内容提要：平台经济犯罪治理应以平台责任为中心，实现从“避风港”到“看门人”，从单方治理到合作共治的转变。在解释立场方面，应以实质解释为基础，实现从“单一主体”到“多元主体”，从“概念”到“类型”，从“结果导向”到“路径导向”的转型。在解释规则方面，应基于范式性强弱调整语义位阶，增强刑法规范的回应性；应注重解释的外部性，将技术中立与刑事政策因素纳入解释过程；应采主体间性的解释模式，确保平台及用户充分参与刑事诉讼。
关键词：平台经济；看门人；类型；刑法解释
目次
一、平台经济犯罪的治理模式
二、平台经济犯罪的解释立场
三、平台经济犯罪的解释规则
随着大数据、区块链、人工智能技术的发展以及智能手机的普及，平台经济逐渐成熟。平台经济以经济数字化与智能化为基础，以平台企业为主导，具有“颠覆式创新、多边市场、跨界竞争及线上线下能力整合等特征”。[1]具体来说，平台经济主要呈现出以下特征：第一，以平台为基础。平台经济的发展源于数字平台的生成、平台企业的崛起以及平台强大网络效应的发挥。平台通过提供网络交易通道，在广泛、分散、多元的需求与分散、灵活、低频的供给之间建立数字化对接，实现了资源有效整合与利用。平台通过网络交易组织管理，确保参与者彼此信任，规避交易风险，解决交易争端。第二，双边市场与网络外部性。平台又被称为双边市场，与单边市场不同，双边市场连接相互信任的双方并促成二者互动与交易而获得佣金，平台在其中扮演着交易中介的角色。网络外部性是双边市场的产物，指产品或服务的价值与用户数量相关，用户数量的增长会带来用户所得效用的几何级增长，即使用某种产品或服务的用户数量越多，用户可以从中获取的价值就越大。第三，规模经济与跨界经营。在平台经济时代，平台或者企业等市场主体竞争的关键在于需求端的规模经济。[2]规模经济使企业在付出较低成本的同时收获较高的产量，具有较高的生产效率和竞争力。有了客户与数据，平台经营者很容易利用自己所掌握的客户与数据资源形成规模经济，打破传统市场的边界，实现跨界经营，甚至形成赢者通吃的局面。作为一种全新的经济模式，平台经济在推动经济增长的同时，也催生出诸多与传统经济犯罪不同的结构复杂、危害巨大的经济犯罪类型，为适应不断衍变的经济犯罪类型，提升刑法治理效能，需重塑犯罪治理及刑法解释模式。
长期以来，受益于良好的创新环境与数字基础设施、巨大的人口与市场规模等便利条件，我国平台经济实现了迅猛发展。根据国家网信办发布的《数字中国发展报告（2021年）》，2021年中国数字经济规模达到45.5万亿元，总量居世界第二，占GDP的39.8%。[3]在新冠疫情期间，平台经济充分发挥了稳增长的功能，许多线下活动在线上正常进行，头部平台企业BAT（百度、阿里巴巴和腾讯）在疫情期间依然实现了利润的大幅增长。可以说，平台经济已成为我国经济发展的重要引擎，对于我国深度参与国际竞争，确保国内经济稳定增长意义重大。但随着平台生态系统成为人类活动的新领域，平台在聚合需求与供给，实现规模经济的同时，也日益成为各类经济犯罪产生与衍变的温床。平台经济犯罪主要分为两类：第一类是基于平台的经济犯罪。犯罪人基于平台用户身份，在平台生态系统中实现了信息、资金与物质的流通，犯罪人之间、犯罪人与被害人之间的接触也均依托平台，由此在平台空间中产生了大量的经济犯罪，如伪劣商品犯罪、诈骗犯罪、赌博犯罪、传销犯罪、知识产权犯罪、非法集资犯罪、非法经营犯罪、虚假广告犯罪等。第二类是第三方平台犯罪。“快播案”为此类犯罪的标志性案例，拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪对作为第三方平台的网络服务提供者的刑事责任作出了规定。在平台经济视域下，平台一方面作为用户监管、犯罪预防与治理的主体，另一方面自身也游走于犯罪的边缘，平台义务与责任亟需进一步明确。上述两种犯罪分别涉及个人责任与平台责任，当进入web3.0时代，网络科技的迭代升级及其对经济模式的重塑，推动平台经济犯罪治理逐渐从“国家—个人”模式向“国家—平台—个人”模式转变，即从以个人责任为中心向以平台责任为中心转变。
1998年，美国《千禧年数字版权法案》第512条首倡“避风港规则”，最初只是网络服务提供者的版权责任规则，后来也适用于版权责任之外的其他民事责任领域，并逐步走向世界。该规则具体是指网络服务提供者接到权利人通知后，若及时采取屏蔽、断开链接、删除等必要措施，就进入了“避风港”，免于承担民事责任。“避风港规则”建立了“通知—删除”的侵权处理程序，旨在督促、鼓励网络服务提供者发现并及时处理数字空间中存在的侵权行为，平衡信息网络传播利益与民事权益之间的关系。2006年，我国《信息网络传播保护条例》第20条至第23条首次引进了“避风港规则”，之后《民法典》第1194条至第1197条对该规则作了进一步的规定，该规则在我国适用于所有民事侵权，成为“以通知规则（被动知道）和明知或应知规则为基础的过错归责条款”。[4]
在应用过程中，“通知—删除”逐渐暴露出偏重网络服务提供者利益保护、可操作性欠佳，恶意通知救济途径狭窄等弊端。其根本原因在于，“避风港规则”建立在技术中立的预设之上，且认为当下的技术水平未能使网络服务提供者利用经济有效的方式去监管、删除网络空间中的侵权信息，这就导致网络服务提供者注意义务的门槛过高。当前，算法技术的发展使互联网加速实现更新迭代，算法能够批量、自动、高效地整理、筛选网络信息，识别、清除其中的侵权内容，这一技术进步使网络服务提供者超越了被动性、工具性和中立性特征，逐渐具备推荐、置顶、修改、删除、屏蔽特定信息的能力，颠覆了网络服务提供者的责任认定规则。在“代码即法律”[5]的背景下，平台的定位逐渐由“避风港”向“看门人”过渡，其价值拓展到犯罪治理领域。“看门人”是指“控制移动互联网生态关键环节，有资源或有能力影响其他个人信息处理者处理个人信息能力的互联网营运者”，[6]能达到“看门人”标准的互联网营运者通常是具有强大经济地位和影响力，是连接业务和终端业务的重要门户，且在市场上形成稳固地位的超大平台。
无论是基于平台的犯罪，还是第三方平台犯罪，均与平台有着千丝万缕的联系，平台在经营数字经济的过程中掌握了海量数据资源与经济利益，在某种程度上实现了对用户的支配，在形成网络效应与规模经济的同时也成为经济犯罪滋生的温床。受平台模式启发，犯罪人的平台思维得以强化，尝试将多种线下犯罪转移至平台空间，一些违法犯罪平台如赌博平台、传销平台被开发出来，逐渐形成犯罪产业链条。此外，平台的双边市场特质使大量用户参与其中，甚至在不知情的情况下成为犯罪人的帮凶，[7]放大了犯罪的危害性。基于对用户的道德义务与数据信托关系，平台有义务从“网络服务提供者”向“网络犯罪监管者”转变，积极预防犯罪分子利用平台从事网络经济犯罪活动，保障用户的财产与人格利益。
平台身份与职能的转变，主要归功于平台看门能力的提升。看门身份的获取及看门能力的提升，直接改变了平台犯罪的治理模式，平台不仅掌握着海量用户数据，而且能够进行数据分析、数据应用和数据流通，数据资源和数据技术的双重加持使平台相较于政府具备了更强的网络违法风险识别和防控能力。这改变了传统犯罪治理结构，平台实际上成为“在国家能力有限情况下有能力修正用户行为的非国家机构”，[8]塑造出“国家管平台，平台管用户”的犯罪治理模式，由国家对违法个体进行直接干预的单方治理模式逐步走向国家通过平台对违法个体进行间接干预的合作共治模式。
“国家管平台”主要体现在国家监管平台，直接对平台发出指令，平台被动处置。根据《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》第21条的规定，主管部门发现网络违法犯罪时，应当要求平台采取消除、制止等处置措施，停止相关服务，保存有关记录，并向主管部门报告。该条中的“发现网络违法犯罪时”应理解为立案之后，若主管部门在立案之前的初查阶段便可以指令平台采取处置措施，则意味着侦查权力的变相下放，平台能够用所掌握的数据信息针对用户进行侦查，有破坏法治原则之虞。“平台管用户”主要体现在平台对用户信息进行积极审查。平台用户制作、发布、传播违法信息不仅本身属违法犯罪行为，还会引发网络诈骗、赌博、卖淫、非法集资、传销等违法犯罪活动，平台应尽到积极审查职责。为此，《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第5条规定：“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”《网络安全法》第47条规定：“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”例如，网约车平台在事前应对司法准入资格进行严格审查，规避可能的风险；在事中应及时发现违法犯罪行为，如行驶路线偏离、车辆录音录像异常等；在事后应尽力阻止犯罪后果发生。若平台严重违背监管职责，有可能触犯拒不履行信息网络安全管理义务罪。[9]又如，直播平台应及时在线审核违规违法信息与不良信息，若明知或应知存在色情直播行为，依然为其提供技术支持与网络空间，则涉嫌组织淫秽表演罪。
网络犯罪整体上应持实质解释论立场，对于其中的平台经济犯罪而言，需要在实质解释论的基础上作进一步的诠释，具体来说，平台经济犯罪解释立场应实现以下三个转向：
传统刑法解释一直延续着“主客体”的认知与论证模式，无论是“法律客观精神”的探寻模式，还是“立法原意”的追溯模式，均发生在能动的法官与刑法条文之间。但论证的过程天然地排斥第三方在解释过程中的参与，导致创造性解释难以出现，且愈加无法适应网络社会形势。当前刑法解释机制的特征在于法官垄断解释权，但随着社会发展，人们逐渐认识到单凭法官的理性不可能保证裁决的客观性并实现规范目的，单向度的刑法解释结论已不再取得公众的信任。[10]越来越多的学者意识到恰当的司法结论无法通过力学原理与“概念计算”得出，刑法最终归结于价值判断。鉴于价值判断的多变性，为了增强司法过程的回应性，确保裁判结论的正当性，必须通过合理的程序安排使其成为事实与规范对接的粘合剂，而合理程序安排的前提条件就是保证多元相关主体能够有效参与到解释进程中来。当前，我国的犯罪结构发生了极大转变，技术型犯罪逐渐取代暴力型犯罪，犯罪对象开始由个人向利益团体或社会秩序转变，作为公诉人的检察机关，其专业性通常不及技术领域的专家，在诉讼积极性上也很难取代被害人，被告人在利益格局多元化发展的情况下，也可能成为某种新型社会秩序的代表。在此背景下，有必要加强社会成员在刑事司法过程中的参与度，吸纳多元主体参与刑事诉讼过程。[11]
在平台经济犯罪案件中，主体多元化表现得尤为明显。双边市场与网络外部性为平台集聚了海量的商家与客户，复杂的产业结构与利益格局促使平台经济犯罪治理模式由单方治理向多方共治转变。与此同时，刑法解释主体也要从之前的以法官为中心向法官、平台、用户多元主体共同参与转变。平台经济犯罪案件的主体多元化体现在：第一，平台用户的多元化。不同于传统经济犯罪，平台用户的多元化使平台经济犯罪主体呈现出规模海量化、结构复杂化的局面。如在基于短视频平台的网络传销案件中，金币与会员资格及权限紧密相关，会员在上传视频或直播之前必须先充值金币，平台鼓励会员通过直推发展下线，会员在邀请一定数量的好友后，可以升级达人等级，获得不同层次的奖励。与普通传销相比，此类传销中的下线与上级没有关系，无法简单地视为“层级隶属关系”，传销活动的组织者、领导者较难确定。此外，若该短视频平台被公安机关查封，导致普通用户无法提现，能否赋予其被害人地位，是否能够参与刑事诉讼值得研究。第二，平台话语权的增强。平台在数据经济时代获取巨大管理职权，相应的，平台在刑事案件中的权重也逐步提升。如在制售网游外挂过程中，平台会将脚本制作模块交由个人撰写或修改，而后放入由平台控制的脚本引擎，最终制成网游外挂。其实，个人在其中发挥的作用仅限于脚本的撰写或修改，平台才是掌控网游外挂运行逻辑，主导网游外挂制售全程的主体，个人沦为平台的工具。[12]在特定类型案件中，若没有平台的参与，甚至无法真正厘清行为人的刑事责任。如反向炒信行为造成平台商家营业额损失，在反向炒信行为与营业额损失后果之间通常会有平台的处置措施如错误认定虚假交易而实施搜索降权，在此情况下不能直接认定反向炒信行为造成了营业额损失的后果，需要结合平台的注意义务合理分配责任。可见，平台看门能力的增强、看门人地位及义务的确立，使其在犯罪治理过程中拥有了更大的发言权，为了合理划分不同主体的刑事责任，平台应积极参与到刑事诉讼活动中。
在很长的一段时期，概念法学盛行，概念法学以法律中的概念为中心，采取三段论的涵摄方式进行逻辑推理。但司法过程并非简单的三段论演绎，大前提并非提前预定而是需要法官主动去寻找，小前提的形成更加复杂，需要找出可能匹配的类型，进而与待决的案件事实进行比较与衡量。在此过程中，刑法的适用便不再是单纯的涵摄，而是至少要包括规范前提的寻找与筛选，规范意义的探寻，案件事实的纯化，超越立法的利益衡量与漏洞填补，所有这些操作均是以类比的方法将案件归于特定的规范类型之下。[13]每一个具体罪名其实就是一种犯罪类型，立法者将生活中的行为类型打磨成规范中的犯罪类型，并尽量通过明确精准的语言将其表达出来供司法者适用。与立法过程不同的是，司法者需要透过法律概念看到背后的犯罪原型，并对概念作出适应时代的解释。由于概念具有定义性与封闭性，而类型具有描述性与开放性，后者能够以事物本质作为连接规范与事实的中介，具有一定的开放性，成为新兴的解释逻辑。
经济犯罪具有鲜明的类型性，有一些罪名的立法采用详细列举的方式对不法行为类型进行描述，如洗钱罪，贷款诈骗罪，保险诈骗罪，操纵证券、期货市场罪等，这种立法方式让司法者对行为类型一目了然，罪名适用较为便利。还有一些罪名的立法采用简单罪状、空白罪状或兜底条款的方式，如非法吸收公众存款罪，伪造货币罪，变造货币罪，非法经营罪等。对于这些罪名，司法者需要探寻规范条文本质、犯罪原型及所保护的法益，同时提炼待证事实的本质并尝试将其与规范本质对接。在解释兜底条款时，不仅要运用类型思维在规范与事实之间建立关联，还应运用类型思维对兜底条款与前条款作同质解释，确保兜底条款所涵摄的行为类型与前条款所涵摄的行为类型一致。在“王力军非法经营案”中，最高人民法院运用类型思维认定贩卖粮食的行为不属于非法经营罪前三款规定的行为类型，且不具有前三款行为的社会危害性，因此作出无罪认定。
在网络环境下，经济模式的改变与行为方式的网络异化使类型思维在平台经济犯罪解释中的应用成为必需，应重新定义规范本质与犯罪原型，建立平台环境下规范与事实的新关联。以正向刷单为例，“行为人首先设立网站或聊天群组作为从事虚假交易的平台，并通过网站或聊天群组召集网络商家或刷手加入。之后，有炒信需求的商家向行为人缴纳一定费用，在其网站或聊天群组中发布炒信指令，刷手接到指令后开始刷单，并在交易结束后给予商家好评，刷单结束”。[14]现有司法裁判通常会将刷单炒信行为认定为非法经营罪，这引起不少学者的反对，认为非法经营罪设立的初衷在于禁止未取得特定资格的单位和个人违法从事经营活动，保护通过特定许可管理形成的市场经营秩序。非法经营罪成立的前提在于违反法律或行政法规，《互联网信息服务管理办法》虽然要求互联网信息服务经营者必须取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证，但《互联网信息服务管理办法》仅为国务院令，并不属于法律或行政法规。《网络交易管理办法》虽然明确禁止了刷单炒信行为，但其只是部门规章，并非行政法规。事实上，目前还没有相应的法律或行政法规对刷单炒信行为作出专门规定。对于平台经济犯罪，需要以本质为中介建立规范与事实的妥当关联，为此我们需要从法益及规范保护目的的角度出发，判定刑法明文规定的行为类型的本质属性，待证事实中的行为若直接侵犯了法益，违背了规范保护目的，则与规范类型具有本质上的一致性，可以考虑入罪。[15]对于非法经营罪而言，其承接与保留了投机倒把罪保护国家市场交易管理秩序的规范目的，尽管该罪兜底条款需与前条款作同质解释，但同质解释并不等于同等解释，而是更侧重强调不同条款在性质上的近似性和程度上的相当性，若满足这两个条件则视为二者在行为类型的本质上保持了一致。无论是破坏国家特许经营管理秩序还是市场准入秩序，其共同的本质均为对国家市场交易管理秩序同等程度的侵犯，若盲目坚持狭义法益说，则会导致理论与实践进一步撕裂，且于防止罪名滥用无实质意义。笔者认为，企图通过狭义法益限缩非法经营罪的适用并不现实，我们应从三个方面着手：第一，严控“国家规定”范围，“国家规定”应限制在能够体现保护市场交易管理秩序的法律法规，或至少跟市场交易管理秩序相关；第二，灵活适用司法解释，对于违背罪责刑相适应原则的司法解释，应恪守刑法谦抑，避免机械适用；第三，全面评价“情节严重”，在网络环境下，数额标准不足以全面评价“情节严重”，应从商品是否流通、对象是否受损、市场失序原因等方面综合考察。如在有偿删帖情形中，对于专门从事非法删帖业务，破坏正常市场竞争秩序且牟利巨大的“网络公关公司”，有必要认定为非法经营罪。但对于多数合法设立的公关公司而言，删除来源不明、不属实甚至侵权的帖子是开展品牌维护和危机公关的重要手段，并未扰乱市场秩序，不应当认定为非法经营罪。此外，有必要将经济政策、产业政策、网络技术等规范外因素纳入“情节严重”的评价环节。与之同理，反向刷单行为也符合破坏生产经营罪的行为类型，不可仅将该罪的行为类型限定在“对生产工具的物理性破坏”。总而言之，类型思维的开放性与多元性有利于平台经济犯罪的惩治，对于平台经济犯罪案件占比较高的罪名，有必要基于实质解释的立场重新审视法益及规范保护目的，建立网络视阈下规范与事实的新关联。
“结果导向”的解释理论主张提前预设好解释结果，并以自我拟定的解释立场指导解释过程，由此形成逻辑自洽的闭环。如桑本谦教授认为，与我们通常的认知不同，“解释结果”的产生先于解释方法，解释之前即预设好的“解释结果”引导着解释方法的选择与运用，对解释过程起到决定性作用。[16]劳东燕教授提出“前瞻性分析法”，主张发挥刑法解释的立法功能或法律续造功能，对解释结论所可能产生的后果进行预判，进而形成合理的价值判断与解释规则。[17]笔者不赞同“结果导向”的解释理论。首先，从逻辑上讲，解释结论所引发的深远影响已超出人类的理性认知范围，尤其是在价值多元的网络社会。价值多元与结果预见是一对基本矛盾，各种变量层出不穷且不断叠加、发酵，引发诸多意想不到的结果，凭借人类有限的理性立足于“上帝视角”所设计出的结果很可能是灾难性的。其次，结果的预见与选择依然属于价值判断范畴，问题在于，结果应由谁来决定？结果应当是什么样的？我们需要解释结论所达到的结果或效果到底应当侧重于哪一方面？在这个问题上，“结果导向”的解释理论只是含混地认为解释结论所产生的结果应当是合理与可接受的，但这个模糊的标准极难拿捏。从这个意义上，自诩与传统解释理论不同的“结果导向”的解释理论，实际上仍不免陷入自说自话的困境。对此，“结果导向”的解释理论想极力证明对结果的考察不仅是价值判断与利益衡量的过程，也是以客观判断制约主观意志以使其具有合理性的过程。[18]所谓的“客观判断”看似是解释者对社会现实的筛选、认知与分析，实际上这些筛选、认知与分析又何尝不听命于解释者的主观意志？最后，“结果导向”解释理论的根本缺陷在于以貌似完美的逻辑掩盖解释结果专断性预设的事实，这使其根本无法承担保障解释结论合理性的重任，且极易成为权力的附庸。“结果导向”的解释理论企图使解释过程和方向看起来水到渠成，但由于解释结论的提前预设，解释过程和方向都是按照既定的程序进行的，充其量只是证成解释结论正当性与合理性的手段，这就决定了解释结论的正当性与合理性是大打折扣的。
相较于“结果导向”的解释理论，“路径导向”的解释理论杜绝了解释者肆意将自己的意志注入解释结果与解释方法的企图，减少了解释者个人倾向或偏见所带来的司法不公，将解释主体、解释对象、解释过程、解释结论等众多要素暴露在公众目光之下。这使公众清楚明白地看到解释逻辑的环节与过程，必然会打破“结果导向”解释理论所带来的司法神秘主义，使解释结论更加令人信服。在具体案件的解释中，一部分力相互叠加成为合力，另一部分力相互排斥进而互相抵消削减，在各种力的综合作用下，最终得出解释结论。通过预设好的解释路径，我们得出的解释结论只需要满足国民的预测可能性与规范的可能文义即可。
在平台经济犯罪案件中，由于多元主体的参与，类型思维的运用，经济模式急遽变革造成的前置法缺位或模糊不定，标准统一的解释路径无法形成，个案解释保留一定的独立性。此时若坚持“结果导向”的解释理论，将导致个案解释结论的说服力不足，增加随意解释与黑箱操作的可能性，犯罪预防效能也会被削弱。为此，需坚持“路径导向”的解释理论，衡量规范外因素对解释结论的影响，有条件地将规范外因素纳入解释过程中，形成逻辑清晰的解释路径。影响平台经济犯罪案件解释结论的规范外因素主要包括网络技术和刑事政策。通常情况下，网络技术对犯罪的实施至关重要，但有时也会披上貌似中立的“面纱”，我们需要考察网络技术的本质、功能以及在犯罪实施过程中所扮演的真实角色。对网络技术考察的结果会影响到行为人主观罪过的认定以及客观行为的影响，进而对其刑事责任的认定起到关键性作用。平台经济犯罪与国家的基本刑事政策、阶段性刑事政策、宏观经济政策、网络产业政策等关系密切，对刑事政策的考察也必不可少。以知识产权犯罪为例，一直以来，考虑到自身特殊国情，我国在知识产权保护方面一直秉持“适度保护”政策。随着利用平台侵犯知识产权行为巨大危害性与迅速扩张性日益显现，“适度保护”政策逐渐向“同等保护”政策倾斜。需要注意的是，平台经济犯罪个案解释的独立性也体现在对规范外因素选择性地采纳。“法律解释目标应逐案决定，不同的价值理想不存在一般性的优先次序，只能在个案中比较和权衡，对于解释立场来说，解释者必须结合个案的具体情境，通过考察不同价值理想的相对重要性以及可能受侵害程度来确定解释目标”。[19]例如，对于存在指导性案例的平台经济犯罪案件，在解释的过程中就必须将指导性案例的裁判规则纳入考察范围，对解释结论产生直接影响。
德国学者伽达默尔认为，文字就是自我陌生性，文字一经产生就与其作者脱离干系，具有较强的外部性，对于文字的理解需要根据具体情境加以填充。传承之所以具有生命力，主要在于新解释的不断涌现，新解释则要根据具体的语境做出。[20]语言作为一种社会现象，必须随着时代变迁和社会发展进行相应的调整与变化，如此才能更好地发挥维系社会运转纽带的功能。互联网技术重塑了人们的认知与表达，导致语言内容的变异。语言内容的变异表现为特定语境中语义位阶的沉浮，即随着范式性的增强或减弱，语义的位阶也相应变动。因此，我们应以范式性的强弱建立解释对象与规范文本的实质联系，范式性的强弱随时间、空间及特定关系而不断变动，永远处于具体而非抽象状态。例如，网络社会中“财物”的语义已不局限于有形、排他的物品，无形且共时性的物品也具备了“财物”的属性与价值。如即便流量被劫持，也不影响流量所有人的使用；即便他人掌握了网游账号，也无法绝对地排除账号所有人的使用。互联网影响下共享经济的蓬勃发展，使强调财产权排他性、占有性、异时性的传统财产权观念日渐式微，人们愈加注重财产的共享性、流通性与共时性，新型的财产权观念已登上历史舞台。[21]在此背景下，作为无形物品或共时性物品语义的范式性陡然增强，其在“财物”各语义中的位阶也必然有所提升，进而出现与“普通财物”范式性并驾齐驱的态势。在频繁修法无法实现的情况下，我们只能通过判断构成要件要素范式性的强弱来应对动态多变的网络犯罪。
对于平台经济犯罪的解释亦如此，长期以来，虚假广告刑事案件较为罕见，其原因主要包括入罪门槛过高、案件分流、主体难确定等。平台经济的发展与刷单炒信的盛行激活了虚假广告罪，使其成为惩治平台经济犯罪的利器，当前已出现以虚假广告罪惩治正向刷单行为的案例，[22]理论界亦多倾向于将正向刷单行为解释为“广告”。[23]笔者认为，正向刷单案件中虚假广告罪的适用主要有以下原因：第一，未超出规范文义的可能范围。根据《广告法》第2条，广告是指商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或服务的商业活动。根据《反不正当竞争法》第8条与第20条，经营者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者虚假宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为并处罚款，若属于虚假广告，依照《广告法》处罚。从上述规定可看出，广告的行为方式为“介绍”，所追求的行为效果为“推销”，二者均为广告成立的必要条件，通过虚假交易方式进行虚假宣传不必然属于广告，首先应考虑其行政违法性。有学者认为，虽然《广告法》中的广告含有“介绍”字样，但虚假广告罪中并不存在“介绍”的表述，而是“利用广告”“虚假宣传”，所以“利用广告”作为表现形式应归结于虚假宣传，虚构网络交易行为具有虚假宣传的特征，应属虚假广告行为。[24]此观点不恰当地扩大了刑法中“广告”的范围，事实上，即便在《广告法》中，虚假宣传也并非完全等同于广告，如餐厅雇佣多人排队属于虚假宣传，但并不属于广告，广告中须包含商业信息，即直接或间接地介绍产品或服务。从文义解释的角度，同时包含“介绍”与“推销”要件的正向刷单行为应被评价为广告行为。仅有虚假交易及虚构交易量的行为不可直接被认定为广告行为，同时还必须实质性地介绍推广商品或服务，如以文字、图片或视频虚构消费者好评。这种认定既兼顾到行刑衔接，也未超出虚假广告罪中“广告”的可能文义范围。第二，平台经济模式增强了正向刷单行为类型的范式性。以电子商务为代表的平台经济已成为主要的经济引擎，信用评价体系则成为电子商务健康发展的重要保障，刷单炒信严重危害了信用评价体系，已成为电子商务与平台经济发展的重大威胁。在平台经济兴起之前，虚假广告罪长期处于休眠状态，在为数不多的案件中，对于“广告”的认定争议不大。在平台经济时代，电子商务中的刷单炒信现象愈演愈烈，逐渐呈现出组织化、职业化、规模化、跨地域性等特点，形成网络刷单炒信的黑灰产业。[25]对此，各地法院纷纷推出典型案例，最高人民法院也于2022年11月发布了刷单炒信不正当竞争纠纷案例，[26]将正向刷单认定为典型的网络虚假宣传行为。可以预见，正向刷单行为将逐渐成为虚假广告罪的主要行为类型，其范式性增强，位阶提升，为了保护平台经济下的市场交易秩序，应适度扩张“广告”的文义范围。
1.技术中立。在认定第三方平台责任时，技术中立是无法绕开的考量因素，对技术中立的考察关系到罪与非罪的界限。我们需要从以下方面判断技术中立行为的可罚性：
首先，在主观上，技术中立行为人明知犯罪将要发生或正在发生，而持希望或放任的态度。对于明知标准的把握，可遵循两个路径，其一是以互联网行业的一般认知为标准，即如果根据互联网管理法规和互联网行业的普遍认知，某一技术行为是不被容许的，则可推定行为人对此是明知的。这种明知的推定较为简单，只需参照明文规定的互联网法规就能推定行为人对技术行为不法性的认知；其二是对技术行为风险的认知，若某一技术行为存在侵犯法益的明显或潜在的风险，即便该技术行为曾经被公认为合法甚至受到鼓励，行为人对于该种技术行为的运用也不可随心所欲，而应当尽到一定的注意义务。若满足特定的条件，可推定行为人对技术的风险具有明知。网络爬虫可谓是技术风险的典型代表，为了提高数据搜索效率，网络爬虫被不同主题需求的用户所运用，随着网络爬虫应用的领域越来越广泛，其技术中立的面纱也逐渐消退，刑事风险越来越高，若爬取公民个人信息、商业秘密和企业数据很可能触犯刑法。在这种背景下，互联网从业人员对网络爬虫技术应有起码的风险认知，不可以网络爬虫技术的中立属性进行抗辩。
其次，在主体方面，主要对技术中立行为人的注意义务进行考察，即判断其是否肩负一定的审查与监控义务，以及是否具有审查与监控的能力。审查与监控的义务和能力必须同时满足，才能对技术中立行为人进行非难，否则将不当扩大刑法打击面。根据《互联网信息服务管理办法》等规定，网络服务商不得制造、复制、传播非法信息，若发现其网络平台所传输的信息属于非法信息，应马上停止技术支持并向国家机关报告，否则将会被追究刑事责任。应当说，得益于法律法规的明确规定，技术中立行为人的审查与监控义务较易把握，但对于其审查与监控的能力，则应谨慎认定。如在网络爬虫情境中，若行为人不仅实施了爬取网络数据的行为，也实施了对网络数据的整理、编辑与加工的行为，则应认为其具有审查与监控的能力。若行为人仅仅通过网络爬虫工具爬取网络数据，并没有与网络数据进行实质性接触，就不能要求行为人承担相应的注意义务。又如提供网络接入与传输服务的行为，该行为为网络的正常运行提供通信设备和日常上网服务，技术中立行为人仅仅是为网络信息传输提供了一条通道，无法对所传输的信息进行有效分辨与筛选，不具有审查与监控的能力。
最后，客观上的追责根据在于技术本身在正犯行为实施的过程中发挥了基础性与前提性作用，离开了技术支持，正犯行为根本无法实施。与传统的中立帮助行为相比，技术中立帮助行为对正犯行为的顺利实施乃至犯罪结果的发生产生了更大的推动作用。这也就要求我们在犯罪认定过程中，不得将仅发挥辅助作用，处于次要地位的技术中立帮助行为纳入犯罪圈。如正犯在多个网络平台上编造、传播谣言，其中既包括新浪微博、百度贴吧、粉丝众多的公众号等具有较高影响力的网络平台，也包括个人朋友圈、小众论坛等影响力较小的网络平台，二者在访问量、点击量、分享量、下载量等方面差异巨大。事后亦存在证据证明该谣言主要是通过具有较高影响力的网络平台传播，进而导致巨大的社会危害。对于这类情形，我们不能将每个网络平台运营商都一视同仁，而应主要追究具有较高影响力的网络平台运营商的刑事责任。
2.刑事政策。经济犯罪具有明显的二次违法特征，深受经济政策及经济、行政法规影响，为动态协调非刑事法规与刑事法规的关系，实现解释过程中价值判断的规范化，应适时考虑刑事政策因素，使刑法规范演进与平台经济发展同步。迄今为止，平台经济的监管政策先后经历了四个阶段，即“默许发展期、包容审慎监管期、强监管期、常态化监管期”。[27]起初，官方认为平台经济作为新经济，应对其多点包容和耐心。当平台经济出现市场垄断、资本无序扩张、大数据杀熟、用户隐私及安全等问题时，官方提出加强对平台经济领域的监管，阿里巴巴集团的垄断调查就是标志性事件。强监管的初衷在于建立健全平台经济的治理体系，但在强监管过程中，各部门竞相加入，颁布的规范性文件越来越多，“多龙治水”及运动式监管导致平台经济波动巨大，影响了平台经济的长远发展。2022年以来，官方认识到对平台经济须坚持发展和规范并重，暴风骤雨式的强监管期结束，平台经济进入常态化监管阶段。作为社会政策、价值判断与刑法规范衔接桥梁的刑事政策，应以我国当前平台经济监管模式为基础，运用经济分析方法，构建符合平台经济发展规律的刑事政策。当前平台经济监管的核心为“在发展中规范，在规范中发展”，[28]即通过完善立法与政策、协调执法配合等方式推动平台经济监管的规范化。与之相应，我们应坚持宽严相济刑事政策中宽缓的一面，克制刑法的发动，重视平台经济系统自身功能的发挥，优先通过平台经济的自我进化与规范监管处理经济越轨行为，规避犯罪风险。同时，经济刑法机能须从单纯维护经济秩序向兼顾经济秩序与平台权益转变，避免仅出于经济秩序维护或风险预防考虑动辄将经济越轨行为认定为犯罪，而应厘清政府与市场的关系，尊重经济模式创新与平台权益，预判刑事追究对平台经济发展的负面影响。
“法律适用并非单纯的消极包摄动作，而是一种创设行为。所有法律皆具有关系特征，其存在于人与人相互间或人与物间的关系中。”[29]刑法解释是通过论证说理达到说服效果的过程，论证说理需要权威而非权力，这种权威是基于认同的权威而非基于恐吓的权威，认同的形成则需要在对话与理解的基础上消除分歧形成共识。[30]完整的刑法解释过程由审理与裁判组成，审理过程能够呈现多元解释结论，裁判过程则由法官权衡之后选择最合理的解释结论。[31]但在我国刑事诉讼中，控辩双方缺乏充分表达刑法规范适用意见的机会，法官对控辩双方提出的关于刑法规范适用意见也没有给予充分的关注，致使法庭审理环节过于形式化。[32]当前，刑法解释模式逐渐从主客观性向主体间性转变，主体间性模式认为，刑法规范的含义是解释者、民众和文本通过主体间对话所共同创造的产物，刑法解释结论是共识的体现。为提升解释结论的科学性与说服力，确认法规范的有效性，我们应采主体间性的解释模式，引入多元主体参与刑法解释。在平台经济时代，平台功能与话语权的增强，及其在网络犯罪中发挥的关键性作用，使其有效参与刑事责任分配成为必要。相较于传统经济犯罪，平台经济犯罪案件中的参与主体更加多元，已经超出了控辩审三方，平台既可以作为辩方，也可以作为受害方或者第三方参与刑事诉讼，无论是何种角色，均深刻影响着平台工具型犯罪或平台空间型犯罪的认定。
在平台用户犯罪案件中，平台看门能力与意愿的增强，以及“平台管用户”局面的形成，意味着在认定平台用户刑事责任的同时，需考察平台主观认知及意图、义务及能力范围，义务履行程度等。在此过程中，平台及用户均须有效参与刑事诉讼，积极回应司法机关的调查取证，通过对话为自身及对方刑事责任的认定提供参考。当前，由于司法实践执着于共犯“通谋”要件的具备，加之帮助信息网络犯罪活动罪适用的便利，导致共犯急遽限缩与帮助信息网络犯罪活动罪的“口袋化”，将本应认定为共犯的行为认定为最高刑仅3年有期徒刑的帮助信息网络犯罪活动罪，违背了罪责刑相适应原则。为此，须加强平台及用户在刑事诉讼中的话语权，继续坚持“以庭审为中心”的刑事诉讼模式，实现犯罪认定与刑事诉讼模式的良性互动。
[1]黄益平主编：《平台经济：创新、治理与繁荣》，中信出版集团2022年版，第6页。
[2]参见李韬、冯贺霞：《平台经济的市场逻辑、价值逻辑与治理逻辑研究》，载《电子政务》2022年第3期。
[3]国家互联网信息办公室发布《数字中国发展报告（2021年）》，http://www.cac.gov.cn/2022-08/02/c1661066515613920.htm，访问日期：2022年10月13日。
[4]李安：《智能时代版权“避风港”规则的危机与变革》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2021年第3期。
[5]［美］劳伦斯•莱斯格：《代码2.0：网络空间中的法律》，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社2018年版，第6页。
[6]张新宝：《互联网生态“守门人”个人信息保护特别义务设置研究》，载《比较法研究》2021年第3期。
[7]参见姜瀛：《“以网管网”背景下网络平台的刑法境遇》，载《国家检察官学院学报》2017年第5期。
[8]单勇：《论互联网平台的犯罪控制义务》，载《现代法学》2022年第3期。
[9]参见刘彦辉、马浩予：《网约车平台监督过失责任之肯定——兼论对利用网约车平台犯罪的刑法规制》，载《学术交流》2022年第7期。
[10]参见童德华：《从刑法解释到刑法论证》，载《暨南学报》2012年第1期。
[11]参见詹建红：《论我国刑事司法模式的回应型改造》，载《法学杂志》2020年第4期。
[12]参见刘艳红：《人工智能时代网络游戏外挂的刑法规制》，载《华东政法大学学报》2022年第1期。
[13]参见杜宇：《刑法解释的另一种路径：以“合类型性”为中心》，载《中国法学》2010年第5期。
[14]蒋惠岭主编：《网络刑事司法热点问题研究》，人民法院出版社2016年版，第65页。
[15]参见姜涛：《经济刑法之“兜底条款”的解释规则》，载《学术界》2018年第6期。
[16]参见桑本谦：《法律解释的困境》，载《法学研究》2004年第5期。
[17]参见劳东燕：《能动司法与功能主义的刑法解释论》，载《法学家》2016年第6期。
[18]参见姜涛：《刑法解释的基本原理》，法律出版社2019年版，第74页。
[19]陈坤：《论法律解释目标的逐案决定》，载《中国法学》2022年第5期。
[20]参见［德］汉斯-格奥尔格•伽达默尔：《诠释学：真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2010年版，第549页、第556-559页。
[21]参见马长山：《智能互联网时代的法律变革》，载《法学研究》2018年第4期。
[22]被告人张某设立公司为不特定的淘宝店主提供刷单服务，通过虚假交易的方式提高淘宝店铺的交易量及好评度，以提升店铺信誉和成交量。张某组织刷单金额达1407万元，因刷单提取的佣金达14万余元，法院认定为张某成立虚假广告罪。详见福建省莆田市荔城区人民法院（2020）闽0304刑初95号刑事判决书。
[23]相关的文章主要有王华伟：《刷单炒信的刑法适用与解释理念》，载《中国刑事法杂志》2018年第6期；王安异：《虚构网络交易行为入罪新论——以〈中华人民共和国电子商务法〉第17条规定为依据的分析》，载《法商研究》2019年第5期；周详、农海东：《刷单炒信样态的认识误区及刑法评价》，载《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1期；马永强：《正向刷单炒信行为的刑法定性与行刑衔接》，载《法律适用》2020年第24期。
[24]参见王安异：《虚构网络交易行为入罪新论——以〈中华人民共和国电子商务法〉第17条规定为依据的分析》，载《法商研究》2019年第5期。
[25]许海燕、洪叶：《重拳出击：对“刷单炒信”亮剑》，载《新华日报》2021年11月10日第8版。
[26]详见上海汉某信息咨询有限公司诉四川金某某网络科技有限公司不正当竞争纠纷案，（2021）川01民初913号。
[27]丁煌、梁健：《从话语到共识：话语如何影响政策制定——以平台经济监管政策为例》，载《公共管理与政策评论》2022年第6期。
[28]黄益平、邓峰、沈艳、汪浩：《超越“强监管”——对平台经济治理政策的反思》，载《文化纵横》2022年第2期。
[29]［德］阿图尔•考夫曼：《法律哲学》（第二版），刘幸义等译，法律出版社2011年版，第51页。
[30]参见姜涛：《刑法解释的基本原理》，法律出版社2019年版，第13页。
[31]参见左坚卫、王帅：《论刑法解释的人权压制风险及其纾解》，载《法学杂志》2016年第3期。
[32]参见张建军：《互动解释：一种新的刑法适用解释观》，载《法商研究》2016年第6期。
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