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关键词：过失不作为犯；保证人注意义务；结果回避可能性；合义务行为；过失不作为竞合

对于过失不作为犯，将损害结果归责于行为人的关键，是看其客观上是否具有结果回避的可能性。但是，与故意犯罪相比，过失犯罪属于非典型的、例外的犯罪，刑法总则规定并未描述过失实行行为的结构，刑法分则罪名也往往以空白罪状的方式规定具体过失行为，故其实行行为结构相当模糊。而实行行为是判断过失不作为犯结果回避可能性的重要前提。学界通说认为，过失犯的行为不法是违反了客观的注意义务(结果回避义务)，不作为犯的行为不法在于违反了保证人地位的作为义务。注意义务和作为义务往往交叉重叠却功能各异，若不加以区分，极易将日常生活或行政法上的注意义务直接视为刑法上的作为义务。因此，如何认定过失不作为犯的义务违反，对结果回避可能性的判断而言，是必须解决的先行问题。在过失不作为场合，由于此类行为对损害结果并无直接的现实支配力，只能依靠法规范来补足行为与结果之间的因果关联性，才能将结果归因于行为，此即结果回避可能性的规范判断。目前学界普遍采用合义务替代行为理论具体判断不作为犯的结果回避可能性情况。但是，在个案中如何适用该理论，特别是合义务行为下结果回避可能性应达到何种证明程度，始终是困扰实务界的一大难题。2021年2月6日发生的周阳春过失致人死亡案(以下简称“货拉拉案”)，引发了社会各界的广泛关注。该案主要涉及的正是过失不作为犯结果回避可能性的判断问题，这便为理论研究提供了一个良好样本。本文拟从该案切入，探讨过失不作为犯中结果回避可能性的具体判断标准，以期为司法实践提供可资借鉴的适用方案。

一、基本案情、裁判过程及争点问题

（一）基本案情

 被告人周阳春系深圳依时货拉拉科技有限公司长沙分公司签约司机。2021年2月6日20时38分，其驾车到达平台订单上乘客车某某的搬家地点。装车过程中，周阳春因乘客拒绝付费装车服务和支付延时等候费心生不满。当日21时14分，周阳春开车前往目的地，未提醒副驾驶位的车某某系好安全带。途中，周阳春提出付费卸车搬运服务再遭拒绝，更生不满。随后，周阳春未按平台推荐路线行驶，选择了一条相对省时但人车稀少、灯光昏暗的偏僻路线，车某某发现后，四次提示偏航，周阳春态度恶劣或不予理会。车某某把头伸出窗外要求停车，周阳春发现其双手抓住货车右侧窗户下沿，上身探出车外，打开了双闪警示灯，但未采取制止或制动措施。后车某某从车窗坠落，周阳春遂停车并拨打120和110电话，时间约为当日21时30分。2021年2月10日，车某某经抢救无效死亡。经鉴定，车某某系头部与地面碰撞致重度颅脑损伤死亡。

（二）裁判过程

 一审法院经审理认为，公诉机关指控的过失致人死亡罪名成立。鉴于周阳春有自首、自愿认罪认罚、积极对被害人施救等情节，采纳公诉机关的量刑建议，判处其有期徒刑1年，缓刑1年。对此判决，被告人周阳春不服，认为自己违反注意义务的行为不是犯罪行为，也没有结果避免可能性，因而提起上诉。二审法院经审理认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。

（三）争点问题

 针对本案的定性，控辩双方存在激烈争议，学界也存在不同看法。争议焦点在于，对于被害人跳车或坠车死亡这一结果，被告人是否具有结果回避可能性?对此，一、二审法院均予以肯定，并进行了相应说理。一审法院认为:“被告人周某春作为货拉拉平台的签约司机，因等候装车时间长且两次提议收费搬运服务被拒后心生不满。其违背平台安全规则，既未提醒车某某系好安全带，又无视车某某反对偏航的意见，行车至较为偏僻路段，导致车某某心生恐惧而离开座位并探身出车窗。周某春发现了车某某的危险举动后已经预见到车某某可能坠车，但轻信可以避免，未及时采取有效措施以致发生车某某坠亡的危害结果。周某春的过失行为与车某某的死亡结果之间具有刑法上的因果关系，其行为构成过失致人死亡罪。”二审法院认为:“上诉人周阳春系有多年驾龄的货拉拉公司签约司机，其违背平台安全规则和保障跟车人安全的义务，既未提醒车某某系好安全带，又擅自偏航行车至较为偏僻路段。其因等候装车时间长，两次提出收费搬运服务、一次提出延时收费建议被拒后心生不满，四次无视车某某反对偏航的意见，在运输服务中与车某某发生争吵，态度恶劣，导致车某某心生恐惧而离开座位并探身出车窗。周阳春发现车某某的危险举动后已经预见到车某某可能坠车，但轻信可以避免，未及时采取有效措施以致发生车某某坠亡的危害结果。周阳春的过失行为与车某某的死亡结果之间具有刑法上的因果关系，其行为构成过失致人死亡罪。”

 对比两级法院的裁判说理内容，尽管具体表述略有不同，但在基本理据和论证逻辑方面并无二致，均认为被告人周阳春主观心态上为轻信过失，客观行为表现是不作为，具有结果回避可能性，构成过失致人死亡罪。不过，二审法院对裁判结论从以下四个方面做出了更为详尽的论证:一是被告人负有职务上要求的作为义务和先行行为产生的作为义务;二是被告人有作为能力和作为可能性;三是被告人主观上存在轻信过失;四是被告人不作为与被害人坠亡结果之间存在因果关系。应当指出，二审法院对裁判结论的详细说理是非常值得肯定的。但在关键问题上，二审裁判的阐述并不明确、充分，即在介入被害人自陷风险行为直接引发其死亡结果的情形下，被告人是否存在结果回避可能性?这是一个体系化判断问题，需要对被告人的实行行为作出认定，并在此基础上展开结果回避可能性的规范判断。对这一问题的不同回答，直接决定着被告人过失不作为犯的成立与否。

二、判断前提：违反保证人注意义务

 个案中不作为实行行为的存在，是开启过失不作为犯结果回避可能性判断的必要前提。在货拉拉案中，二审法院认为，被告人过失不作为的义务来源有两个:一是应当遵守货拉拉平台的各项安全规则和司机行为守则，在工作中负有保障跟车乘客人身安全的高度注意义务;二是负有对其偏航等先行行为引起的法益侵害危险的防止义务。但是，第一种注意义务是行政法规或规章制度上的要求，第二种注意义务主要是社会生活中必要的行为准则。单纯违反上述两种义务规范，只是一种职业违反行为或者行政违法行为，并非过失犯罪行为。因此，必须结合具体案情，进一步分析违反上述义务是否具有实质的刑事不法而得以成为犯罪实行行为。

（一）过失不作为犯实行行为的本质

 关于过失不作为犯实行行为的本质，目前学界主要有修正的旧过失论和新过失论两种观点。修正的旧过失论认为，过失不作为犯的实行行为是违反了作为义务，这种作为义务在客观不法层面既能确定义务主体的范围，也能在义务内容上等同于结果避免义务。也即，该说以不作为犯的行为构造为对照基准，将结果避免义务(注意义务)划为了作为义务的一部分。新过失论主张，过失不作为犯的归责依据在于行为人违反了结果回避义务(本质是偏离一定社会行为准则的客观注意义务)进而导致了法益侵害结果，且结果预见可能性是结果回避义务的前提。换言之，该论说以过失犯的行为构造为参考依据，过失不作为犯的行为不法只需要判断注意义务，无需讨论作为与不作为的等价性问题，来源于故意不作为犯的保证人地位并不必要。对这两种主张，笔者均难以苟同。基于注意义务与作为义务的功能性补充关系，应当肯定过失不作为犯的实行行为是违反了“保证人注意义务”，本质在于提升或维持了一定的法益侵害危险，并与过失实害结果紧密关联。

 首先，过失犯和不作为犯的实行行为存在本质差异，这决定了过失不作为犯中注意义务与作为义务之间并不存在等同或者归属的关系。不作为犯实行行为的构造是以故意不作为犯为原型，在这一犯罪领域，“该当构成要件的不作为，是指有义务进行必要作为(作为义务)来阻止该当构成要件结果发生的人没有作为，该作为义务所依托的地位就是保证人地位”。无论真正不作为犯还是不真正不作为犯，保证人地位都是必要的犯罪成立条件，只有处于保证人地位的行为人，才负有阻止可能现实化为特定犯罪结果风险的义务。故不作为犯实行行为的本质在于制造了具体法益侵害的紧迫危险，保证人义务的来源限于法规范的明文规定。在过失犯中，尽管很多行业规范已经法律化，如道路交通行业规范和道路交通运输法规的内容基本一致，但也有不少行业规范尚未法律化，故行业规范只要实质上有利于刑法法益保护，均可能成为过失犯注意义务的来源。同时，过失犯作为法定的结果犯，其规范保护目的决定了“作为讨论前提的实行行为，不论是作为还是不作为，都应当限定于与该结果具有强烈的因果性、经验性之关联的行为”。因此，过失犯实行行为的本质是创设了一般性的法益侵害危险并与犯罪实害结果存在现实关联。其所违反义务的来源并不囿于法定义务，只是义务的内容必须与实害结果紧密联系。据此，在过失不作为犯中，作为实行行为成立的必要条件，注意义务和作为义务无法等同视之或相互归属。

 其次，在过失不作为犯的行为构造中，注意义务和保证人作为义务在体系功能上具有补充关系。第一，犯罪构成层面，不作为行为对因果流程的支配力明显不同于作为行为。相较于作为，不作为几乎没有对因果流程的现实支配力，而只有一定的支配可能性。若要补足这种刑法归责的因果关联强度，不作为犯的适用范围就要受到严格限定，仅限处于保证人地位的行为人。否则，在难以明确区分不作为和作为的情形下，只是认定违反了结果回避义务，存在对不负有保证人地位作为义务的人之不作为进行相同过失犯处罚的危险性。第二，根据罪刑法定原则的要求，过失不作为犯的行为构造应当明确行为人的注意义务类型以及具体义务内容。事实上，注意义务和作为义务应当且能够区分，因为需要保护哪些利益、制止哪些危害是由保证人义务和注意义务共同决定的。例如，单位负责人的保证人地位决定其需要采取必要的安全措施防止生产作业的具体危险，但是否允许容忍一定程度的危险，则取决于一般的注意义务。这是由保证人义务和注意义务的体系功能所决定的:前者在于限定义务主体的范围，后者在于明确具体义务的内容，两者互为补充关系。

 本案中，二审法院认定被告人负有保障跟车乘客人身安全的行业注意义务。这是我国《民法典》《道路交通安全法》等有关法律规定所明确要求的保护义务，其目的是防止乘客人身安全法益受到侵害，包括防止乘客坠车或跳车而造成伤亡。这里不存在适用信赖原则而免除被告人义务的余地。一般认为，信赖原则适用应当受到以下限制:一是在认识到表明不能信赖他人的具体征兆时，不适用该原则;二是行为人有监督他人的法律义务或者科处给行为人的是独立于他人的注意义务时，不适用该原则。显然，本案被告所承担的上述结果避免义务是一种具有法律强制性、排他性的保证人救助义务，无法适用信赖原则。但是，针对二审裁定书所认定的被告人负有先行行为引发的防止乘客坠车或跳车伤亡的作为义务，并无直接对应的法条明文规定，其合理性还需要结合案情与保证人地位的认定标准进一步分析。

（二）违反保证人注意义务的认定

 关于保证人注意义务的认定，学界主要存在排他性支配说和结果原因支配说的争论。前者认为，所谓保证人地位，是指行为人基于自己意思设定了对法益侵害结果事实上的排他性支配力。而为确保不作为犯和作为犯构成要件的等价性，排他性支配的核心在于掌控指向结果的因果流程。后者主张，应当以行为人是否支配了有可能导致构成要件结果的危险的原因作为保证人地位的判断标准。笔者赞同结果原因支配说，理由如下:第一，在现代社会分工日益组织化和功能化的当下，排他性支配说的合理性已难以为继。无论是作为犯还是不作为犯的成立，都不可能要求存在完全的、排他性的因果支配，否则将架空未遂犯的存在余地。对于过失竞合犯、过失共同正犯而言，过失实行行为的义务根据，更不可能要求对结果的排他性支配，而只要在指向结果发生的数个要因中，有能够左右其中某个要因的地位或者权限即可。过失不作为犯的认定，如果要求事实性支配的存在，则极易导致企业中疏于履行监管义务的行为人不具有保证人地位，进而造成“集体不负责任”的不合理现象。第二，结果原因支配说具有立法正当性、理论合理性和实践契合性。其一，法律设定对他人的作为义务是为了防止个人因自我负责能力欠缺而导致生存机会丧失，基于社会人际关系体制要求一定范围内管辖他人行为自由所引致的风险，在不履行义务时承担风险连带性责任。刑法赋予某人某些法益保护性支配权能，也是为了实现法秩序上的任务，这只能从法规范的观点上被证成，无法直接由行为的事实支配力得出作为义务。简言之，这种结果原因的支配主要是一种基于法规范意旨而获得的保护性支配，具有法定正当性。其二，行为引起结果的过程可以分解为危险产生→危险增大→危险现实化为结果，在基于实行行为所支配的结果发生的原因径直造成了结果时，便是行为危险合乎规律地现实化表现，以义务违反行为不抑制结果危险的现实化发展为理由予以刑法评价，在理论逻辑上具有合理性。其三，我国司法实践正在拓展适用不真正不作为犯，尤其是积极认可先行行为引发保证人作为义务的情况。对比来看，排他性支配说基本否定了先行行为类型的保证人义务，而结果原因支配说在肯定立场下，以刑法保护目的对先行行为引发保证人义务的条件进行了有效制约。即先行行为一般来自偶然的情况，并无稳定的法规范或制度性基础，若要弥补规范性依据的不足，只有具备法益侵害风险时，个体才能因其在先行为而负担阻止行为继续发展、损害被害人法益的义务。

 本案中，二审法院认为被告人的偏航、言语争吵及不回应等先行行为引发了防止乘客坠车的保证人注意义务，有片面结果归责之嫌。首先，过失不作为犯的实行行为不同于先行行为。二审法院认为，被害人的四次偏航提醒与一次停车提醒，与其上身探出车窗之间的危险动作是紧密联系的一个整体，其内心恐惧和人身安全的危险程度呈现为一个逐渐升级的动态过程。这一连续危险是由被告人先行行为所引发，并与其后续未防止被害人坠车的行为是一个整体的犯罪行为。按照法院这一系统认定路径，则应当采纳作为犯构成论，即被告人先前一系列的行为举动本身就具有侵害乘客生命安全的现实的、紧迫的危险，是积极的作为犯罪行为，且该作为因果性地造成了被害人的死亡结果。但二审法院又否定了先行行为是作为，而从先行行为产生保证人义务的角度论证后续举动构成不作为犯罪行为，这在逻辑上难以自洽。因为犯罪实行行为是造成损害结果的最直接和核心的原因，必须符合刑法规范要求并对结果形成紧迫的法益侵害危险，才能肯定结果归属;而先行行为通常并不具有刑法规定的实行行为本质，它与危害结果距离较远，且没有导致危害结果发生的实质原因力。如果所谓的“先行行为”可以直接造成犯罪构成结果，则它本身就应认定为实行行为。

 其次，被告人的先行行为不能引发特定的保证人注意义务。按照结果原因支配说，如果从行为人的先行行为中引发保证人注意义务，则其后续不履行义务的危险必须在先行行为违反的规范保护目的范围内，以保证损害结果在行为危险所预设的现实化射程之中。本案并不符合这一要求。第一，本案被告人不履行防止被害人跳车或坠车的义务，造成的是侵害个人生命、健康法益的紧迫危险，这一危险无法包含在其先行行为违反的有关规范的保护目的范畴中。虽然网约车司机负有“按照导航规定路线行驶”的注意义务，但这一职业规范的保护目的主要是保障消费者的知情权、同意权和决定权等，并不包括保护人身安全法益的内容。第二，被告人实施先行行为时，对被害人死亡结果不具有结果预见可能性。司法实践主要是从结果预见可能性视角判断损害结果是否在注意义务规范保护目的所企图避免的结果范围内。因为“规范上期待行为人产生抑制动机，则其必须本来能够预见到行为所蕴含的不容许风险才行，否则，便无从要求行为人产生抑制动机”。本案中，在被害人提出偏航意见之前，被告人并未与其争吵;在被害人前两次提出偏航意见时，其虽态度恶劣，但也做出了较为明确的“偏航路线也能到达目的地，绕路也不会多收钱”的解释;在被害人后两次提出偏航意见时，其虽没有回应解释，但也没有恶劣性言语威胁行为。注意义务的履行标准，通常是假定一个基于行为人的社会角色而谨慎、负责的人，判断其在具体情况中的“应然行为”。基于运输行业领域“一般人”(理性的司机)的立场，在乘客并未遭受任何危险或者出现明显危险举动的情况下，司机的注意力应当高度集中于控制车辆的正常、稳定驾驶上。按照法院已经查明的案件事实——从被害人第一次提出偏航至跳下车只有2分多钟的时间间隔，就外在客观行为表现来看，被害人跳车是一个相当突然的行为举动，被告人很难具有现实的结果预见可能性。任何法规范都不应强人所难地要求行为人提前预知结果危险并采取有效避免措施。尽管被告人在此过程中服务态度较差，但服务态度的好坏与注意义务的内容无关，也不会改变客观行为的性质。被告人未对偏航原因给予被害人耐心的解释，充其量只是服务态度不好，本身并不是对合同义务的违反，更不能从中推出被告人负有阻止被害人跳车或坠车的注意义务。

 最后，被害人的跳车行为是一种自陷风险行为。本案中，被告人偏航、争吵及不予回应等先行行为，确实会给被害人造成一定的心理恐慌。但由于被告人当时既没有性侵、施暴等言语表示，也没有客观的危险行为表现;相反，其在驾驶途中，一再表明这单业务时间太长、钱挣少了、绕路不会多收钱等。虽然被害人选择跳车究竟是对被告人的言行表现判断失误、反应过度还是其他原因，案发后已经查无可考，但可以肯定的是，普通乘客在同样情况下基于常识常理判断，不会认为司机的偏航、不予回应等行为会产生自己人身法益侵害的现实危险，更不会选择跳车这种极端自救行为。暂且不论当时客观上是否存在人身法益遭受侵害的现实危险，即使存在这一危险，考虑到当时被害人的行为和通信自由并未受限，她完全可以选择与司机周旋、向亲友求助或报警求救等相对安全的脱困方式。总之，被告人的言行带来的精神恐惧，对于具有一定自主辨别能力和社会生活经验的普通成年人来说，并未严重到跳车是唯一或更合适的脱困手段之程度。本案被害人死亡是其自身在完全的风险认识下由自己行为直接引发的结果，无法归责于被告人的先行行为。

三、判断标准：合义务替代行为的具体考察

 无论是不作为犯还是过失犯，要求行为人遵守保证人作为义务或注意义务，就是在法规范层面认可具有回避法益损害后果的可能性。具体案件中，在犯罪实行行为确定了结果回避可能性的判断时点之后，即便义务违反行为创设了法所不容许的风险，但如果实施合义务行为也无法避免损害结果，那么结果的出现就不是行为危险合乎法规范的现实化，行为人就不具有结果回避可能性，此时法规范就不具有保护特定法益和预防损害的效力。“在法律规范评价的意义上，对于没有回避可能性的结果，不属于人的责任范畴，而是一种宿命”。这是合义务替代行为理论的法理基础。在过失不作为犯中，行为人违反了保证人注意义务，即便与损害结果存在事实因果关联且已经具备结果预见可能性，但如果行为人履行了特定义务也无法避免结果的发生，就不存在规范的结果回避可能性，结果当然不能归责于行为人。

（一）合义务替代行为的适用要求

 个案中适用合义务替代行为理论，应当坚持一个基本原则:在所设定的因果流程中的变量有且只有一个，即将义务违反行为替换为合义务行为。在此之下，应当明确合义务行为的选择标准、损害结果的同一性标准以及假设因果流程中其他事实因素的定位。

 首先，关于合义务行为的选择，有观点认为，这一行为应当符合以下要求:一是基于行为目的的一致性，合义务行为必须与现实的违法行为同属一个行为类型;二是若有多个与违法行为同属一种行为类型的合法举动可供选择，应以法规范所要求的最低限度的合义务行为作为替代行为。这一标准大体是妥当的。因为能以合义务行为替代的，只能是可以对行为人进行谴责的情状，除此之外不得对具体的行为状况做任何的删减、改变以及加入额外内容。在现代风险社会，法律不会也不可能禁止人们实施任何风险行为，只要有效管控行为风险至法所容许的界限内即可。故法规范只能要求人们遵守最低限度的注意义务，否则必然过度限制公民的自由。过失不作为犯中，在确定了结果回避可能性的判断时点后，合义务行为就无需考虑全部的注意义务，因为真正的近因效果时点已经确定，这也是合义务行为的选择时点。经由上文分析，本案被告司机只负有法律上的防止乘客坠车或跳车伤亡的保证人注意义务，而这一义务违反的时点显然是“被害人探身出窗并喊出停车要求”之时。此时，站在运输行业一般理性人的立场，当乘客不系安全带探身出窗外，这一行为便创设了人身法益侵害的现实危险，进而极有可能出现坠车或跳车情况而造成伤亡结果。为最大限度地确保乘客的人身安全，合义务行为的选择应是点踩刹车制动，而非言语答应停车、用手控制对方或紧急制动停车。因为言语答应停车并非避免上述危险结果的有效措施;而驾驶途中司机放弃掌控方向盘，腾挪双手去拉住有跳车意向的人，不仅极易加强对方反抗而使其快速跳车，还可能引发车辆失控造成交通事故等更加严重的后果。同时，基于机动车道路驾驶的常识，在机动车急速行驶中遇到紧急情况需要制动停车时，原则上应当点踩刹车，充分利用发动机制动安全减速，不能紧急制动，否则机动车的强大惯性极易导致翻车、车后厢的行李砸向乘客、乘客甩出窗外被车后轮碾压等严重后果。虽然依据法院查明的事实，案发时车速约为33公里/小时，速度并不急快，但在被害人上半身已经探出窗外之时，以此速度紧急制动停车，基于一般驾驶员的经验来看，乘客因惯性甩出车外伤亡的可能性还是比较大的。二审法院依据侦查实验报告，认定货车当时紧急制动的惯性影响较小，被告应当紧急制动停车。这一推论并不具有事实说服力。因为上述实验结果只能证明货车具有紧急刹车的现实条件和可能性，无法得出在被害人已经探身出窗时，急刹车的惯性对其坠车的影响力大小。

 其次，关于损害结果的同一性标准，合义务行为因果流程中的结果应当与现实的法益损害结果具有同一性，即属于案件具体时空内的法定损害结果，而非抽离具体时空的抽象构成要件结果，或者具体时空内的结果加上特定法益侵害方式。这已经成为学界和实务界的基本共识。本案中，合义务行为因果流程中的损害结果是指案件具体时空下的乘客死亡结果。这是一种客观的静态现实损害，不能附加行为人或被害人的行为，否则会导致结果始终处于动态变化中，无法对假设因果流程展开合理的定量判断。

 最后，关于其他事实因素的定位，现实因果流程中存在的第三人行为、被害人行为、自然事件等，尽管可能影响行为危险的实现或法规范的个案效力，是实行行为之外不可忽视的因果关联因素，但在合义务行为因果流程中，只能定位为客观背景条件。因为依据个人责任主义原理，合义务行为是对行为人结果归责的规范判断，目的是检验结果归属行为人时的法规范效力。其他因素无法成为假设判断中引起同一结果的主体，而作为引起结果的原因并不重要，合义务行为免除责任的原理基础是“法允许的风险”，而非“被害人的过错”。以介入被害人行为为例，即便现实因果过程中的被害人行为具有异常性或者对结果产生了较大作用力，在合义务行为因果流程中也只是一种客观定量条件，可以通过合义务行为避免损害结果发生的概率大小而影响结果回避可能性的有无。本案中，导致被害人死亡的直接原因系其主动跳车行为，这一介入因素在被告人不履行防止乘客坠车或跳车的保证人注意义务所开启的因果流程中，并不具有异常性。介入因素的异常性大小，主要判断在前的实行行为违反的刑法规范所涵盖的风险与实际创设的风险向现实结果发展中，掺杂着被害人介入行为及其损害后果能否为该风险所涵括。若是可以包含其中，即便因果流程中介入了被害人行为，也无法中断原有的因果关系;反之，则会中断因果关系。立足本案，基于社会一般人视角，被告人不履行保护乘客人身安全的保证人义务所制造的危险现实化发展中，出现乘客跳车并死亡的情况是明显且常见的，也是危险合乎发展规律的连贯性后果。根据法院已查明的证据事实，被告人在乘客探身出窗之后，“打开了双闪灯，并将脚从油门放到了刹车上，但未采取制动停车等有效措施”。这表明被告人行为时业已预见到了这种被害人介入行为及其所导致的危害后果。不过，即使在这种情形下，能否将乘客的死亡结果归责于被告司机，还需要依据合义务行为避免结果的概率大小来判断。

（二）合义务替代行为的判断基准

 判断过失不作为犯中结果避免可能性的有无，目前主要存在危险升高理论(主要指优势风险升高理论)和确定可避免性理论(又称存疑有利于被告人原则理论)之争。前者认为，行为人的违反义务行为相较于合义务行为，明显升高了结果出现的风险时，就存在义务违反关联性。后者主张，依据存疑有利被告人原则，只有损害结果在合义务行为下具有临近确定的盖然性不会出现时，才能肯定行为人的义务违反关联性，否则应否定结果避免可能性而排除结果归责。笔者赞同风险升高理论，并主张这一优势标准在50%以上时，才可以确认存在结果回避可能性。

 首先，学界对风险升高理论的质疑难以成立。质疑主要来自两大方面:一是认为该理论违反了存疑有利于被告人原则;二是该理论将本来要求犯罪结果的实害犯转为危险犯。对此回应如下:第一，合义务行为对结果避免可能性的判断，是在确认事实上存在危险行为和危害结果之后，对结果归责于行为是否具有刑法规范上的评价，属于法规范层面的价值判断问题，而非事实层面的证据证明问题，不能适用存疑有利被告人原则。事实上，风险升高理论和存疑有利被告人原则并非绝对互斥的关系，两者可以在同一案件中与事实证据证明和法律规范评价层面并行不悖。第二，防止“结果犯变成危险犯”的关键并不在于否认风险升高理论，而是应当加强法规范上的义务违反关联性。风险升高理论的归责基准是“没有理由对逾越法可容忍的风险的行为人免除其对危险举止所应承担的(客观)责任”。但是，只存在很小的结果避免可能性时，行为与结果的规范关联程度十分微弱，极易模糊构成要件结果的影响力，也难以发挥法规范的实效价值。其实，这一“逾越行为”所承担责任的大小是由其逾越程度所决定的。反对观点指出，这种逾越允许风险的行为可以作为行政违法行为加以处罚，只有确定损害来自行为人违反谨慎义务，才能正当地动用比行政处罚更严厉的刑事谴责。诚然，行政违法行为和犯罪行为之间，依据法益侵害的类型和严重程度在危险性层面存有本质差异。在过失不作为犯中，如果行为逾越允许危险的程度较小，其危险性就会越小，在不足以产生法定结果的危险时，只能在过失行为限度内承担责任，而单纯的过失行为无法给予刑事处罚，只是一种行政违法行为;如果义务违反行为造成损害结果的概率明显高于遵守义务行为时的损害概率，行为危险就具备了朝法定损害结果发展的现实化趋势，此时给予行政处罚已不能匹配行为的严重危害性，必须施加刑罚。另外，反对观点指出，导致结果的发生并不等于结果发生风险的提高，而阻止结果的发生也不等于降低结果发生的危险。这其实是在强调行为和结果的事实性因果关联，但优势风险升高理论是在事实因果关系已经成立的前提下，判断行为人的结果避免可能性程度这一规范归责问题。实际的损害结果及行为对结果的事实作用始终存在，结果犯就不会变成危险犯。

 其次，目前学界存在的“几近可能确定”“十有八九确定”“高度盖然性确定”等优势风险升高理论标准，难以适用于过失不作为犯的司法实践。因为个案中即便是采取科学的认定法则和司法鉴定等手段，也往往无法证明某些过失不作为与危害结果之间是否达至如此高程度的因果关联性。尤其在技术极端复杂、关涉到重要人身法益和公共安全等领域，这些领域对科技安全的要求、专业性能力要求、工作人员履行义务的期待度也极高，一旦不履行义务就可能造成难以挽救的损害，但因果关系的确定概率却很低。事实上，法所允许的风险已经表明了注意规范并非以完全确定地防止结果发生为目的，而仅以明显降低结果发生的风险为目的，这样才能利用避免风险来控制意外，同时实现结果犯禁止规范的目的。而且，我国刑法对医疗过失、交通过失、管理过失等领域的犯罪设定了“严重不负责任”“重大过失”等构成要件，如医疗事故罪、传染病防治失职罪等，这也表明了过失行为与损害结果的关联性之强弱程度。因此，结果回避可能性不可能是完全或较高概率的确定性基准，只能是一种规范意义上的风险损害概率对比下的优势性或明显性标准，比例达至50%以上即可。这样便足以凸显出义务违反行为的危险性大于法所允许的危险以及行为是导致结果的重要原因，在防止过度扩张或限缩过失犯罪的处罚范围之时，亦最大程度契合了过失不作为犯的实践趋势。

 最后，风险升高评价的标准并非只是依靠经验常态性，还必须配合被损害的规范说明风险升高在法律意义上的重要性。亦即，风险升高概率的认定，除了考虑常态经验外，还应当结合刑法规范展开合乎科学法则的判断，包括但不限于利用鉴定方法、统计学方法、侦查勘验方法等证明手段。如此，风险升高理论标准才能兼顾逻辑推论合理性与标准定量科学性，妥当解决过失犯结果归属的定性难题。本案中，法院裁判认为，被告人在预见到危害结果后却没有紧急制动，而是寄希望于乘客主动缩身回到座位上，因而行为和结果之间具有刑法因果关系。这一结论经不起仔细推敲。因为关于被害人探身出窗至跳车之间的时间间隔这一关键事实，法院裁判并未查明。如果这一时间相当短暂，假如小于或等于侦查实验和鉴定意见所确定的紧急制动停车的1.46秒时间，被告人即便及时反应并实施合义务行为，也几乎不能避免乘客死亡结果，被告人过失不作为和结果之间就不存在结果回避可能性。就结果归责而言，被害人的死亡结果只能归属于其自陷风险行为，由其自我答责。反之，如果当时的时间间隔较长，假如大于采取点踩刹车制动的时间(被告人及其辩护人曾主张这一过程大概有3秒钟)，则依据社会生活经验和科学的侦查、鉴定手段，被告人实施合义务行为就明显可能避免损害结果的发生，进而应将结果归责于其行为。然而，立足于本案，无论法院基于何种原因，这一时间间隔的长度终究没有明确，这明显属于基本事实存疑的情形。对此，理应遵守事实存疑有利于被告人的原则，判定被告人没有结果回避可能性，进而排除结果归责。

四、标准检视：实务风险及其应对策略

（一）过失不作为竞合情形中的判断失灵

 实践中，既有单个过失不作为的案例，也有多个过失不作为竞合的案例。在过失行为竞合之下，如果简单套用合义务行为标准，则会得出所有行为人都没有结果回避性的错误结论，进而引发“集体不构罪”的不当后果。

 在多人过失行为竞合的个案中，诸如缺陷产品不召回、重大安全事故、监督过失等案例，仅因无法确定其他行为人是否会履行自身义务，就否定个人的不作为因果关系成立的可能性，那么法规范将在所有案件中失去实效。为此，不少学者认为，合义务替代行为理论无法适用于过失行为竞合的情况，应当以过失共同正犯理论判断各行为人的结果回避可能性。具体而言，过失共同正犯论认为，在过失行为竞合之下，共同参与者在对结果原因的共同支配基础上肯定了共同的结果回避义务违反，并由此违反行为共同惹起了构成要件结果，因而作为过失犯的共同正犯来处罚。这一场合的结果回避义务是肯定共同正犯之根据的共同惹起关系的基础。过失不作为共同正犯中必须考虑保证人注意义务，包括行为人直接防止、回避结果发生的义务，以及阻止其他正犯实行的义务。

 笔者认为，在过失不作为犯中，利用过失共同正犯理论判断各行为人的结果回避可能性，不仅会加大实践认定难度，还违反了个人责任自负原则，混淆了因果关系和犯罪成立两个层面的判断基准。第一，过失共同正犯论是通过判断单个行为人的不作为对损害结果的作用力大小，以及单个行为对其他人不作为的影响力大小两方面，具体认定各行为人有无结果回避可能性。但是，各行为人违反义务的类型和内容往往不同，很难确定单个不作为导致结果的风险升高概率;而判断个人不作为对他人行为决策的影响力大小，亦欠缺正当性根据。因为刑法上的注意义务是维持公民遵守规范能力的辅助性规范，目的是避免以法所禁止的行为方式损害他人法益，通常不包含阻止他人做出法益侵害行为的义务要求。当各行为人之间不存在任何法规范义务时，仅依靠社会交往规范或行业习惯等，根本难以展开量化判断。特别是在单位犯罪的场合，基于各领导者平等的法律地位或公司职位，个人没有义务要求其他领导人在集体决策中做出相同的事项决定，也很难实质影响到其他领导人的行为决策。毕竟领导者之间并不是一个较为稳定的注意义务共同体，个体实施行为也往往基于意志自由权衡多重利益因素，以实现自身利益的最大化。

 第二，司法实践基于多人整体的义务违反行为与犯罪结果存在因果关系以及各个过失行为之间存在共同关系，就直接判定各行为人均成立过失共同犯罪，违反了个人责任自负原则。因为行为人如果基于未尽到法秩序要求的注意义务被非难，就只能因为其自身而非他人违反注意义务所造成的损害结果，才应当归责于行为人，即便他人所违反的注意义务与行为人相同或有所关联也是如此。并且，因果关系只是犯罪成立的必要条件，而非充要条件。结果回避可能性作为因果关系认定的核心环节，只是在客观归责层面以合义务行为理论对结果归因于行为进行规范判断。根据罪责刑相适应原则，虽然责任的大小要考量行为与结果之间的因果关联度，但因果关系并非决定刑事责任的唯一因素。行为人是否构成过失犯罪，还必须综合考虑主观过失以及是否存在违法阻却事由或者责任阻却事由。行为人客观的结果回避可能性和刑事责任的关系表现为:没有结果回避可能性就无需承担刑事责任，有结果回避可能性也不一定承担刑事责任。

（二）全体合义务行为的整体判断

 实践中之所以会出现合义务行为标准适用无效的情形，原因在于未能把握合义务行为理论的本质。在过失不作为竞合情况下，合义务行为标准具有特殊的适用表现，即必须以全体行为人实施合义务行为来考察个案行为人的结果回避可能性。

 首先，合义务行为理论的本质是在法规范层面判断行为人是否具有结果回避可能性。在过失不作为竞合中，多个过失不作为之间确实存在共同的注意义务，但这并不妨碍各行为人承担不同的注意义务类型和内容，彼此之间也不存在相互提醒、协助的义务，只要各行为人共同违反了同一保证人注意义务，并由此造成了特定的犯罪构成要件结果，就能得出全体行为人的共同行为是造成结果的直接原因，也就可以适用合义务行为判断各行为人的结果回避可能性。只是在“多因一果”的过失不作为竞合情况下，合义务行为的适用流程不同于“单因一果”的过失犯罪，合义务行为必须做出适度调整，即不再是单个行为人履行义务，而是全体行为人都实施合义务行为，并在这一因果流程中判断损害结果发生的可能性比例，进而决定能否将结果归属于行为。因为此种情境下单个行为人遵守义务无法阻止结果的发生，只能由所有参与人员共同的行为努力来避免损害结果，这也是一种合理可行的判定方案。具体来说，过失不作为犯中，必须从“所有行为人都遵守了共同的保证人注意义务”这一假定出发，判断在多人违反了共同义务下单个人的义务违反与结果的因果关系。这一假定考量的基础是，任何人都没有理由以他人的义务违反为由而逃避罪责。并且，依据信赖原则，个体只有在自己履行合法义务时，才能信赖他人同样履行义务，自己不履行义务时，不存在信赖他人的正当性基础。所以，当所有行为人共同实施合义务行为也无法阻止损害结果的发生时，损害结果就不是法规范所禁止的，每个行为人都不具有结果回避可能性，其不作为与结果之间也不存在刑法因果关系。

 其次，以全体行为人实施合义务行为为条件，能够确保合义务行为所开启的因果流程中的变量只有一个，进而妥当确认个案行为人的结果回避可能性，这并不会影响单个行为人的刑事责任认定。在过失不作为竞合中，如果全体行为人同时履行共同义务，且经由一般经验和科学合法则的判断，得出损害结果的发生概率超过50%的比例标准，那么各行为人就可以因没有结果回避可能性而免于刑法评价。反之，若损害结果的发生概率低于50%的比例标准，就可以确认各行为人存在结果回避可能性而肯定结果归属。然而，在存在结果回避可能性情况下，客观的结果归责只是过失犯罪成立条件之一，还必须依次考虑单个行为人自身的主观过失、是否具备违法阻却事由或责任阻却事由，才能对其做出最终定罪与否的判定。所以，各个行为人仍然只对自己的行为所造成的危害结果承担相应的刑事责任。

五、结 语

 结果回避可能性理论是过失犯规范归责的重要教义学成果，可以合理限制过失犯的结果归属。但是，刑法理论不能只关注原理根据的正当合法性，还必须顾及方法论的合理性和司法实践的可行性。本文针对过失不作为犯罪，结合具体案件详细建构了结果回避可能性的教义学判断标准，以期发挥理论指导实践的价值功效，助力司法裁判的科学化和公正化。判断过失不作为犯的结果回避可能性，应当遵循从实行行为成立(确定结果回避可能性的判断时点)到客观结果归属(结果回避可能性的规范判断)的一体化判断路径。具体操作步骤为:第一，应在区分注意义务与作为义务基础上，采用结果原因支配说判断行为人是否违反了保证人注意义务，以确定结果回避可能性的判断时点。第二，合义务行为必须是个案中最低限度符合保证人注意义务的行为，在过失不作为竞合情形下，合义务行为的选择应当合理调整为全体人员实施合义务行为。在合义务行为因果流程中，对应结果必须是个案具体时空下的同一构成要件结果，而现实因果流程中的被害人行为、第三人行为等介入因素都是其中的客观静态条件，主要通过自身异常性和对结果的作用力决定合义务行为下损害结果的风险升高概率大小。第三，应当基于经验通常性与合法则性的综合判断，在合义务行为对结果的风险升高概率超过50%的比例标准时，确认行为人具有结果回避可能性，反之，则否定行为人存在结果回避可能性而排除结果归责。

来源：《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2023年第1期

       作者：叶良芳，浙江大学光华法学院教授、博士生导师、法学博士

                袁玉杰，浙江大学光华法学院博士研究生