思路与机械式法治国家观念的逻辑具有内在一致性。贝林认为犯罪审查需要纯客观、描述性以及去价值化的构成要件，也就是由实证法概要地描述的犯罪类型。既然径直根据行为的违法性、有责性来对行为人施加刑罚威吓的时代已然落幕，那么，优先根据构成要件来施加刑罚的威吓，便是顺理成章的做法。只有在待审查的对象构成行为并且行为具有构成要件符合性的前提下，才能继续谈论行为是否值得惩罚的问题，也就是价值判断要受到事实判断的约束。因此，犯罪审查就需要将构成要件概念置于因果性的行为概念与价值化的违法性概念之间。诸如借助习惯法和类推方法来入罪的传统举措，都受到了上述审查流程的否定。

 

　　上述强调构成要件之价值中立特征的见解完全符合机械式法治国家观念的精神。三阶层犯罪成立理论要求在对行为进行价值评价之前，首先判断它是否符合刑法规范所规定的犯罪类型，这无疑是为了避免国家权力机关凭借自身的价值观念进行裁判。这种将价值判断和事实判断予以划分的观点，与机械式法治国将法律和裁判活动去价值化的要求高度吻合。就此而论，贝林的刑事不法理论显然是自然主义思想的衍生物。在这套理论的指导下，构成要件概念与力学性的行为概念、犯罪概念以及国家观念相辅相成，共同完成有关犯罪与刑罚的因果关系研究这一任务。

 

　　由此可见，三阶层犯罪成立理论的诞生与自然主义息息相关。既有的刑事不法理论未能重视义务分配对于犯罪审查的基础意义，其原因应当在这种哲学的逻辑中探寻。

 

　　（二）自然主义与义务分配

 

　　虽然三阶层犯罪成立理论最早是自然主义哲学的衍生物，但是该理论的现代版并不一定认同自然主义哲学和机械论的国家观念，甚至表现出了各种替换这一哲学基础的努力。譬如在构成要件中谈论容许的危险、被害人同意、义务型犯罪和保证人义务等问题，这些都反映出理论在努力摆脱自然主义。但这一计划的实施并不彻底。以前述的三种构成要件与违法性的分离性判断的辩护理由为例，这些理由无一例外试图在构成要件中寻求某些价值中立的特征，而后又在违法性中找出价值判断活动的证据，唯独没有将义务分配当作一个对犯罪论和犯罪审查而言具有根基性意义的课题。

 

　　从这些做法中均可看出自然主义思维模式的残留。因而，现代刑事不法理论在维持两个阶层的分离性判断，并试图据此维护罪刑法定原则时，其仍然落入了自然主义的窠臼中。对三阶层理论来说，两个阶层的划分标准问题至关重要；而在这一划分努力的背后，是三阶层理论以自然主义为根基而忽视义务正当分配的事实。具体而言，这种忽视与自然主义两方面的特征相关。

 

　　其一，在自然主义眼中，自然规律是一切法律的典范，而这种规律的效力是实然且不以人的意志为转移的。但事实上法律是人类意志设定的规范，因而法律义务的履行必然预设人的自由。而自由恰恰不属于自然界，而是精神世界的事物。所以，当自然主义尝试将人所要服从的法律理解为一种类似于自然规律的价值中立的法则时，无疑会提高利益、效用等较物质化的范畴的权重，从而贬低精神性的、先天的义务概念。因此，建立在自然主义哲学基础上的刑事不法理论必然会具有轻视义务概念的倾向。

 

　　其二，自然主义用来理解事物运作机制的范畴是原因与结果，因此，在以其为根据的刑事不法理论中，出现了一种用因果关系来把握犯罪，以达到科学地与犯罪作斗争之目的的理论路径。行为人之所以需要对其造成的结果答责，首先是因为行为与侵害结果之间具有某种因果关系。这不但适用于作为犯，也适用于明显缺乏因果关系的（不真正）不作为犯。从中不难发现奠立在自然主义基础上的刑事不法理论之理解方式的片面性。虽然这种理论的出发点在于保障公民权利，然而，当其采用自然科学的方式来探寻犯罪预防途径之时，人就被简化为有可能侵害法益的人。事实上，人并不单纯是潜在的罪犯，他也有可能是自我造成“侵害结果”的主体，这一点可以在被害人同意、正当防卫中得到说明。而在没有被害人的犯罪中，人也有可能是让他人为共同体作贡献的人，紧急避险中的容忍义务便是例证。因此，人们在构成要件符合性判断当中围绕因果关系来考察行为人管辖的做法，打破了法律关系的平衡性，从而窒息了对如何在人际关系之间合理地进行义务分配这一问题的思考。因而，自然主义基础上的刑事不法理论在根本上有违初衷。这一点在上文对预防论作分析时已有所认识，而现在要在更深层次的理论脉络中揭示出其成因。

 

　　自然主义的以上特征导致三阶层理论不会重视义务的概念，更遑论义务如何正当分配的问题。这正是既有的三阶层理论总是忽视义务正当分配标准的基础性意义，继而从现成的划分架构出发看待行为是否违反了义务的根本原因。为此，合理的刑事不法理论需要一种以人的精神为根基的理论来对义务的概念和分配进行探讨。

 

四、义务分配：分离性判断的正当化根据
 

　　囿于自然主义的问题意识，三阶层的犯罪成立理论遮蔽了义务正当分配的基础性意义，从而无法合理说明构成要件与违法性之间的判断关系。而这引出了以下两个问题：首先，如何从人的精神出发在犯罪审查中对义务进行公平的分配？其次，如何在此基础上合理说明构成要件与违法性之间的判断关系？

 

　　（一）义务理论基础上的犯罪论

 

　　公民权利的保障是现代法治国的主要目标。虽然权利概念具有举足轻重的意义，但权利需要义务概念充当自身的基础。因为如果人类不是凭借理性对自身施加义务法则，由这一法则先天地界定每个人应有且不可逾越的行为空间，则不可能存在人之意义上的行为自由，而只会是霍布斯意义上的那种自然界的物理自由，也就是物体没有遭遇障碍的状态。

 

　　因此，如何合理保障公民权利实质上是义务如何在公民间公平分配的问题。具体到法律关系中，就是各方是否需要承担义务，以及义务的效力范围是否需要受到限缩的问题。立足于自然科学无法解答这一问题，问题的解决有赖于人的精神本身。德国近代法哲学史表明，义务理论正是一种在人类精神之基础上对义务分配问题进行探讨的学说。其中，康德以最为彻底的方式为这种理论奠定了理性基础。现代德国刑法学从20世纪初开始摆脱自然主义，其中，新康德主义是学说发展的主线，也是学界接受其他学说的基础。虽然新康德主义继承了康德哲学中的人文精神，但前者的价值哲学取向遮蔽了康德法概念的先天规范性意义，这导致康德义务理论相较于自然主义的优势受到不小的弱化。因此，有必要回归康德本人的理论，并思考其对犯罪论重构以及犯罪审查的意义。

 

　　按照康德的义务理论，并非纯粹生物学的或自然意义上的人，而是具有精神的、亦即人格的人才具有权利能力和义务能力，而人格就是可以将他的涉及权利和义务的行为与结果归责于他的能力。人格之所以是这种归责能力，正是因为它的自由可能性。在康德看来，理性为意志所制定的法则会被法治国家的代议制立法程序逐渐转化为实证法，而从公民只根据体现了理性法精神的实证法来决定自身的行为，并且独立于他人的强制这个角度来说，每个公民都有平等的行为自由。因此，行为人须对其出自自由的且对他人造成损害的行为和结果进行答责，这种行为违背了对他人的尊重义务。这种归责模式同时还限定了承担义务的范围。当一个人因自身的自由活动而遭受损害，如自我伤害的时候，其活动传递的信息是：被害人并没有侵犯他人，而是在自身行为空间之内做正当之事。此时，被害人需对其活动与结果进行答责，这种活动不可能违背对他人的尊重义务，而他人则在原则上不得干涉被害人的活动。因此，归责存在两个重要的方面：其一，行为人答责，须承担及注意对他人的尊重义务；其二，被害人自我答责，无须理会对他人的尊重义务。

 

　　到此为止，本文所提到的义务仅是尊重义务及其分配方式。这种义务的模式是消极的、禁止性的，与之相应的法则是禁令，其要求是不得侵犯他人的权利。消极义务固然可以转述为积极的语言表达。譬如“你不得杀人”这一消极义务便可以转述为“你要尊重他人的生命”的积极要求。但这种表述并没有在根本上改变尊重义务的性质，它依然只是消极的，而不会指望义务人为他人积极提供帮助。在自由主义法治国理论的语境下，消极义务与相应的消极自由是唯一应当存在的义务类型。然而，根据黑格尔的义务理论，这种相互尊重的关系使人际关系变得疏离，因而，孤立个体的自由在其中缺乏实现的条件。因此，自由之现实性的真正基础在于伦理共同体，这种共同体包括了家庭、（市民）社会和国家这三个环节，而蕴含在三者之中的人际互助结构使自由得以从抽象变成具体。其中，家庭以爱和婚姻法作为基础，市民社会以经济规律、工业化的生活方式和思维方式，以及相应的现代化产业制度为根基，国家有赖于政治制度和公民意识。换言之，若要使消极自由得以实现，必须为其寻求现实的共同体基础，为个体在智力的培养、经济或力量上提供必要支持。身处其中的个体就不再是孤立无援的原子，而是成为了共同体的代表人，负有积极的义务为所处的共同体付出与自身身份相符的努力。现代法律中不少耳熟能详的积极义务，诸如父母对未成年子女的抚养义务，紧急避险中第三人的容忍义务，还有公务员的众多法定职责，都印证了黑格尔义务理论的合理性。值得注意的是，黑格尔本人的义务理论与20世纪30年代基尔学派的相关理论有着本质区别，前者是在充分承认个体权利以及意志的主、客观统一性的基础上强调伦理积极义务的重要性，而后者则以伦理积极义务完全取代个体权利，而在分析行为人与制度的关系时，则以主观的伦理意向分析取代客观的行为分析。

 

　　熟悉刑法学通说的读者自然不会对消极义务与积极义务的划分感到陌生。然而，无论是在三阶层理论，还是在消极构成要件要素理论或四要件说当中，这种划分通常只有在论述作为犯与不作为犯的处罚根据时才会得到重视，是在搭建好构成要件与违法性之间的分离性架构或耦合性架构之后再加以考察的对象。但按照义务理论的逻辑，两种义务的划分可以构成犯罪论的重要框架，该框架对思考犯罪的本质、行为的归责以及犯罪是否成立具有根基性意义，从而可以打通刑法基础问题中的各个关键节点。下文将示例性地表明，如何根据义务理论的义务分配原理来构筑犯罪论基本结构，以此合理说明犯罪审查需要考虑的各个方面。这同时也是对前述分离性判断之辩护理由的再一次回应。

 

　　如前述，消极义务的归责模式具有两个方面，其一是行为人答责，其二是被害人答责。原则上按照归责模式的第一个方面，每个拥有归责能力的人都有义务尊重他人的权利；但是，要在个案的犯罪审查中判断行为人是否真正负有和违反了这类尊重义务，则有必要在人际关系中考察，是否存在他人须对行为答责的情形。在被害人表达了同意的情形中，虽然行为人表面上侵害了他人的权利，甚至对他人造成了损害后果，但上述行为过程完全按照被害人自由意志规划的轨迹来进行，从而体现了被害人的自由。因此，行为人实质上只是被害人自伤行为的帮助人，该行为及其后果应由被害人自行承担。于是，实施帮助行为的人与被害人一样，在本案中无须考虑如何履行尊重他人自由的义务的问题，真正的问题只在于被害人（如基于自身承诺而受到伤害的被害人）究竟在多大程度上具有切实的自由决定、自由行为的能力。这是被害人同意会导致行为不构成犯罪的真正原因，它与上述归责模式中的第二方面有关。而在正当防卫的情形中，因为被害人（遭受防卫行为的人）对行为人实施了违反义务的侵害行为，所以，行为人被迫通过一定的防卫行为使被扭曲的法律关系恢复正常。因此，归根结底，这种行为与损害结果要归责于被害人自身实施的义务违反行为。被害人的自我答责导致了行为人的义务效力范围受到限制，其不得不实施的防卫行为不可能违反义务，反倒是被害人对行为人的行为负有容忍义务。正当防卫的逻辑表明，被害人的容忍义务是被害人原有尊重义务的衍生物。这种义务正当分配的标准仍然与上述归责模式的第二个方面有关。

 

　　积极义务也是义务分配中不容忽视的方面。例如，在家庭层面，对于作为双方爱的结晶的子女，父母有额外的义务为其提供必要环境，使他们健康成长为独立个体。因此，父母既不能遗弃子女，也不可以放任子女的生命和健康受到损害。在社会层面，个体作为产业分工体系中的一员既有必要适应工业化或自动化社会以及商业化社会的交往规则，也需要尊重现代社会交往的一般观念。因此，社会成员有义务在一定范围内容忍某些专属于这类社会的危险行为，而制造这些危险的人虽然在原则上须对他人负担尊重义务，但义务的效力范围会相应地受到限缩。在国家层面上，为了让其他国家成员摆脱紧急状况，公民有义务容忍某些避险行为；国家公职人员有义务中立司法、秉公执法等。只有理解了这种义务类型对于现代法治国家的必要性，才能更准确和全面地把握义务正当分配对犯罪论基本结构和犯罪审查的根基性意义。

 

　　而这又有助于进一步认清，既有理论为构成要件与违法性的分离性判断提供的辩护理由具有何种局限性。按照现有的三阶层犯罪成立理论，容许的危险与紧急避险分别交由不同阶层予以审查，其中前者阻却构成要件符合性，而后者阻却违法性。此外，这种理论还认为紧急避险与正当防卫一样同属正当化事由。而被害人同意则被当作构成要件符合性阻却事由，有别于正当防卫所从属的阶层。但根据义务理论，首先，紧急避险与容许的危险都会导致积极义务的产生，两者的差别不容夸大。其次，紧急避险与正当防卫所引发的容忍义务则分别属于积极义务和消极义务，两者的性质迥然有别。最后，被害人同意与正当防卫都关乎被害人自我答责，因而，没有必要分别由不同阶层来审核两者。

 

　　以上根据义务理论所做的出罪事由分类，将有助于人们透视这些事由的根据，从而改善犯罪审查的思路。比如，如果司法机关意识到正当防卫情形中的被害人事实上是自我答责的一方，那么，当它审查“昆山反杀案”这类事件的时候，则有必要着重思考，行为人（防卫人）是如何在险境中恢复双方平等的法律关系的，而不是从防卫对法益造成的侵害反推正当防卫是否成立，从而导致这项制度的休眠。而紧急避险则涉及非常不同的内容，也就是容忍义务。作为积极的义务，这类容忍义务是对消极义务的必要补充而非取代。因此，避险人仍须对第三人负有尊重的义务，而这决定了紧急避险的成立条件应受到严格限制，并且紧急避险制度旨在保护的，应当是那些倘若丧失就会长期且持续地对公民的自由生活方式造成损害的利益，而不仅仅是相较于牺牲的利益而言更大的利益。据此，为了避免让自己身上的名贵服装被雨淋湿而夺取衣衫褴褛的穷人的雨衣，便难以成立紧急避险。

 

　　由此可见，将义务理论当作思考的指南，可以获得一个在逻辑上更为合理的出罪事由分类标准。值得注意的是，这个新的框架与三阶层理论对构成要件符合性与违法性的分离式判断的分析框架之间存在张力，我们不可能抛开后者在教学与实践中的现实影响来谈论理论的革新。因此，下文将围绕这种张力去分析义务分配在分离性判断中的意义。

 

　　（二）义务分配对分离性判断的意义

 

　　如前述，如何进行犯罪审查，三阶层理论与义务理论基础上的犯罪论分别给出了两种不同的解决方案。如果人们要在刑法学上继续沿用构成要件符合性与违法性的分离式判断的犯罪审查方法，就必须回答：是否可以以及如何运用义务理论来合理说明两者间的判断关系？下文将分两方面进行作答。

 

　　首先，义务理论基础上的犯罪论可以为构成要件符合性与违法性的分离性判断关系提供正当化理由。因为三阶层理论将构成要件当作一个实质上独立的阶层，其核心意图是在犯罪审查中贯彻罪刑法定原则，而义务理论基础上的犯罪论同样坚持这一原则。目标的一致使两者具有某些相通之处，从而使前者获得了为后者奠基的可能性。具体而言，义务理论基础上的犯罪论在对个案中的行为进行犯罪审查时需要围绕犯罪的概念分步骤进行分析，这些步骤保证了审查活动不会违背罪刑法定。其中，第一步是一般性的考察：行为人的行为是否至少在表面上违反了刑法规定的义务。为此同样需要将行为和刑法所规定的犯罪主要特征进行对照，这些特征反映了相关法律义务的重要方面。譬如，行为到底在表面上违反了消极义务还是积极义务？如果是积极义务，那么它违反了哪一层次的积极义务？而相反，如果行为根本没有这些义务违反的表征，前述对照就成为了多余之举。对这一步骤的贯彻已经可以初步消除绕过刑法规范对行为进行入罪的可能性。随后的步骤是对特例进行审查，譬如是否存在被害人自我答责的情形（例如被害人承诺、正当防卫），表面上违反了消极义务的行为是否实际上涉及他人的积极义务，从而不构成犯罪（例如紧急避险）？这个步骤有助于加深对刑法规范的理解，从而使罪刑法定原则得到实质维护。义务理论与三阶层理论目标上的一致性是义务理论取代既有的刑事不法理论，重新为分离性判断提供正当化理由的保证。

 

　　其次，义务理论基础上的犯罪论可以转化为三阶层理论的术语，从而为构成要件与违法性之间的分离性判断关系提供了基础以及合理说明。如前述，现有的刑事不法理论之所以没有将义务分配当作一个优先于分离性判断的课题，是因为受到了自然主义哲学的影响，而义务理论的基础则是人的精神自身。两种理论的根本分歧在于如何理解人，究竟是把人视作机器般的物体，还是当作拥有人格的存在者。但是，现代刑事不法理论在构成要件中谈论被害人同意、容许的危险、义务型犯罪以及保证人义务等，这些都体现出对自然主义的超越。从这种趋势中不难发现，理论的真正意图是合理地在行为人与被害人或共同体之间进行义务分配。由此可见，将义务理论的逻辑转化为三阶层理论的分离性判断语言是可行的。只要去除了这种分离性判断方式背后的自然主义哲学基础及其残余，并且不再将这种分离性判断视作是实质性的，完全可以出于对实践和教学习惯的照顾，而有意识地将义务分配的各环节转换为两个阶层的惯用表述，从而将义务分配中的各个环节（行为人答责、被害人自我答责、积极义务的介入）融入两个阶层之中。

 

　　由此，构成要件符合性与违法性这两个阶层间的分离性判断关系获得了新的理论根基。比如，出于步骤和功能上的相似性，可以大体上将一部分行为的消极以及积极义务违反性的判断与构成要件符合性判断对应起来，而将剩余的部分与违法性判断进行对接。只是需要注意，具体的某个环节究竟是融入构成要件阶层还是违法性阶层，如今在义务理论的视角下不再是一个犯罪论基本问题，其答案也不具有犯罪论意义上的必然性，而仅仅是如何方便司法实践和照顾教学传统的技术性问题。譬如，被害人同意既可以在构成要件符合性中考虑，也可以推迟到违法性阶层予以分析。在义务理论的指导下，没有必要如同被害人同意的“二元论”那样，拘泥于两种做法是否存在实质差别，而是需要清醒意识到其背后的义务分配视角。也就是说，不管将被害人同意置于哪一个阶层中，它都意味着被害人是自我答责的，犯罪审查的时候应当着眼于被害人是否真实拥有这类答责能力，由此展开对被害人与行为人之间实际形成的法律关系的分析。

结论
 

　　1.为了维持构成要件符合性与违法性之间的分离性判断关系，从而证明相较于消极构成要件要素理论和四要件说的优势，三阶层理论提供了三种辩护方案，分别认为分离性判断具有合理规制利益、使特殊授权功能得到接受以及有效预防犯罪的优点。然而，这些辩护理由难以成立。它们忽视义务分配的视角，导致社会价值判断标准自相矛盾，法秩序的统一性受到否定，以及构成要件公民权利保障功能的弱化。根本而言，这种刑事不法理论的上述短板，是由它自身的自然主义哲学基础及其残留的问题意识所决定的，此种哲学消解了义务概念的规范性与义务正当分配所需要的人际关系平衡性。

 

　　2.义务理论表明，义务的正当分配包含行为人答责、被害人自我答责以及积极义务的介入这几个视角。在此基础上，可以建立起更为合理的犯罪论架构以及犯罪审查模式。这种审查模式与三阶层理论的分离性判断存在区别，但在罪刑法定原则的目标上具有一致性，并且在犯罪审查步骤上具有相似性。因此，可以在消除了理论的自然主义残余之后，将义务分配的各环节融入构成要件与违法性之中，或者转换为三阶层理论的惯用表述，以此重新为两者的分离性判断奠定基础和提供合理说明。

 

 

 

来源：《法学家》2023年第5期“争鸣”栏目

作者：汤沛丰，法学博士、暨南大学法学院讲师