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尚权推荐丨刘立慧:从客观违法、主观责任原则到行为违法、行为人责任原则

作者:尚权律所 时间:2023-06-07

摘要

 

随着社会的发展,刑法学基础理论研究的深入以及刑事诉讼法等部门法的修改,有必要修改和完善刑法的滞后之处。刑法典与基础理论是相辅相成的关系,应告别客观违法、主观责任原则,贯彻《刑法》第五条所隐含的行为违法、行为人责任原则。违法是对行为的刑法评价,责任是对行为人的刑法评价。具有形式违法、实质违法的行为,是与刑事责任相应的犯罪,即行为构成的犯罪、实质违法意义的犯罪,这区别于行为人所成立的最终意义的犯罪;对具有形式违法、实质违法的行为负刑事责任时,行为人才成立犯罪。在此指引下,对《刑法》(总则)第二章提出了完善建议并进行了说明。框架上的重大变化是将刑事责任独立为一节。在具体内容上,参考了德国《刑法典》,增加了“有作为义务和作为能力但未作为,以致危害与造成结果的作为犯罪相当时,是不作为犯罪”“由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当或避险过当的,不负刑事责任”等规定;参考了日本《刑法典》,增加了“法令行为、正当业务行为,不违法”的规定;此外,增加了认罪认罚、单位合规作为减免刑事责任的事由;同时,贯彻行为违法、行为人责任原则,对一些条文进行了相应的调整和删改。

 

关键词:行为违法 行为人责任 认罪认罚 合规管理体系

 

 

刑法典与基础理论是相辅相成的关系,随着基础理论的发展,有必要在相应基础理论的指引下进行刑法的修改和完善。告别客观违法、主观责任原则,从《刑法》第五条提炼出行为违法、行为人责任原则,并将违法区分为形式违法、实质违法。是否违法,是对行为的刑法评价,是否负刑事责任,是对行为人的刑法评价。基于此,区分了行为构成犯罪与行为人成立犯罪。具有形式违法、实质违法的行为构成犯罪,而对具有形式违法、实质违法的行为负刑事责任的行为人才成立犯罪。本文对刑法的完善正是在行为违法、行为人责任原则的指引下进行的。此外,随着刑事诉讼法的修改和实践先行,有必要及时进行刑法的修改,从而解决实体法缺位及滞后于司法实践的问题。例如,行为人认罪认罚从宽,有刑事诉讼法的根据,但没有刑法的根据。再如,涉案企业合规改革如火如荼,涉案企业建立有效合规管理体系实际上作为减免刑事责任的事由,客观上也需要刑法的及时修改。以行为违法、行为人责任原则为指引,本文对《刑法》(总则)第二章提出了完善建议并进行了说明。

 

一、从客观违法、主观责任原则到行为违法、行为人责任原则

 

(一)告别客观违法、主观责任原则

 

 古典理论的犯罪构成三要件理论贯彻了客观不法、主观责任原则,该理论认为:“行为是一种导源于意志的身体举动,认为故意属于罪责。犯罪的客观方面包括行为构成要件和违法性,罪责属于主观犯罪要件。”{1}52显然,“古典解释学的犯罪概念是以区分纯客观地理解不法和纯主观地理解罪责为基础的”{2}。不过,德国“当今刑法学的主流观点仍然认为,故意或过失是行为构成要件方面的问题……现今人们认为,行为构成要件符合性这一层面既包括客观构成要件要素,也包括主观构成要件要素”{1}54“依照日本多数人所采纳的观点,在构成要件阶层就已经需要对故意加以考虑了。如果不看故意,那么,在具体案件中,我们便无从知道究竟关涉的是哪一构成要件,此点即足以使得故意成为构成要件阶层的内容。申言之,倘若有人想把故意排除出去,而构建出一个纯粹客观的构成要件概念,那么,就会使得像杀人、带有死亡后果的身体伤害、过失致人死亡等这些不同的犯罪类型,均有且只有唯一的共同的构成要件。”{3}罗克辛教授则认为:“不法是客观的,罪责是主观的,以非专业心理学的角度来看,这样划分不法和罪责是可信的。就是凭借着这种不专业的相信,宣告了这个体系化开端的成功。但是,我们仔细观察一下,就会发现它有着明显的弱点,以今天的眼光来看,出现这种弱点,人们就会将其最终断定为是失败的方案。”{4}对此,深以为然。目前德国和日本犯罪论在告别客观违法、主观责任原则,中国更应当告别,根本原因还在于,客观违法、主观责任原则没有中国刑法上的根据,有根据的是行为违法、行为人责任原则。

 

(二)贯彻行为违法、行为人责任原则

 

《刑法》第五条:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”首先,本条明确区分了罪行、刑事责任与刑罚。显然,罪行、刑事责任与刑罚是相互独立、具有质的不同但又有同等抽象等级的概念,因此,不应用其中任何一个或者两个概念作为上位概念来定义其他概念。

 

其次,本条的罪行明显是对行为的刑法评价;对犯罪分子的认定明显是对行为人的刑法评价。本条将罪行与刑事责任、刑罚并列。《刑法》(总则)第二章第一节标题为“犯罪和刑事责任”,这是将犯罪与刑事责任相并列。结合第二章的标题犯罪,根据基本的章节关系,说明此处的犯罪是不包含刑事责任的犯罪。应当认为,罪行即犯罪行为与不包含刑事责任的犯罪具有相同的内涵与外延。进一步深入的话,可以发现与刑事责任、刑罚相当的应当是行为的危害程度或者说违法程度。据此,中国刑法的罪行不仅有形式违法的问题,还有实质违法的问题。结合《刑法》第十三条,不仅要考虑行为类型,还要考虑危害程度,可以说,不包含刑事责任的犯罪是指具有形式违法、实质违法的行为。形式违法是指行为违犯刑法(禁令或命令)的法律属性,没有量上的区分。例如,盗窃50元、盗窃5万元、故意伤害1人、故意伤害2人,作为对刑法禁令的违犯,前述四种行为的形式违法并没有什么不同。实质违法是指行为具有刑法上严重危害的法律属性,有量上的区分。例如,盗窃5万元的实质违法是盗窃50元的一千倍,故意伤害2人的实质违法是故意伤害1人的2倍。一般而言,故意伤害的实质违法重于盗窃[1]。本条明确规定刑事责任的承担者是犯罪分子,即犯罪人。行为人在对其具有形式违法、实质违法的行为承担刑事责任时,行为人才能被评价为犯罪人。才能认为行为人成立犯罪。反之,则不能被评价为犯罪人,不能认为行为人成立犯罪。可见,《刑法》第五条除了明确规定的罪责刑相适应原则,还隐含规定了行为违法、行为人责任原则。

 

 最后,行为违法、行为人责任原则应贯穿刑法的完善。第五条规定的罪责刑相适应是基本原则,贯穿立法、司法及刑法解释的始终。隐含其中的行为违法、行为人责任原则也应贯穿立法、司法及刑法解释的始终。因此,刑法的修改和完善也应遵守行为违法、行为人责任原则。

 

 此外,基于行为违法、行为人责任原则,可以理顺两个定义。第一个,刑法是规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律。第二个,刑法是规定犯罪、刑罚的法律。这两个定义其实并存不悖。根本原因在于两个定义中的犯罪在不同意义上使用,即犯罪这一语词表达了两个具有不同内涵与外延的概念。第一个定义中的犯罪,是行为构成的犯罪,应理解为罪行,即具有形式违法、实质违法的行为。这一犯罪只是对行为是否具有形式违法、实质违法的评价,不包含行为人是否负刑事责任的评价。第二个定义中的犯罪是行为人成立的犯罪,是最终成立意义的犯罪,不仅包含对行为具有形式违法、实质违法的评价,而且包含行为人负刑事责任的评价。

 

二、《刑法》(总则)第二章的完善建议及说明

 

建议:

 

第二章 犯罪

第一节 犯罪

第二节 刑事责任

第三节 犯罪的预备、未遂和中止

第四节 共同犯罪

第五节 单位犯罪

 

说明:

 

如果将现行《刑法》第二章标题和第一节标题中的两个犯罪理解为具有相同内涵与外延的同一个概念,显然不符合基本的章节关系和中文语法。符合章节关系和中文语法的理解,这两处的犯罪属于一个语词表达两个概念的情形。第二章标题的犯罪是与刑罚相应、包含第一节标题的犯罪和刑事责任的犯罪。这种意义的犯罪,是行为人对自己犯罪负刑事责任时的最终成立意义的犯罪。而第一节标题的犯罪是与刑事责任相应但又不考虑行为人是否负刑事责任的实质违法意义的犯罪。基于此,第二章标题的犯罪不变,仍然是最终成立意义的犯罪;第二节标题的犯罪不变,仍然是实质违法意义的犯罪。基于行为违法、行为人责任原则,区分对行为的刑法评价与对行为人的刑法评价,刑事责任具有独立的内容,应将刑事责任独立成为第二节。因此,将现行刑法第一节标题犯罪和刑事责任中的“和刑事责任”删除。其他各节保留原标题,节次作相应调整。

 

第一节 犯罪

 

建议:

 

第十三条【犯罪概念】犯罪是指具有形式违法、实质违法的行为。

 

一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,根据法律有刑罚相威慑的,都具有形式违法,但是危害严重的,才具有实质违法。

 

说明:

 

基于行为违法、行为人责任原则及章节关系,现行《刑法》第十三条规定的犯罪原本就是不包含行为人刑事责任的犯罪。鉴于对《刑法》第十三条存在诸多争议,相比现行刑法的规定,增加“犯罪是指具有形式违法、实质违法的行为。”作为第一款,予以明确。

 

如果认为现行《刑法》第十三条“都是犯罪”之犯罪与“不认为犯罪”之犯罪是具有相同内涵与外延的同一个概念,既不符合形式逻辑也不符合中文语法。第一节标题犯罪已经明确为是对行为的评价,不包含对行为人刑事责任的评价,那么“依照法律应当受刑罚处罚的”就与行为人没有关系,应理解为“根据法律有刑罚相威慑的”,即有刑罚相威慑的行为才是犯罪;否则,不是犯罪。显然,这表达的是形式违法。而“情节显著轻微危害不大”表达的显然是实质违法。因此,将现行刑法“依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”修改为“根据法律有刑罚相威慑的,都具有形式违法,但是危害严重的,才具有实质违法”。例如,不论盗窃数额大小,只要确定具体行为是盗窃,就违反《刑法》第二百六十四条禁止盗窃的禁令,该具体行为就具有形式违法。在确定具体行为属于盗窃而具有形式违法的情况下,如果盗窃数额达不到较大的标准,不具有刑法上的实质违法;如果达到较大的标准,该盗窃行为具有形式违法、实质违法,属于罪行,即实质违法意义的犯罪。

 

建议:

 

第十四条【故意犯罪】明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。

 

说明:

 

相比现行《刑法》第十四条,第一款没有变化。不过,解读有所变化。基于行为违法、行为人责任原则的是形式违法、实质违法、责任三阶层犯罪论。该犯罪论区分了构成要件要素的故意与责任积极条件的故意,认为二者属于一个语词表达多个概念的情形。如此,所谓故意体系位置便不再是个问题,原本就不是一个事物的体系位置的问题,而是多个事物可各安其位的问题。本条中的故意是构成要件要素的故意。

 

并非故意行为属于故意犯罪,行为人就应当负刑事责任。行为人是否应当负刑事责任,是否实际负刑事责任,还需要详细审核刑事责任的条件。基于此,“故意犯罪,应当负刑事责任”并不准确,因此,删掉了现行《刑法》第二款。

 

建议:

 

第十五条【过失犯罪】应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。

 

法律有规定的,过失行为才能构成过失犯罪。

 

说明:

 

相比现行《刑法》第十五条,第一款没有变化。不过,解读有所变化。形式违法、实质违法、责任三阶层犯罪论区分了构成要件要素的过失与责任积极条件的过失,认为二者属于一个语词表达多个概念的情形。本条中的过失是构成要件要素的过失。

 

并非过失行为属于过失犯罪,行为人就应当负刑事责任。行为人是否应当负刑事责任,是否实际负刑事责任,还需要详细审核刑事责任的条件。基于此,“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”之规定并不准确,该规定强调需有法律规定。综合考虑,将该规定修改为“法律有规定的,过失行为才能构成过失犯罪”。

 

建议:

 

第十六条【不作为犯罪】有作为义务和作为能力但未作为,以致危害与造成结果的作为犯罪相当时,是不作为犯罪。

 

相比作为犯罪,可以减轻或免除行为人的刑事责任。

 

说明:

 

现行刑法没有相应条款。参考德国《刑法典》第13条(通过不作为实施)。

 

(1)不防止属于刑法构成要件的结果发生的人,只有当他有依法必须保证该结果不发生的义务,且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时,才依法受处罚。

 

(2)可依第49条第1款减轻处罚。

 

中国刑法规定了故意犯罪、过失犯罪的概念,但没有规定不作为犯罪的概念,而不作为犯罪是明显违反刑法命令的行为。德国刑法典已有规定不作为犯罪的先例,为完善刑法体系,中国刑法有必要加以规定。

 

“有作为义务和作为能力但未作为”是对形式违法的规定。结合案件事实和刑法分则具体的故意犯罪,来确定刑法命令即科以行为人在特定情形下为一定的作为义务。行为人因为没有作为义务或者没有作为能力而未作为,不违法。“以致”是对因果关系的规定,即不作为是因,危害是果。“危害与造成结果的作为犯罪相当”是对实质违法的规定。犯罪是具有形式违法、实质违法的行为。不作为犯罪也不例外,具有形式违法、实质违法的不作为才构成不作为犯罪。

 

建议:

 

第十七条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不违法。

 

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不违法。

 

说明:

 

将现行《刑法》第二十条删改为第十七条。

 

对现行《刑法》的第一款略有修改。是否负刑事责任,需要审查刑事责任的条件。行为属于正当防卫,直接结果是不违法。进而才是行为人不因该行为负刑事责任。因此,将“不负刑事责任”改为“不违法”。

 

防卫没有明显超过必要限度才能成立正当防卫。而明显超过必要限度造成重大损害的行为,不成立正当防卫。因此,第二款的正当防卫应删改为防卫。防卫过当具有形式违法、实质违法性,属于减免刑事责任的事由,因此将现行《刑法》第二款删改后调整到第二节刑事责任之下。

 

理由同第一款的修改。将“不负刑事责任”改为“不违法”。

 

建议:

 

第十八条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不违法。

 

前款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

 

说明:

 

将现行《刑法》第二十一条删改为第十八条。

 

对现行《刑法》第一款略有修改。是否负刑事责任,需要审查刑事责任的条件。行为属于紧急避险,直接结果是不违法。进而才是行为人不因该行为负刑事责任。因此,将“不负刑事责任”改为“不违法”。

 

避险没有明显超过必要限度造成不应有的损害的才能构成紧急避险。而超过必要限度造成不应有的损害的行为,不成立紧急避险,而是成立避险过当。因此,第二款的紧急避险应删改为避险行为。避险过当具有形式违法,实质违法,属于减免刑事责任的事由,因此将现行《刑法》第二款删改后调整到第二节刑事责任之下。

 

第三款,将现行《刑法》第二款调整到第二节刑事责任之下后,第三款成为第二款,因此,将第一款删改为前款。

 

建议:

 

第十九条【法令行为、正当业务行为】法令行为、正当业务行为,不违法。

 

说明:

 

现行刑法没有相应条款。参考日本《刑法》第35条,法令或正当业务上之行为,不罚。

 

关于区分入罪与出罪,《刑法》第三条:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”之规定是对入罪的限制,而非对出罪的限制。易言之,出罪不受罪刑法定原则的限制,出罪事由也不限于法定的正当防卫和紧急避险。尽管这是基本的刑法学原理,但是考虑司法实践对正当防卫、紧急避险的适用比较保守,更是怯于适用没有明文规定的事由,因此有必要增加违法排除事由。法令行为、正当业务行为,适用范围比较广泛,也有日本刑法的先例,为完善刑法体系,有必要增加这样规定。

 

逻辑上,法令行为、正当业务行为,不违反刑法的规定,因而不具有形式违法不构成犯罪,行为人不因该行为负刑事责任,因而不成立犯罪,进而没有刑罚。因此,“法令行为、正当业务行为”之后使用“不违法”而非日本刑法的“不罚”[2]。

 

建议:

 

第二节 刑事责任

 

说明:

 

现行刑法没有相应一节。正如行为违法、行为人责任原则所展现的,对行为是否具有违法的评价,对行为人是否负刑事责任的评价,具有本质的不同。刑事责任具有独立的内容,有必要独立成节。

 

建议:

 

第二十条【行为人成立犯罪】对罪行负刑事责任时,行为人成立犯罪;对罪行不负刑事责任时,行为人不成立犯罪。

 

说明:

 

现行刑法没有相应条款。明确区分罪行即实质违法意义的犯罪与行为人成立犯罪。罪行即实质违法意义的犯罪,与第一节标题所说的犯罪是具有相同内涵与外延的同一个概念。行为人所成立的犯罪与第二章标题所说的犯罪是具有相同内涵与外延的同一个概念。

 

建议:

 

第二十一条【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。

 

已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。

 

已满十二周岁不满十四周岁的人,犯故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,应当负刑事责任。

 

对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人,应当从轻或者减轻处罚。

 

因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令其父母或者其他监护人加以管教;在必要的时候,依法进行专门矫治教育。

 

已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻刑事责任;过失犯罪的,应当从轻或者减轻刑事责任。

 

说明:

 

将现行《刑法》第十七条删改为第二十一条。现行《刑法》第一款至第五款,没有变化。

 

删除“第十七条之一”,变为第六款。刑事责任年龄直接影响的是刑事责任的有无及刑事责任的程度,而非刑罚。因此,将该款规定中的“从轻或者减轻处罚”均删改为“从轻或者减轻刑事责任”。

 

建议:

 

第二十二条【特殊人员的刑事责任能力】精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。

 

间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。

 

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。

 

醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。

 

说明:

 

将现行《刑法》第十八条删改为第二十二条。第一款到第四款,没有变化。

 

醉酒的人犯罪,是指具有形式违法、实质违法的行为可以归属于其行为人之醉酒的人。

 

建议:

 

第二十三条【又聋又哑的人或盲人犯罪的刑事责任】又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除刑事责任。

 

说明:

 

将现行《刑法》第十九条删改为第二十三条。将“从轻、减轻或者免除处罚”删改为“可以从轻、减轻或者免除刑事责任”。

 

建议:

 

第二十四条【不可抗力和意外事件】行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不负刑事责任。

 

说明:

 

将现行《刑法》第十六条删改为第二十四条。

 

刑事责任是过错责任,即行为人对其犯罪具有故意或过失的刑事过错时才负刑事责任。故意或者过失可以区分为构成要件要素的故意或者过失与罪过形式的故意或者过失。行为符合具体犯罪的构成要件,但可能不具有罪过的故意或过失,行为人不具有罪过不负刑事责任时不成立犯罪。例如,甲明知乙有价值六千元财物却依然拿走,但甲的行为是被丙以伤害其儿子身体为由要挟而为之。如此,甲具有事实上的故意,其行为符合盗窃罪的构成要件,具有形式违法性、实质违法性,但是甲由于不能抗拒而不具有罪过的故意。甲不对自己的盗窃行为负刑事责任,因而不成立盗窃罪。丙对乙的财物损失负刑事责任,丙成立盗窃罪。不能预见,同理。不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,行为人不负刑事责任为妥。因此,将“不是犯罪”删改为“不负刑事责任”。

 

建议:

 

第二十五条【事实错误】行为人行为时对罪行缺乏认识,不认为是故意犯罪,但其对过失犯罪负刑事责任。

 

行为人行为时误认为属于危害较轻的罪行,对其故意犯罪依照较轻罪行之规定负刑事责任。

 

说明:

 

现行刑法没有相应条款。参考德国《刑法典》第16条(事实错误)。

 

(1)行为人行为时对法定构成要件缺乏认识,不认为是故意犯罪,但要对其过失犯罪予以处罚。

 

(2)行为人行为时误认为具备较轻法定构成要件的,对其故意犯罪只能依较轻之法规处罚。

 

具体案件的行为人主观认识会发生错误,这种错误会影响到罪过类型的认定和刑事谴责程度的确定。对于事实错误,德国刑法典已有先例。为完善刑法体系,中国刑法有必要加以规定。

 

行为人行为时对罪行缺乏认识,因此没有故意的罪过。这种情形,行为人应当预见到自己的行为会导致危害结果,因为过于自信以为能够避免或者疏忽大意而没有认识到,都应当承担过失的罪过。

 

行为人事实上实施了危害较重的罪行,但是,行为时误认为是危害较轻的罪行,按照主客观相一致的原则,或者在行为人过错的范围内承担刑事谴责,因此,对行为人依照较轻罪行之规定负刑事责任。

 

建议:

 

第二十六条【禁止错误】行为人行为时没有认识到行为的违法性,如该错误认识不可避免,则对其行为不负刑事责任。如该错误认识可以避免,可以减轻、免除刑事责任。

 

说明:

 

现行刑法没有相应条款。参考德国《刑法典》第17条(禁止错误)行为人行为时没有认识其违法性,如该错误认识不可避免,则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免,则依第49条第1款减轻处罚。

 

刑事责任是过错责任,行为人对其犯罪没有过错时,尽管可能有损害结果,但也不应刑事谴责行为人。例如,不可避免的禁止错误时,行为人不负刑事责任。为完善刑法体系,中国刑法有必要加以规定。

 

建议:

 

第二十七条【防卫过当、避险过当时的刑事责任】由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任。

 

防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,可以减轻或者免除刑事责任。

 

避险行为超过必要限度造成不应有的损害的,可以减轻或者免除刑事责任。

 

说明:

 

现行《刑法》没有第一款的相应规定。参考德国《刑法典》第33条(防卫过当)防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任。刑法只能以正常人的标准来要求行为人,而不能以超人甚至神的标准来要求人。任何正常人在案发时都可能由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的,就不能刑事谴责行为人,行为人就不负刑事责任。为完善刑法体系,中国刑法有必要加以规定。

 

第二款,现行《刑法》第二十条第二款:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“正当防卫”删改为“防卫行为”。防卫过当直接决定的是刑事责任而非刑罚,因此,“减轻或者免除处罚”删改为“减轻或者免除刑事责任”,可以减轻或者免除刑事责任赋予司法者自由裁量权为妥,故“应当”删改为“可以”。

 

第三款,现行《刑法》第二十一条第二款:“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“紧急避险”删改为“避险行为”。避险过当直接决定的是刑事责任而非刑罚,因此,“减轻或者免除处罚”删改为“减轻或者免除刑事责任”,可以减轻或者免除刑事责任赋予司法者自由裁量权为妥,故“应当”删改为“可以”。

 

建议:

 

第二十八条【认罪认罚从宽】犯罪人认罪认罚的,可以从轻或者减轻刑事责任。

 

说明:

 

现行刑法没有相应的条款。

 

全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院《在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》于2016年9月4日施行。《刑事诉讼法(2018修正)》于2018年10月26日施行。认罪认罚从宽处罚试点工作的成果转化成了法律。其中第十五条规定了认罪认罚从宽处罚的内涵,即“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理”。此外,认罪认罚的规定还有如下法条:第八十一条,第一百二十条等,第一百七十二条,第一百七十三条,第一百七十四条,第一百七十六条,第一百九十条,第二百零一条,第二百二十二条,第二百二十六条等。可见,《刑事诉讼法(2018修正)》已经构建起了完整的认罪认罚从宽的制度体系。

 

对犯罪人进行从宽处理,原本首先是个实体法的问题,但是作为实体法的刑法尚没有相应的规定,表现出滞后性。因此,有必要予以完善。

 

认罪认罚从宽的主体只能是犯罪人,即对其具有形式违法、实质违法的行为负刑事责任的行为人。具体行为不具有形式违法性或实质违法性,行为人不负刑事责任时,行为人均不成立犯罪而不是犯罪人,这些情形就不存在认罪认罚的前提。刑事责任的本质是刑事谴责。认罪认罚,表明犯罪人悔罪,其可谴责性有所降低。相应地,该犯罪人所负的刑事责任就可以从轻或减轻。

 

第三节 犯罪的预备、未遂和中止

 

建议:

 

第二十九条【犯罪预备】为了犯罪,准备工具、制造条件且危害较大的,是犯罪预备。

 

对犯罪预备负刑事责任的行为人是预备犯。对于预备犯,可以比照既遂犯的刑事责任予以从轻、减轻或者免除。

 

说明:

 

将现行《刑法》第二十二条删改为第二十九条。

 

有观点认为中国刑法对犯罪预备采用普遍处罚的原则,这是不正确理解中国刑法的结果。基于中国刑法的规定及行为违法、行为人责任原则,显然不是这样。犯罪是具有形式违法、实质违法的行为,贯彻犯罪预备,自然可以得出“为了犯罪,准备工具、制造条件且危害较大的,是犯罪预备”。实质违法对危害较大的要求,明确规定出来为妥。

 

应当区分犯罪预备与预备犯。中文语境中,某某犯是指犯了某某罪的人,而不是所实施的某某行为。例如,强奸犯是指犯了强奸罪的人,用强奸犯作为关键词在网络上随手一搜,轻而易举就可以发现这个事实。刑法是“发于人间而反以自正的”法律,对于某某犯的理解应当契合中文语境。如此,预备犯就是对犯罪预备负刑事责任的行为人。因此,在第二款中增加了“行为人对犯罪预备负刑事责任时才是预备犯”。

 

预备行为的危害较轻,实质违法的程度较低,因此,对于预备犯,可以比照既遂犯的刑事责任予以从轻、减轻或者免除。

 

建议:

 

第三十条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞且危害较大的,是犯罪未遂。

 

对犯罪未遂负刑事责任的行为人是未遂犯。对于未遂犯,可以比照既遂犯的刑事责任予以从轻或者减轻。

 

说明:

 

将现行《刑法》第二十三条删改为第三十条。

 

有观点认为中国刑法对犯罪未遂采用普遍处罚的原则,这是不正确理解中国刑法的结果。基于中国刑法的规定及行为违法、行为人责任原则,显然不是这样。犯罪是具有形式违法、实质违法的行为,以此来理解犯罪未遂,自然可以得出“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞且危害较大的,是犯罪未遂”。为减少争议,实质违法对危害较大的要求,明确规定出来为妥。

 

应当区分犯罪未遂与未遂犯。理由:中文语境中,某某犯是指犯了某某罪的人,而不是所实施的某某行为。如此,未遂犯就是对犯罪未遂负刑事责任的行为人。因此,在第二款中增加了“对犯罪预备负刑事责任的行为人是预备犯”。

 

建议:

 

第三十一条【犯罪中止】在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生且危害较大的,是犯罪中止。

 

对犯罪中止负刑事责任的行为人是中止犯。对于中止犯,没有造成损害的,不负刑事责任;造成损害的,应当减轻刑事责任。

 

说明:

 

将现行《刑法》第二十四条删改为第三十一条。

 

犯罪是具有形式违法、实质违法的行为,以此来理解犯罪中止,自然可以得出“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生且危害较大的,是犯罪中止”。

 

应当区分犯罪中止与中止犯。理由:中文语境中,某某犯是指犯了某某罪的人,而不是所实施的某某行为。如此,中止犯就是对犯罪中止负刑事责任的行为人。因此,在第二款中增加了“对犯罪中止负刑事责任的行为人是中止犯”。

 

第四节 共同犯罪

 

建议:

 

第三十二条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上具有形式违法的共同行为。

 

二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。

 

说明:

 

将现行《刑法》第二十五条删改为第三十二条。

 

共同犯罪之犯罪是形式违法意义的犯罪,即具有形式违法的行为。据此演绎,共同犯罪自然是二人以上具有形式违法的共同行为。因此,将“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”修改为“共同犯罪是指二人以上具有形式违法的共同行为”。

 

建议:

 

第三十三条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。

 

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。

 

对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

 

说明:

 

将现行《刑法》第二十六条删改为第三十三条。

 

条文没有变化。需要强调的是,主犯是对其罪行负刑事责任的犯罪人,而非行为。而且,这里的罪行是指具有形式违法、实质违法的行为。

 

建议:

 

第三十四条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。

 

对于从犯,应当从轻、减轻或者免除刑事责任。

 

说明:

 

将现行《刑法》第二十七条删改为第三十四条。

 

条文没有变化。需要强调的是,从犯是对其罪行负刑事责任的犯罪人,而非行为。

 

建议:

 

第三十五条【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

 

说明:

 

将现行《刑法》第二十八条删改为第三十五条。

 

条文没有变化。需要强调的是,胁从犯是对其罪行负刑事责任的犯罪人,而非行为。

 

建议:

 

第三十六条【教唆犯】教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。

 

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。

 

说明:

 

将现行《刑法》第二十九条删改为第三十六条。

 

条文没有变化。需要强调的是,教唆犯是对其罪行负刑事责任的犯罪人,而非行为。

 

“教唆不满十八周岁的人犯罪的”之犯罪是具有形式违法、实质违法的行为,与刑事责任年龄无关。因此,可以教唆未达到刑事责任年龄的人犯罪,此行为危害更为严重,对此更应从重处罚教唆犯。

 

建议:

 

第三十七条【共同犯罪人责任之独立性】各共同犯罪人,分别根据自己的刑事责任而确定处罚,不考虑他人的刑事责任。

 

说明:

 

现行刑法没有相应的条款。参考德国《刑法典》第29条(共犯责任之独立性)数人共同犯罪的,各依自己的责任受处罚,不考虑他人的责任。

 

共同行为是二人以上行为相互交织形成的有机整体。形式违法的评价,不区分各个行为人的行为。但是,刑事责任的评价则需要区分各个犯罪人的情况具体予以评价。同时,参考德国刑法典已有先例。为完善刑法体系,中国刑法也应予以规定。

 

一般认为,违法是连带的、责任是个别的。其实,这里的违法没有区分形式违法和实质违法。应当认为,形式违法是连带的,实质违法是个别的。例如,一起App网贷及催款而涉嫌诈骗罪、寻衅滋事罪的案件,公司上下全部被定罪处罚,其中本科生甲通过正规招聘网站应聘而入职,工作内容是拨打催款电话,入职两周没拿过劳动报酬,但也被认定为恶势力团伙成员,判决构成寻衅滋事罪判处有期徒刑一年缓刑一年。可以认为甲的行为不具有实质违法或者不具有刑事责任而无罪。如此考虑,就是基于实质违法是个别的,刑事责任是个别的。

 

建议:

 

第三十八条【共同犯罪人的脱离】共同犯罪过程中脱离的行为人,应当按照他的犯罪情节减轻或者免除刑事责任。

 

说明:

 

现行刑法没有相应的规定。参考德国《刑法典》第31条(共犯脱离)。

 

1.具有下列情形之一的,不依第30条处罚:

 

(1)自动放弃命令他人犯重罪的意图,并消除可能存在的他人实施犯罪的危险的;

 

(2)在表示愿意实施重罪之后自动放弃其计划的;

 

(3)与他人约定实施重罪,或接受他人实施重罪的请求后,自动阻止犯罪的。

 

2.没有脱离者的帮助犯罪也会停止,或没有脱离者的行为犯罪也会实施的,只要脱离者主动且真诚努力阻止犯罪实施的,应免除其刑罚。

 

一般认为,一人既遂,全体既遂;部分实行,全部责任。这显然有利于打击共同犯罪,但是这种“一刀切”式的处理,没有考虑共同犯罪人的脱离,因而没有考虑各共同犯罪人所实施行为危害大小的不同,所应遭受刑事谴责的不同。而没有考虑实质违法是个别的,刑事责任是个别的,也就违反了罪责刑相适应的基本原则。同时,参考德国刑法典已有先例。为完善刑法体系,中国刑法也应予以规定。

 

第五节 单位犯罪

 

建议:

 

第三十九条【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。

 

说明:

 

将现行《刑法》第三十条删改为第三十九条。条文没有变化。

 

建议:

 

第四十条【合规整改的刑事激励】涉嫌犯罪的单位建立有效的合规管理体系的,可以免除刑事责任。

 

对建立有效运行合规管理体系作出贡献的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以减轻或免除刑事责任。

 

说明:

 

现行刑法没有相应的条款。参考美国量刑委员会的《联邦量刑指南》等。

 

1991年,美国量刑委员会在《联邦量刑指南》中增加了第八章《美国组织量刑指南》,首次将企业合规纳入刑事责任制度,要求公司建立具有犯罪预防功能的内部机构,并将公司是否实施了“有效的合规计划”与对公司的刑事责任评价相结合,在公司被认定犯罪时,已制定有效合规计划可以减轻刑事责任,获得罚金刑的减免,刑事合规由此确立。与指南相配套,《美国检察官手册》规定,检察官可以基于起诉标准及公司合规计划是否有效、是否予以真诚善意实施、是否及时调整完善与政府相关部门的合作等情况决定控告或者控辩协商,并且在起诉策略方面,以暂缓起诉协议和不起诉协议为基础,美国检察官在起诉企业犯罪时具有很大的裁量权,甚至比法官更有机会和空间评估公司的合规计划。《美国组织量刑指南》随后两次被修订,于2004年增加了伦理要素,确认合规计划只有致力于“发展企业文化,促进道德行为,并承诺遵守法律时,才被认为有效”;2010年修正时强化了首席合规官在企业合规监管中的作用,不断提高对合规计划的要求{5}。

 

2020年3月,最高人民检察院于基层检察院开展企业合规改革第一期试点工作。最高人民检察院部署在上海市浦东区、金山区,江苏省张家港市,山东省郯城县,广东省深圳市南山区、宝安区等六家基层检察院,试点开展“企业犯罪相对不诉适用机制改革”。试点检察院对民营企业负责人涉经营类犯罪,依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑的量刑建议。2021年4月,最高人民检察院发布《关于开展企业合规改革试点工作方案》,正式启动第二期企业合规改革试点工作。根据试点工作方案,第二期改革试点范围较第一期有所扩大,涉及北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等十个省(直辖市)。企业合规改革第二期试点工作的目的:为进一步充分发挥检察职能,做好对涉案企业负责人依法不捕、不诉、不判实刑的“后半篇文章”,并为下一步出台立法积累实践经验。2022年4月2日上午,最高人民检察院会同全国工商联专门召开会议正式“官宣”——涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。不过,企业合规改革目前仍是只有刑事政策及司法实践,没有《刑事诉讼法》等法律上的规定。司法实务亟须刑法上的根据。因此,有必要予以规定。

 

虽然最高人民检察院目前部署推动的是企业合规改革,而且主要是涉案民营企业的合规改革,但是站在国家治理体系和治理能力现代化的高度,有效运行的合规管理体系是对公司、企业、事业单位、机关、团体等各种具体单位的要求。2021年4月13日,国际标准化组织ISO37301:2021《合规管理体系要求及使用指南》(Compliance management systems-Requirements with guidance for use)国际标准正式发布实施。ISO37301规定了组织建立、运行、维护和改进合规管理体系的要求,并提供了使用指南,明确适用于全球任何类型、规模、性质和行业的组织。因此,本条的适用对象是“涉嫌犯罪的单位”,而不仅限于涉嫌犯罪的企业。对于涉嫌犯罪的单位建立了有效的合规管理体系的,都应给予刑事激励。

 

之所以给涉嫌犯罪的单位以刑事激励,避免给单位定罪带来的不利后果,是出于现实考虑。对于不利后果,中国法学会学术委员会副主任朱孝清的观点非常到位,即企业贴上“犯罪”标签,有些方面上了黑名单,经营上的有些资格如竞标、贷款、争取项目、上市、进出口等资格可能被取消,上下线的业务渠道可能被中断,企业可能停工停产甚至破产倒闭,且带来的“水漾效应”不可避免地会对企业员工、股东、投资人、合作伙伴以及上下游企业的利益造成损害。

 

给予刑事激励,刑法上的根本原因则在于涉嫌犯罪的单位建立了有效的合规管理体系,可以不再对其进行刑事谴责。因此,“涉嫌犯罪的单位建立有效运行的合规管理体系的,可以免除刑事责任”。之所以是可以而非应当,这是赋予司法机关根据涉嫌犯罪的单位行使自由裁量权。

 

域外的经验是放过企业,严惩责任人员。不过中国有自己的实际情况。因此,“对建立有效合规管理体系作出贡献的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以减轻或免除刑事责任”。这也是目前的主流观点。

 

不过,度过了这个特殊的历史阶段,将来还是应当基于放过企业、严惩责任人员,进行刑法的修改。

 

建议:

 

第四十一条【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员根据其所负刑事责任判处刑罚。单位成立犯罪的,对单位判处罚金。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。

 

说明:

 

将现行《刑法》第三十一条删改为第四十一条。

 

将“并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”修改为“单位犯罪的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员根据其所负刑事责任判处刑罚”并置于条文的前部。将“单位犯罪的,对单位判处罚金”修改为“单位成立犯罪的,对单位判处罚金”并置于条文的中部。

 

按照过去对条文的理解,单位成立犯罪,即单位的行为具有形式违法、实质违法且单位负刑事责任的,才是单位犯罪,基于此才能对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。涉案企业合规整改验收合格后,检察机关对涉案企业作出不起诉决定,同时对涉嫌犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员提起公诉,这种分案处理的合规案件在逐步增加。涉案企业没有被定罪处罚,而涉案企业的责任人员被定罪处罚,实务的做法与前述理论相冲突,条文规定是其根源,鉴于涉嫌犯罪的单位与单位的责任人员刑事责任相分离的必要,也有必要加以修改。

 

首先,将“单位犯罪的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员根据其所负刑事责任判处刑罚”置于前部,将“单位成立犯罪的,对单位判处罚金”置于其后,这样就摆脱了基于旧条文的逻辑关系,从而建立了新的逻辑关系。

 

其次,“单位犯罪的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员根据其所负刑事责任判处刑罚”。其中的单位犯罪,是指单位的行为具有形式违法、实质违法。不需要单位对该行为负刑事责任,就可以根据负责的主管人员和其他直接责任人员在单位行为中的危害而确定其各自所负的刑事责任,进而确定相应的刑罚。而“单位成立犯罪的,对单位判处罚金”之中的单位成立犯罪,是指单位的行为具有形式违法性、实质违法性且单位对该行为负刑事责任。单位成立犯罪,可以有根据地对单位判处罚金。

 

三、结语

 

刑法作为社会治理的最后手段,在社会治理体系中具有非常重要的作用。应着社会的发展需求,尤其是《刑事诉讼法》等部门法的修改,认真研究《刑法》的修改就成为不可避免的重要课题。本文基于行为违法、行为人责任原则,参考德国、日本、美国的有关规定,对中国《刑法》(总则)第二章犯罪进行了完善性修改的探索。

 

 

 

 

来源:《〈刑法〉(总则)第二章的完善及说明》,载《河南警察学院学报》2023年第2期

     作者:刘立慧,九江学院法学院副教授、法学博士