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关键词：除斥期间；风险分配；一般预防；客观处罚条件

一、问题的提出

帅英分别于1998年、2000年为其母亲投了“康宁终身保险”，该人身保险要求被保险人必须是“70周岁以下、身体健康者”，但是，在1998年，帅英母亲的实际年龄是77周岁。2003年帅英母亲身故，帅英再次修改其母亲入党申请书上的年龄，从而顺利领到27万元保险金。虽然该案最终以帅英无罪结案，但在理论界、实务界，因对旧保险法第54条第1款和刑法第198条第1项的适用关系存在不同认识，对该案的定性仍存在巨大争议。

刑法第198条第1项规定：“投保人故意虚构保险标的，骗取保险金”，数额较大的，构成保险诈骗罪。旧保险法第54条第1款规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在加扣手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”新的保险法第16条也规定：“自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”在帅英骗保案中，从保险合同成立到骗保行为案发，已经超过两年，保险公司在此期间内未行使撤销权（解除权）的事实，使保险合同由可撤销的合同转变为终局有效合同。根据旧保险法第54条第1款的规定，帅英虽然实施了欺诈行为，但其仍可根据终局有效的保险合同获得相应的保险金，亦即经过两年除斥期间，民法不再保护被害人的利益。如果我们根据刑法第198条第1项追究帅英的刑事责任，则意味着刑法可以保护民法不予保护的利益。由此产生的疑问是，刑法第198条第1项和旧保险法第54条第1款是否构成违反法秩序统一性原则的刑民规范冲突？对该问题，在理论界和实务界存在不同的认识：有观点指出，刑法第198条第1项与旧保险法第54条第1款之间并不存在规范冲突，适用保险法第54条第1款的同时又根据刑法第198条追究帅英保险诈骗罪的刑事责任，并无不当之处。但另有观点认为，刑法第198条第1项与旧保险法第54条第1款之间存在规范冲突，但基于法秩序统一性原理，“保险合同自然生效。因此，帅某的行为既不构成欺诈，也不构成犯罪”。

在以帅英骗保案为代表的事例类型中，民法不再保护被害人利益的原因是，被害人丧失了针对欺诈合同的撤销权，以致可撤销的合同成为终局有效合同。被害人是否拥有撤销权，取决于被害人行使撤销权时撤销权是否已罹除斥期间。因此，对于因保险法和刑法的规定的不同所引起的，如何对已罹除斥期间的欺诈行为进行刑法评价的问题，学界和司法实践所面对的核心争议是：除斥期间制度造成的刑民评价不一致是否属于必须予以排除的规范冲突；如果答案是肯定的，我们是通过将保险法规定融入到相应犯罪的构成要件该当性评价的方式，或者通过违法性评价方式，还是应通过其他方式化解该种刑民规范冲突？在下文中，笔者将首先检讨既有学说，并立足于除斥期间的风险分配机能，阐明除斥期间制度与刑法的法益保护功能的内在关联，在此基础上，明确保险法规范优先适用的根据，并指出应当借助客观处罚条件理论化解刑民法域冲突。

二、学说反思：从违法论转向规范保护目的论

就如何处理刑法与民法等其他法域的关系，在学说上存在法秩序统一性和法秩序相对性两种不同的立场。前述立场之争又被还原为违法性判断的统一性和相对性之争。如下所论，建立在违法论层面的讨论范式，并不能妥当说明除斥期间的刑法评价问题。

（一）对基于违法统一性立场的学说之反思

一些学者明确指出“保险合同是依据《合同法》的生效合同，帅英的行为不存在《保险法》上的违法性”，所以帅英骗取保险金的行为在刑法上也应当是合法行为。该观点的论证逻辑是：保险合同有效——骗保行为在民法上合法——民法上合法的行为在刑法上也是合法行为。违法一元论和缓和的违法一元论认为，在民法上合法的行为在刑法上也应当是合法行为。但两者并不适合作为指导已罹除斥期间的欺诈行为的刑法评价的理论根据。

首先，法律行为效力与违法性评价不具有关联性，从保险合同有效推导出欺诈行为合法的论证逻辑并不成立。合同法第52条第5项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。该项规定将决定合同效力的规范标准限定为“法律、行政法规”的“强制性规定”。一方面，合同“违反法律、行政法规的强制性规定”以外的规范性文件，并不当然无效。众所周知，行为具有违法性意味着行为抵触了整体法秩序，而构成整体法秩序的规范不仅包括法律、行政法规也包括地方性法规和部门规章等实定法规范体系，甚至“还包括在长期实践中产生出来的习惯性规则”。合同法第52条第5项仅将合同无效的情形限定为违反“法律、行政法规”的强制性规定，基于反对解释，我们可以得出违反“法律、行政法规”以外的强制性规范的违法合同并不当然无效的结论。另一方面，即使合同“违反法律、行政法规的强制性规定”也不当然无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》明确规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”民法总则第153条明确规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。可见，合同有效并不代表缔结合同的行为是合法行为，同理，缔结合同的行为违法并不必然导致合同无效。因此，除斥期间通过影响合同效力从而影响合同适法性判断的推论并不成立。

其次，即使承认合同效力影响违法性评价的命题，帅英骗保行为也不能被正当化。帅英骗保行为由虚构保险标的以及领取保险金两个行为构成。即使承认有效的保险合同可以阻却帅英行为的违法性的命题，阻却的应是领取保险金行为的违法性而非虚构保险标的行为的违法性。因为，承认保险合同终局有效同样能阻却虚构保险标的行为的违法性的观点，实际上是将受骗人在除斥期间内没有行使撤销权的事实，作为影响虚构保险标的行为违法性判断的因素，亦即除斥期间对违法性评价具有溯及力。法不具有溯及力是“法的安定性和人民信赖利益的基本保障，因而也是现代法治原则不可或缺的重要内涵”。再者，我国刑法学界力倡违法判断统一性立场的原因是，违法判断的统一性可以为国民提供明确的行为规范从而保障国民行动自由。承认违法性评价具有溯及力，将导致一般国民以行为时并不存在的规范进行活动，这显然背离了违法统一性的规范目的。

最后，帅英骗保行为涉及的是刑法应否保护“民法不保护的利益”的问题，该问题不能通过违法性评价协调的方式予以解决。在帅英骗保案中，保险公司的撤销权已罹除斥期间的事实仅意味着形成权人不再能撤销保险合同，不能因此否定帅英的骗保行为的违法性。我国刑法学界支持法秩序统一性的立场的重要根据是，违法统一性能够为国民提供统一的行动标准。因为帅英的行为是民事违法行为，即使将之评价为犯罪行为，也不会导致国民丧失统一的行动标准。因此，将法秩序统一性还原为违法判断统一性的立场，并不能对刑法应否保护“民法不保护的利益”的问题提供说明之道。

（二）对基于违法相对性立场的学说之反思

立足于违法相对性立场的学者一般认为，保险合同有效并不妨碍帅英骗保行为构成犯罪。因为，帅英骗保行为的“危害性已经不能用保险法这样的民法来遏制，必须使用刑法来调整”，如果对帅英的行为做无罪处理，可能会架空刑法第198条的规定。前述观点是以刑法独立性或者违法相对性作为理论根据。违法相对性强调违法性评价“由不同法领域就其各自固有的立法旨趣进行判断，不但‘殊途’，而且很多时候不求‘同归’”，亦即，刑民法域具有不同的规范目的，因此，违法性评价不必强求一致。具体到帅英骗保案，前述主张帅英行为构成犯罪的观点，实质上都是立足于刑法的法益保护功能，强调刑法评价应避免处罚漏洞。然而，该种观点存在如下问题：

首先，刑民法域或者规范具有不同的目的是承认帅英骗保行为构成犯罪的前提。既然违法相对论建立在刑民法域目的不同的前提之上，肯定帅英骗保行为构成犯罪，至少要以除斥期间的规范目的对刑法评价无意义为前提。但前述主张帅英骗保行为构成犯罪的观点，并未具体探讨除斥期间的规范目的，仅是基于刑法的目的是保护法益而得出的结论。正如犯罪评价既包括构成要件该当性这种积极评价也包括违法阻却事由这样的消极评价一样，仅考虑帅英骗保行为导致法益损害这种积极评价，而不考虑除斥期间的规范目的这种可能存在消极的评价，并不能担保结论的正当性。

其次，刑法的目的虽然是保护法益，但刑法对法益保护应当遵循刑法谦抑性的要求。仅以不予处罚将导致处罚漏洞为由处罚侵害法益的行为，很容易违背刑法谦抑性的要求。当然也有学者指出刑法谦抑性“并非是指刑法的无所作为”，“一旦解释者在遵循罪刑法定原则的前提下，对刑法所规定的犯罪构成做出了合理解释，那么，对于符合犯罪构成要件的行为，就应当以犯罪论处”。刑法民法都是保护法益的手段，刑民规范冲突属于法益保护手段的冲突。应先根据法益保护目的确定哪种手段是最为有效的法益保护手段，再决定刑民规范的优先适用关系。因此，刑法谦抑性虽不等同于个案裁判中的民法或行政法规范的优先适用，但同样不意味着只要存在相应的刑法规范就可以直接做入罪评价。

最后，违法相对论并不必然否定法秩序的统一性。违法相对论其实已经超出了违法性评价的范畴，而是尝试通过“目的”概念统摄刑民法域关系的处理。然而，违法相对论不但包括目的不一致时承认刑法独立性的命题，同时隐含了刑民法域目的具有一致性，应当承认刑法具有从属性或者相对从属性的命题。至于刑民法域的目的是否相同不应止步于抽象的讨论，而应当落实到对具体的法规范的具体讨论之中。同理，刑法和民法规范目的之间是否存在冲突也不应停留于抽象层面的讨论，必需落实到对具体法规范的分析论证之中。

（三）除斥期间刑法评价根据的转向

无论是违法统一论的立场还是违法相对论的立场，都不能有效证成各自的主张。我们应当尝试从新的视角说明因除斥期间引发的刑民法域关系的协调的问题。

首先，应当寻求新的理论视角说明法秩序统一性的内涵和要求。通过以上的分析，我们可以看出，将法域关系还原为违法性评价问题，无法回答刑法应否保护“民法不保护的利益”的问题。同时，违法性评价只不过是犯罪评价的一个阶层，并不足以统合所有的法域关系协调问题。违法相对论虽然尝试从目的的角度统摄刑民法域关系的处理，但对如何判断目的之间的冲突，如何协调不同目的，仍然有待进一步的阐明。因此，对于法秩序统一性的解读，不应仅着眼于违法性层面的协调的问题。

其次，法秩序的统一性应当被理解为目的和手段关系的协调。以对财产权益的保护为例，宪法、民法、刑法对财产法益的规定，共同构成了我国的财产权益保护体系。其中，“宪法财产权的目的，是保护个人生存与自由所依赖的物质条件。公民的生存与自由，需要一定的物质基础作为前提。在生活领域，个人财产不受保障，则个人的物理生存面临危机，更谈不上精神上的独立和尊严；在经济活动领域，如果资产不受保护，则创业既没有可能，也没有意义。”作为违禁品的毒品、枪支等，并不能有效实现维护私人的自由发展、促进市场交易等规整目的，故而不具有作为宪法意义上财产权客体的内在品质，我们不应将之涵摄入作为实现该等规整目的手段的“财产”概念之下。由于宪法确定了支配整体法秩序的客观价值秩序，不但民法不应将违禁品等视为私权的客体，刑法亦不应将之作为财产犯罪的对象加以保护。可见，“法概念、法规范与其所欲实现的目的之间呈现出一种手段和目的的关系”“法秩序的统一性，本质上体现为一种目的和手段关系之间的协调性”。

最后，应当立足于除斥期间的规范目的，探求其在刑法评价中的应然定位。由于法秩序统一性是目的和手段关系的协调性，因此，“刑法和民法规范的冲突其实可以被理解为实现整体法秩序目的的一种手段层面的冲突”。在这种理解下，为了判断刑民规范不一致是否属于法秩序不允许的规范冲突，我们首先应当确定除斥期间的规范目的，并在此基础上，进一步明确其与刑法规范目的的关系。

三、立场确立：除斥期间与风险分配法理

除斥期间是撤销权、解除权、优先购买权等形成权的存在期间。权利人在除斥期间内不行使相应的形成权，形成权即告消灭。通过限制形成权人之权利，除斥期间制度保障了市场交易中的多元主体间的利益平衡，发挥了交易风险分配的功能。相较于通过刑事制裁的一般预防，除斥期间的风险分配是更为有效的法益保护策略。

（一）除斥期间与交易风险的分配

形成权的显著特点是，“权利人单独以意思表示，使法律关系因之而发生、变更或消灭”。形成权的这种特征使其同近代民法所确立的法律关系主体地位平等原则、私法自治原则存在内在的冲突。除斥期间制度兼顾多元利益平衡的制度安排，在缓和了这种内在冲突的同时也发挥了风险分配的功能。

首先，除斥期间制度通过明确法律关系的方式，兼顾了多元利益的平衡。以欺诈合同为例，民法通则第58条将欺诈的法律行为规定为无效法律行为。但为了鼓励市场交易，尽量避免无效交易活动，合同法第54条将之规定为有效合同。这固然有利于鼓励市场交易，但欺诈合同毕竟属于有意思瑕疵的合同，将之规定为有效合同，会损害交易相对人的私法自治。为此，合同法第54条立足于折中立场，赋予了受欺诈方以撤销权、变更权等形成权，以期实现被害人的私法自治和鼓励交易目的之间的均衡。形成权的性质决定了如果形成权人可以无限制地行使撤销权，这种利益均衡随时都会被打破。一方面，形成权的无限制行使会过度干涉相对人的生活、交易规划。因为，“形成权的相对人未经本人同意即可丧失原有的法律地位，陷于服从（受拘束）的地位”，这使得相对人根据稳定的交易预期所做的各种规划随时都可能因形成权的行使而被破坏。另一方面，形成权的无限制行使会对市场交易产生不良影响。市场交易的参与者为了避免可能存在的形成权对交易的干涉，需要在进行每次交易之前都详细考察交易风险，这必然会增加信息成本等各种交易成本。因此“立法者对形成权、请求权等设置除斥期间，希望尽快消除债务人的不确定或不便利状态……谋求法律关系的明晰与安定……体现的是法律对法律秩序利益的追求，因此，它超越了当事人个体的自身利益，而上升为一种社会公共利益”。

其次，除斥期间制度的多元利益平衡功能实质上是对交易风险的分配。法律关系的明确使得合同效力得到终局确定，合同权利义务关系也因之得以最终明确。通过除斥期间制度在当事人间进行权利义务赋予所达成的利益或者不利益的分配，本质上是对交易风险的分配：形成权人在除斥期间内行使撤销权，意味着因此导致的合同无效所产生的相应不利益状态应由欺诈、胁迫者承担。此时，债权人基于相信合同有效而做出的生活或者交易规划所遭受的各种不利益，都应当由自己承担。形成权人在除斥期间内未行使撤销权，意味着因合同有效而产生的相应的交易风险将由形成权人负担。此时，由于合同成为终局有效的合同，即使该债务对形成权人并不公正，其也不得再主张撤销权，并拒绝履行因此产生的合同债务。正是通过除斥期间的交易风险分配机制，才使得作为潜在受害人的市场交易主体积极审查合同，能在事前预防相应的交易风险的出现；在发现交易风险后，又可通过及时行使撤销权的方式，既能及时止损也能迅速实现法律关系的稳定。因此，除斥期间制度本质上属于事前的交易风险防范制度。

最后，除斥期间制度的交易风险分配功能在保险法领域同样具有积极价值。除斥期间制度在保险法领域被称为不可抗辩条款。有观点认为，在投保人欺诈投保的情形下，应当允许保险公司在发现欺诈事实后行使撤销权。然而，旧保险法第54条第1款明文规定因申报年龄不实而产生的撤销权属于除斥期间的对象范围；新保险法第16条也明确规定撤销权的对象是“故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务”。可见，排除除斥期间交易风险分配功能适用于欺诈行为的观点，显然背离了保险法的文义规定。更为重要的是，如果对欺诈行为排除除斥期间制度的适用，将不能实现保险法设定不可抗辩条款所拟实现的规范目的。除斥期间的交易风险分配制度有利于实现投保人和保险人法律地位的实质平等。在保险合同关系中，签订保险合同的双方虽然在形式上属于平等主体，但无论在专业知识层面还是在经济能力层面，保险公司都是优势主体，而投保人处于弱势地位。将除斥期间的风险分配功能排除于欺诈领域，看似是平衡双方利益但并不一定导出公平的结果。因为，该观点“等于保险人拥有了双重保险，而把所有的风险转嫁给了投保人”。一方面，通过交易风险分配制度课以保险公司不利的义务地位，有利于防止保险公司滥用撤销权。如果认为欺诈属于除斥期间制度的例外情形，保险人又有机会把其核保义务延后到保险事故发生时再履行，甚至在已经知道欺诈情况下仍不主动解除合同，直到投保人索赔时，再利用该解除权巩固其优势地位。另一方面，通过交易风险分配制度课以保险公司不利的义务地位，促使其积极履行审查义务，能“改变目前普遍存在的‘宽核保严理赔’的现象，化解我国保险理赔难的问题，明显改善我国保险业的形象。”总而言之，除斥期间的交易风险分配实质上能发挥一般预防的作用，促成保险公司积极审查保险合同的潜在风险。

（二）交易风险分配与刑法的法益保护功能的关系

除斥期间制度的交易风险分配功能与刑法的法益保护功能具有内在的关联性。刑法的目的虽然是保护法益，但对于业已发生的法益损害结果，刑法并不能加以挽回。在此意义上，刑法主要通过禁止国民实施侵害法益行为的方式，达到预防将来同样法益侵害结果发生的目的。正如前文指出的那样，除斥期间的交易风险分配功能同样具备事前的一般预防功能。两者的不同之处在于，除斥期间制度主要通过课以受害人不利益的方式，发挥交易风险防范的功能，而刑法主要通过预防加害人实施法益侵害行为的方式，实现法益保护的功能。可见，除斥期间的风险分配功能和刑法的制裁只是实现法益保护目的的不同预防策略而已。

首先，对于法益保护目的的实现而言，相较于刑法制裁，除斥期间制度的风险分配机制是更为有效的一般预防机制。除斥期间制度课予了被害人积极审查其所从事的交易活动，以便及时发现或者避免交易风险的义务。相较于刑法等以加害人为制裁或者预防对象的制度安排，除斥期间制度的风险分配是更为有效的预防策略。第一，除斥期间制度的风险分配更具有针对性。根据理性经济人的预设，每个人都是自己利益的最佳守护者，其最有动机维护自己的利益。法秩序对受害人已罹除斥期间的利益不再保护，增加了潜在的受害人的经济风险，促使潜在的受害人在从事交易活动中积极审查交易风险，以提前回避法益损害结果的出现。第二，除斥期间制度的风险的分配更具时效性。刑法保护法益更多着眼于“通过事后追究犯罪人刑事责任的方式，实现对将来犯罪的预防”。除斥期间制度的交易风险分配，则强调“祸患常积于忽微”，通过课以潜在受害人不利益，使交易主体在整个交易活动之中都能保持审慎。亦即，相较于刑事制裁，除斥期间的风险分配制度使犯罪预防在时间上有所提前，使得一般防范能更具有时效性。第三，除斥期间的风险分配对法益保护的效果更具实效性。尽管诈骗类犯罪属于公诉犯罪，但如果没有受欺诈者报案，公权力机关很难确切知道诈骗事实的存在，更遑论通过处罚诈骗行为实现预防将来犯罪行为的目的。除斥期间的交易风险分配制度促使交易主体及时发现风险，从而有利于公安司法机关及时介入，防止法益损害结果的现实发生。因此，对诈骗类犯罪，相较于将加害者作为犯罪预防对象的传统做法，除斥期间制度课以交易主体审查义务的方式，更能配合保护法益的一般预防目标的实现。

其次，无视除斥期间的交易风险分配功能，将导致刑民法域冲突。法益保护是整体法秩序的共同目的，刑法、行政法和民法等只是实现法益保护目的的不同手段。其中，刑法独特的意义在于“对赔偿义务不足够认真对待之人，至少是因慑于自由刑的威力而不敢侵犯法律”。换言之，相较于民法、行政法所提供的民事制裁措施、行政制裁措施，刑法通过刑罚这种最为严厉的制裁措施，更能实现对法益的有效保护。然而利之所在，弊之所生，作为刑事制裁方式的刑罚“是对个人生命、自由、财产的重大侵害，而且，作为嫌疑人或者被告人被实施逮捕、拘留，进行审判程序，对其而言，都是重大的不利益”。因此，刑事“处罚必须限定在必要的最小限度之内”。也就是说，在众多的法益保护手段中，刑罚具有谦抑性，只有在其他措施不能有效保护法益且只有刑法能够有效保护法益的情形下才能发动刑罚。可见，对于法益保护目的而言，目的和手段关系的协调，意味着在众多法益保护手段中，仍应坚守刑法的谦抑性。然而，除斥期间的风险分配未能防止法益侵害后果，最多只意味着该制度未能有效保护法益，并不代表刑法能更为有效地保护法益。正如前文指出的那样，除斥期间的风险分配是比刑事制裁更为有效的一般预防策略。在除斥期间内被害人没有行使撤销权的事实已然能说明，既然能促成被害人更为主动有效地防范风险的法益保护制度都失灵了，更遑论刑法这种更为被动消极的法益保护手段。因此，认可已罹除斥期间的欺诈行为应当构成犯罪的主张，至少对于法益保护目的的实现而言，违背了法益保护目的和法益保护手段关系的协调性要求，属于违反法秩序统一性要求的结论。

最后，将除斥期间制度的交易风险分配引入到刑法评价不会过度侵害被害人的利益。法秩序统一性要求目的和手段关系的协调性。协调性具有不同的幅度。有一些质疑意见认为，对帅英的行为做无罪处理会架空刑法第198条的规定。该种主张强调的是，不应为了实现目的手段关系的协调而过分牺牲潜在的受害人的利益。这种顾虑是多余的。因为，民法对除斥期间制度的规定，已经给被害人预留了充分的时间去审查并回避交易风险：根据新保险法第16条第3款的规定，撤销权等形成权的除斥期间“自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算”。根据保险法第16条第3款的规定，“当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起二年内没有行使撤销权”的撤销权消灭。由此可见，立法者为了避免除斥期间制度对被害人的严苛性，又设定了不同层级的构成要件，以保障被害人能有充分的时间行使撤销权。在现实生活中，对于因欺诈或者胁迫订立的合同，一般在订立或者履行合同之后，当事人能很快发现是否受骗。而且立足于社会经验，当事人在上当受骗之后的二年内认识不到自己受骗的可能性极少，认识自己上当受骗后，还不积极寻求法律救助的情形就更加少见。结合上述社会经验，我们可以发现，除斥期间制度已经充分考虑了被害人的利益，并给予其充分时间考虑是否行使撤销权，直到除斥期间经过之后被害人才发现交易风险，在实践中并不多见。因此，对该类行为进行一般预防的必要性也随之减小。易言之，立法者对除斥期间制度的安排，导致刑法第198条或者第266条被排除适用的可能性并不高。因此，对已罹除斥期间的欺诈行为发动刑罚，违背了“以最少量的刑法资源投入，获取最大的刑法效益”的刑法有效性的要求。

（三）交易风险分配与刑民冲突的化解路径

通过以上分析可以看出，帅英骗保行为的“危害性已经不能用保险法这样的民法来遏制，必须使用刑法来调整”的观点违背了法秩序统一性原则的要求。承认民法的除斥期间规定的优先适用，是化解该刑民法域冲突的基本要求。这意味着已罹除斥期间的欺诈行为不应被评价为犯罪。当然，优先适用民法规范并不意味着民法可以直接排斥刑法的适用，而是在所涉及的具体的犯罪成立要件的评价中考虑民法的相关规定。对此，有学者主张，“既然行为人请求保险赔偿时，所依据的保险合同是有效的，其请求赔偿的行为即属于权利行为……不应视为犯罪”，亦即被害人不存在相应的法益侵害；还有观点指出“既然《保险法》第54条第1款将故意篡改年龄投保的行为规定为合法行为，刑法就不应对此行为再作否定评价”。另有观点认为“保险公司怠于履行核实义务，从而成为对投保人或被保险人实施处罚的责任阻却事由”。

前述争议并非无关紧要。一方面，“不以解释论为媒介的裸的刑事政策，不具有解释论上的说服力”，否则，很容易出现刑法评价逃向抽象法律原则的弊端。另一方面，犯罪论体系是定罪量刑的根据，如果刑民法域冲突不能通过犯罪论体系予以化解，说明该矛盾应当通过立法的方式而非法解释的方式予以化解。前文已经指出，除斥期间引发的刑民法域冲突，不能通过违法性评价的方式予以化解。因此，问题的关键则是，该矛盾可否通过构成要件该当性评价或者责任评价等范畴予以化解。笔者认为，构成要件和责任评价都不能化解该冲突，应当从客观处罚条件理论的角度，阐明除斥期间在刑法评价中的意义。

四、体系定位：除斥期间引发的法域冲突之具体协调方式

（一）除斥期间不影响财产犯罪保护法益的认定

刑法的目的是保护法益，没有法益侵害就没有犯罪。在诈骗类犯罪中，法益损害表现为财产损失。学说上一般认为，债务人向债权人所为的给付行为属于“义务履行不构成财产损失”。除斥期间经过之后保险公司支付保险金属于履行义务。除斥期间导致的刑民规范冲突能否通过财产损失概念予以化解，是值得进一步讨论的问题。对于该问题的回答，取决于如何理解财产损失的内容以及诈骗罪的构造。

首先，除斥期间不影响整体财产损失的认定。德国学界一般将整体财产作为诈骗罪的对象，我国也有学者接受了这种观点。根据整体财产说，损害是指“现在的利益与损害事件可能不存在时的利益状态的比较，如果比较得出的是负的差额，即存在损失。”由于债务人的整体财产是担保其债务的责任财产，无论债务人自己主动履行债务还是债权人私力实现债权，“除了债权实现的方式不同之外，整体而言，用于担保债权的债务人的责任财产并未发生实质性的减少”。因此，在学说上一般认为，因债务履行引起的财产变动不能被视为财产损失。经过除斥期间之后，保险合同成为终局有效的合同，保险公司向帅英支付保险金，属于履行义务的行为。根据“义务履行不构成财产损失”的观点，似乎应当认为，保险公司无法益损害。然而，“义务履行不构成财产损失”规则的正确运用有赖于正确设定总体财产的比较基准。

将整体财产的应然状态设定为合同终局有效之时，在逻辑上已经将作为负资产的债务也作为总体财产的应然构成部分。但是，并非所有的负资产都应当成为整体财产的组成部分，并进而影响整体财产损失的认定。例如，基于欺诈、胁迫等行为缔结的合同债务，应当被认为是被害人财产损失的表现形式，否则，抢劫、诈骗行为根本没有成立财产犯罪的可能性。

因此，判断财产损失的比较基点应该是“侵害发生前和发生后的权益状况的对比”而非合同终局有效之时。即使民法学者也认为，虽然被害人在除斥期间内没有行使撤销权的事实，使得欺诈合同成为终局有效合同，只要其未受诈欺时得以更佳的条件缔结买卖契约，就意味着未行使撤销权的被欺诈人存在整体财产上的损失。换言之，合同有效只意味着债权人有要求他人履行债务的请求权或者具有保有他人所为给付的法律根据，并不意味着他人没有产生整体财产上的损失。因此，即使将诈骗罪的保护法益理解为整体财产，也并不能得出除斥期间影响诈骗罪财产损失认定的结论。

其次，对待给付请求权不适宜作为诈骗罪财产损失的对象。德国学者宾丁认为，在诈骗罪的场合“作为被保护的财产的权利，并不是被害人对其将要交付的物或者利益之权利，而是被害者对其通过交易将要取得的物或者利益的权利”。根据宾丁的观点，以债务人的特定给付为内容的合同是有效合同时，只要合同双方的给付符合合同的约定且并无瑕疵，就不能认定合同相对人因之遭受财产损失。因此，依照宾丁的观点，经过除斥期间之后，因保险公司和帅英双方缔结的合同成为终局有效合同，且帅英也按照合同约定向保险公司履行了给付保险金的义务，保险公司没有财产损失。然而，将作为合同债权内容的对待给付请求权视为诈骗罪的财产损失对象的观点难言妥当：

首要原因在于该主张偏离了诈骗罪的构造。诈骗罪中的财产损失“与财产处分行为、错误以及欺诈行为之间必须存在因果性关联”。根据宾丁的观点，只要欺诈者履行的给付内容有瑕疵，受欺诈者就遭受了财产损失。显然，该财产损失源自欺诈者的给付行为，而非由受欺诈者的处分行为引起的。因此，将行为人履行的对待给付瑕疵视为财产损失的观点，明显不符合诈骗罪的逻辑构造。再者，在受害人撤销欺诈合同的情形，对待给付请求权说不能导出妥当的结论。一方面，随着合同的撤销，受害人因不再享有对待给付请求权，即使受害人客观上存在重大经济损失，该经济损失也不能被评价为财产损失；另一方面，赋予被害人撤销权本来是保护被害人的利益，而对待给付请求权说将导致保护被害人利益的撤销权制度反而使欺诈人获益。

最后，诈骗罪的构造决定了除斥期间不能影响财产损失的认定。整体财产说和对待给付请求权说的内在缺陷，决定了在合同关系和诈骗罪财产损失之间并无必然逻辑关联。如果我们考虑到诈骗罪的构造，除斥期间不能影响财产损失认定的观点就至为显然。财产损失是财产利益遭受侵害后产生的法益侵害后果，所以，澄清诈骗罪所保护的法益，是确定诈骗罪财产损失内涵的前提。不同于其他类型的财产犯罪，诈骗罪属于被害人“自我损害”型犯罪，作为诈骗罪保护法益的财产以及相应的财产损失概念，必须契合诈骗罪的特征。这就意味着被害人的自我处分意思，对于理解财产损失概念和诈骗罪的保护利益而言具有重要的意义。“诈骗罪作为交往犯，需以被告人和被害人发生交往沟通为前提”，受害人往往希望通过这种交往行为实现一定的交往目的。既然被害人处分自己的财物是基于从事一定的社会交往活动，那么，诈骗罪所保护的利益，是处分行为所欲达成的交往目的这种利益。从诈骗罪的规范目的出发，在被害人处分的财产是合法的财产的前提下，判断受害人处分财产后是否产生法律意义上的财产损失的关键是，处分财物所追求的交易目的是否具有正当性。因为保险公司从事的保险业务本身就是正当业务，保险公司基于保险业务签订保险合同的方式，本身就是一种正当业务行为，其所欲实现的客观交易目的本身就具有正当性。从这样的角度看，即使经过了除斥期间，因作为被害人的保险公司的客观交易目的并未实现，因此受欺诈者遭受了财产损失。如前所论，立法者在民法上不再保护该利益，只不过是实现交易风险分配的一种方式，并不能否定其交易的正当性，也不是否认其用以交易的财产具有正当性。

（二）受害人在除斥期间内不行使撤销权不属于责任阻却事由

也有学者认为已罹除斥期间的欺诈合同属于责任阻却事由：“法律要求保险公司应当在两年的除斥期间内应当尽到审慎的核实注意义务，是对保险公司权利的限制。由于保险公司怠于履行核实义务，从而成为对投保人或被保险人实施处罚的责任阻却事由”。受害人在除斥期间内不行使撤销权阻却责任的主张，违背了“不法与责任同时存在”和“违法连带责任个别”的刑法的基本原理。

一方面，受害人在除斥期间内不行使撤销权阻却责任的主张，违背了不法和责任同时存在的原理。根据不法和责任同时存在原理，责任的各个要素在行为实施之时必然存在，在不法行为之前或者之后产生的主观心理事实，原则上不能作为责任谴责的根据。在帅英骗保案中，不法行为是虚构保险标的行为以及领取保险金的行为。保险公司在除斥期间内没有履行核实义务并行使撤销权的事实，发生于帅英虚构保险标的之后领取保险金之前。因此，认为被害人在除斥期间内没有行使撤销权的事实能影响加害人的责任评价的观点，违背了不法和责任同时存在的原理。另一方面，受害人在除斥期间内不行使撤销权阻却责任的主张，违背了“违法连带责任个别”的教义学原理。一般认为不法评价具有连带性，因此，在不法认定中存在共犯从属性的原理。但是，责任评价是个别，犯罪主体的责任的大小只能根据犯罪人自身的条件去判断，他人的行为并不影响犯罪人责任的认定。保险公司在除斥期间内没有尽到“审慎的核实注意义务”属于保险公司自己的过失，与行为人的责任并无关系。因此，被害人在除斥期间内未尽到审慎的核实注意义务，不能被作为阻却行为人可罚责任的事由。

（三）受害人在除斥期间内不行使撤销权属于阻却刑罚处罚的客观处罚条件

客观处罚条件是指，那些虽不影响责任和不法的评价，但立法者基于特定刑事政策考虑，将之设定为影响刑罚发动的要素。将撤销权人于除斥期间内未行使撤销权的事实作为客观处罚条件基本上是妥当的。

首先，除斥期间的功能与客观处罚条件的功能并无二致。客观处罚条件是基于一定的法律政策出发，限制国家刑罚权发动的事由。这些法律政策“涉及的情况是，在一种权衡中，相对于刑事惩罚的必要性来说，刑法之外的目的的设定就赢得了优先地位”。如果我们不承认这些刑法之外的目的设定优先于刑事处罚必要性，这种刑法外的目的终将难以实现。民法中的除斥期间制度是交易风险分配制度，通过交易风险分配实现多元利益主体之间的利益平衡，特别是在保险法中，实现保险关系双方法律地位的实质平等。如果刑法积极处罚已罹除斥期间行为，无异于变相改变除斥期间的风险分配的法理，由此导致除斥期间制度交易风险的审查功能和交易关系稳定的功能将丧失殆尽。而且这种转向对于实现刑法预防目的也无意义。

其次，将撤销权人于除斥期间内未行使撤销权作为客观处罚条件不违背责任主义原则。“客观处罚条件既然属于不法与罪责以外的影响行为的可罚性与犯罪成立的要素，其适用结果于犯罪的判断上，即仅仅取决于客观上是否存在这样的事实，至于行为人在行为时对该事实是否有所认识或预见，则在所不问。”因此，一些反对的意见认为，客观处罚条件的观点违反责任主义原则。但是，该观点忽视了客观处罚条件具有作为“扩张处罚事由”或“限制处罚事由”两种不同的机能。已罹除斥期间的欺诈行为不应构成诈骗罪发挥的是限制刑罚发动的机能。故而，撤销权人于除斥期间内未行使撤销权属于有利于行为人“纯粹刑罚限制事由，因此责任原则对它们也无可挑剔”。

最后，客观处罚条件并不必然需要刑法特殊规定。一般而言，学说在论及客观处罚条件之际，主要讨论刑法条文的某些规定是否属于客观处罚条件。由于除斥期间是民法中的规定，如果承认其为客观处罚条件，面临着客观处罚条件是否必须被刑法所规定的疑问。应当认为，并非所有影响犯罪成立要件必然需要刑法的明文规定。例如，尽管很多学者认可刑法第232条规定的故意杀人的对象包括自杀者，但是，无论学界还是司法实践普遍认为，自杀者的行为不受处罚，“其实质根据在于，自杀者的身份是一种阻却刑罚的事由”，亦即客观处罚条件。再如，对“偷拿家庭成员或者近亲属的财物”的情形，司法解释将获得“家庭成员或者近亲属的谅解”作为客观处罚条件，同样没有刑法的明文规定。罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪，并不要求法律明文规定必然有罪。正因如此，学说上一般认为，只要影响犯罪成立的不成文要素属于有利于被告人的情形，就不违背罪刑法定原则。故而，将撤销权人于除斥期间内未行使撤销权作为客观处罚条件并不需要刑法的明文规定。

结论

平衡多元主体利益关系的除斥期间制度兼具交易风险分配的功能。亦即，通过增加作为潜在受害人的市场交易主体的经济风险的方式，促使其积极审查合同，以便及时防止法益损害结果的出现。在此意义上，除斥期间制度与刑法制裁一样，都是实现法益保护目的的法律手段。法秩序的统一性要求目的和手段的协调性，相较于刑事制裁，除斥期间制度的风险分配更能配合法益保护目的实现。因此，应通过优先适用民法规范的方式，化解因除斥期间引起的刑民法域冲突。在具体的教义学构想层面，形成权人于除斥期间内未行使撤销权的事实应被理解为客观处罚条件。

来源：《政法论坛》2020年第3期

作者：蒋太珂，华东政法大学科学研究院助理研究员、 法学博士