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2022年11月18日，最高人民检察院发布了当年前三季度惩治证券期货犯罪的办案情况，1月至9月，全国检察机关起诉证券期货犯罪224人，同比上升28%。可以预见的是，随着我国证券、期货市场的活跃度持续提升，以及国家惩治证券、期货市场力度的逐渐加大，未来证券、期货类型犯罪案件数量也会增多。

利用未公开信息交易罪是证券、期货犯罪的主要罪名之一，在司法实践中，“老鼠仓”交易行为的具体情形比较复杂，涉案者多为高智商的专业人士，深谙证券规则，也了解一些相关法律规定。监管机构和司法机关想要打击此类犯罪往往面临各种考验和重重困难。如前所述，国家近年来加大了对证券、期货犯罪的打击力度，此类案件量激增，利用未公开信息交易罪也逐渐走向了公众视野。本文尝试对利用未公开信息交易罪的认定要点、辩护要点及防控要点进行解析，与大家一起揭开它的面纱，探究它的罪与罚。

根据刑法第一百八十条第四款规定，证券交易所、期货交易所等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，构成利用未公开信息交易罪。 

利用未公开信息交易罪作为证券期货领域的罪名，侵害客体包括国家对证券期货交易管理制度和投资者的合法权益。从“利用”一词可以看出，本罪的主观方面只能是故意。下面，我们继续来分析本罪的主体要件和客观要件。

从利用未公开信息交易罪的刑法规定可知，本罪只有特殊主体才能构成，即金融机构的从业人员、有关监管部门或者行业协会的工作人员，并且必须是涉密岗位的工作人员才能构成。《最高人民法院<关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》（以下称“《<解释>理解与适用》”）论述，“行为人必须具备获取未公开信息的职务便利。行为人的职务不是金融机构的一般职务，而是涉密岗位的相关职务。”

1.“未公开信息”的认定

2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称“《解释》”）出台之前，如何界定本罪规定的“未公开信息”存在一定争议，现《解释》第一条明确规定：“刑法第一百八十条第四款规定的‘内幕信息以外的其他未公开的信息’，包括下列信息：（一）证券、期货的投资决策、交易执行信息；（二）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；（三）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。”

需要注意的是，《期货管理条例》第八十一明确规定，“客户的资金和交易动向”属于内幕信息，所以期货领域与证券领域不同，如涉及利用此类信息进行非法交易的，应当以内幕交易、泄露内幕信息罪论处。

2.“违反规定”的认定

需要注意的是，法条的表述为“违反规定”而非“违反国家规定”，故本罪涉及的相关规定外延非常广，《解释》第三条明确，“刑法第一百八十条第四款规定的‘违反规定’，是指违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。”

3.“明示、暗示他人从事相关交易活动”的认定

本罪的行为模式有两种，一种是行为人自行从事与该信息相关的证券、期货交易活动，另一种是明示、暗示他人从事相关交易活动。前者仅需证明行为人有从事相关的活动即可入罪，而后者需要证明他人从事相关交易活动系受到行为人的明示或暗示，证明难度较大，此前司法机关在实践中的认定标准不一。对此《解释》第四条规定：“刑法第一百八十条第四款规定的行为人‘明示、暗示他人从事相关交易活动’，应当综合以下方面进行认定：（一）行为人具有获取未公开信息的职务便利；（二）行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性；（三）行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系；（四）他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致；（五）他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由；（六） 行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动没有合理解释。”

根据刑法第一百八十条规定，利用未公开信息交易罪的刑档有两档：情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

1.“情节严重”标准（即刑事立案标准）

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定的本罪的立案标准为：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）获利或者避免损失数额在一百万元以上的；（二）二年内三次以上利用未公开信息交易的；（三）明示、暗示三人以上从事相关交易活动的；（四）具有其他严重情节的。

利用未公开信息交易，获利或者避免损失数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，同时涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；（二）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；（三）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；（四）造成其他严重后果的。”该规定内容与《解释》第五条、第六条规定内容一致。

2.“情节特别严重”标准

刑法第一百八十条第四款规定“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，实践中对本罪是否包括刑法第一百八十条第一款中“情节特别严重”的情形，存在较大分歧。直至2015年最高人民法院审理了被告人马某利用未公开信息交易案，才明确本罪包括刑法第一百八十条第一款中“情节特别严重”的情形，《解释》第七条第一款对此予以明确。

此外，《解释》第七条第二款、第三款明确了情节特别严重的标准，“利用未公开信息交易，违法所得数额在一千万元以上的，应当认定为‘情节特别严重’。违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有本解释第六条规定的四种情形之一的，应当认定为‘情节特别严重’。”

1.主体方面的辩点

根据本罪的刑法规定，必须是特殊主体即金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员才能构成。《<解释>理解与适用》明确，如果是普通主体，只有系行为人的配偶、父母等特殊亲属，或者系不可分割的利益共同体，才可认定成立共同犯罪。如果普通主体被明示、暗示人员与行为人既非亲属，又无利益往来，则不构成本罪的共同犯罪，但有可能构成行政违法。

以下这些典型案例中，普通主体与行为人间均系特殊亲属或存在密切的利益往来：

（1）最高检第十七批指导性案例王鹏等人利用未公开信息交易案（检例第65号），被告人王慧强、宋玲祥系王鹏的父母，且资金账户存在大量往来。

（2）最高院发布7件人民法院依法惩处证券、期货犯罪典型案例齐蕾、乔卫平利用未公开信息交易案中，齐蕾、乔卫平系夫妻关系。

（3）最高院、最高检、公安部、证监会联合发布的依法从严打击证券犯罪典型案例姜某君、柳某利用未公开信息交易案中，认定姜某君、柳某资金账户存在实质性关联。

检索的这两年的案例中认定共同犯罪的案件有四个，北京市第二中级人民法院(2020)京02刑初1号、上海市第一中级人民法院(2021)沪01刑初82号、上海市第一中级人民法院(2019)沪01刑初61号案例中，两名被告人之间也均是特殊亲属关系或存在密切的资金往来。唯独重庆市第一中级人民法院(2019)渝01刑初71号案例中，两名被告人仅系好友关系，且判决书中未论述二人的资金账户是否存在关联，如果不存在关联，则对该案中的被明示、暗示人员予以定罪，笔者认为是存在问题的。当然，如果存在关联只是判决未论述该事实，则另当别论。

此外，关于私募基金从业人员是否属于本罪的特殊主体，此前存在一定争议，争议的焦点在于私募基金管理人是否属于本罪规定的“基金管理公司等金融机构”。2022年9月8日最高院、最高检、公安部、证监会联合发布的依法从严打击证券犯罪典型案例中的姜某君、柳某利用未公开信息交易案对此作出了回应，该案认定，私募基金从业人员伙同金融机构从业人员，利用金融机构的未公开信息实施趋同交易的构成利用未公开信息交易罪。认定与金融机构从业人员构成共同犯罪，实际上等同否定了私募基金从业人员单独作为该罪的主体。

2.客观方面的辩点

本罪的客观方面表现为利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。结合客观方面的行为表现及司法解释规定，在客观方面的辩护大有可为，这里存在不少辩点。

（1）行为人是否具有获取未公开信息的职务便利

《解释》第四条规定，应综合六个方面认定是否“明示、暗示他人从事相关交易活动”，其中第（一）项即为行为人具有获取未公开信息的职务便利，反之可以理解为，行为人若不具有获取未公开信息的职务便利，则不能成立本罪。

存在争议的是，如果行为人在金融机构的非涉密岗位，但偶然听到了未公开信息而从事相关交易，是否属于利用职务之便获取未公开信息？《<解释>理解与适用》对此予以明确，“对于非涉密岗位人员（如银行中与证券、期货投资无关的工作人员）偶然听到未公开信息而从事相关交易的，则不属于利用职务之便获取未公开信息。”其实这结合本罪所保护的客体并不难理解，不具有职务便利的人员只是偶然听到未公开信息，其实并未损害国家对证券期货交易管理制度，其不可能像具有职务便利的人员深刻认识和确信这些信息的价值，即便从事了相关交易，社会危害性可能也相对较小。

（2）交易时间关联性、行为人与他人之间的关系、交易趋同度

《解释》第四条第（二）、（三）、（四）项分别从交易时间关联性、行为人与他人之间的关系、交易趋同度三个方面对如何认定“明示、暗示他人从事相关交易活动”作出规定，毫无疑问对这些方面的分析也是辩护的重点。

交易时间关联性，究竟先于或晚于所利用的未公开信息多少日交易，可认定二者间存在关联性，《解释》没有对此作出规定。可以参考的是，2016年最高院发布的指导性案例马乐利用未公开信息交易案中，认定先于其管理的基金账户5日或晚于2日的交易存在关联性，即“前五后二”。故如果从事相关交易活动的时间不在“前五后二”范围内，可对交易是否与未公开信息存在关联提出质疑。

行为人与他人之间的关系，主要结合行为人与他人的关系是否密切，是否共同使用交易的电脑、手机，是否存在利益关联等角度进行分析。如果利益、交易终端存在关联，关键看可否做出合理的解释。

交易趋同度，即从他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面是否基本一致，判断他人从事相关交易活动是否受到行为人的明示或者暗示。关于趋同度达到多大的比例，即推定明示、暗示他人从事相关交易活动的可能性很大，《解释》并未给出标准，但《<解释>理解与适用》提及，司法实践中，“高度趋同”一般是以趋同度达到60%以上为标准。故如果趋同度低于或等于60%，可大胆地质疑从事相关交易活动没有受到行为人的明示或者暗示。

（3）相关交易是否存在正当理由，明示、暗示行为是否有合理解释

《解释》第四条第（五）、（六）项分别从相关交易是否存在正当理由，明示、暗示行为是否有合理解释对如何认定“明示、暗示他人从事相关交易活动”作出规定。

需要注意的是，《解释》第四条明确，不以某一方面单独作为推定“明示、暗示他人从事相关交易活动”的标准，而是综合认定，故即便相关交易存在正当理由，或者明示、暗示行为是否有合理解释，也不必然能出罪。在司法实践中，不少案例中被告人或其律师根据这两点提出辩点，却极少被采纳，就是因为不能同时否定其他方面的推定理由。

（4）“二年内三次以上利用未公开信息交易”的认定

关于《解释》第五条第（二）项规定的“二年内三次以上利用未公开信息交易”，我们一定要注意这三个细节，某些情况下可能表面看起来疑似符合，但实际上并未达到犯罪标准。

第一，三次以上利用未公开信息，这里的“次”应是指不同的未公开信息，而不是指利用同一未公开信息进行三次以上交易。

第二，三次利用未公开信息交易的行为，均应达到依法应予行政处理或者刑事处理的程度，且尚未经处理的。

第三，三次以上利用未公开信息交易的时间段限定在二年内，超出二年时间达到三次的不属于此情形。

（5）“明示、暗示三人以上从事相关交易活动”的认定

关于《解释》第五条第（三）项规定的“明示、暗示三人以上从事相关交易活动”，我们也要注意以下细节：

第一，三人以上是指不同的人，如果三次以上明示、暗示同一人从事相关交易活动，不属于此种情形。

第二，被明示、暗示人只有从事相关交易活动的，才构成犯罪。

1.仔细甄别，争取降低刑档

《解释》第七条第二款、第三款明确了“情节特别严重”的标准，有两种情况，一种是违法所得在一千万元以上的，另一种是违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有本解释第六条规定的四种情形之一的。我们特别需要关注的后一种“数额+情节”情形，仔细甄别也许并不符合。

如重庆市第一中级人民法院(2019)渝01刑初71号案件中，行为人证券交易成交额在五千万元以上，在进行刑事程序前，因同一事项已受到行政机关的处罚，公诉方指控其符合“证券交易成交额在五千万元以上”且“二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的”的“情节特别严重”情形，法院审理认为《解释》规定的“在二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的”，指的是行为人受过行政处罚后，又实施犯罪行为，即行为人主观恶性深的情形。而被告人实施犯罪行为在先（2015年），被行政处罚在后（2017年），不符合“二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的”的规定。

2.寸土必争，争取实质免刑

关于相关交易与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间的趋同度问题，实际是罪与非罪的关键问题，但根据《解释》第四条，是否从事或明示、暗示他人利用未公开信息从事交易，应综合考虑六方面情况，故如果只有趋同度方面的一个疑点，可能很难争取到无罪，但如果发现此关键问题上确实存在严重问题，无疑对量刑有极大帮助。

如上述提及的重庆市第一中级人民法院(2018)渝01刑初74号案例，该案例中，相关人员的交易额达数千万元，获利数百万元，但公诉方却仅指控其“二年内三次以上利用未公开信息交易”，而未根据数额对其进行指控，法院最后对其免于刑事处罚。笔者认为最重要的原因即在于相关交易的趋同度，根据判决书论述，不同时间段相关账户的趋同资金分别为48.16%、9.62%、32.45%、32.45%、33.98%，显著低于《<解释>理解与适用》规定的60%高度趋同的标准。

3.常规辩点，千万不能忽视

自首、立功、从犯等普通犯罪的常用辩点，也千万不要忽视，因为只有这三个情节，具有减轻处罚的效果，即便达到“情节特别严重”刑档，也可能因具有这三个情节中的一个而仅在“情节严重”刑档量刑。（本罪名为特殊主体，普通主体若构成犯罪，很可能属于关系密切的利益共同体，无论是提供信息方，还是从事交易获利方，二者想争取从犯情节均比较难，但也要结合具体个案分析）

其中最不容忽视的是自首情节，根据刑法规定，自首有两个要件，一是自动投案，二是如实供述全部犯罪事实（如北京市第二中级人民法院(2020)京02刑初1号案件中，被告人系自动投案，但因未如实供述，法院未认定自首情节）。

这里需要重点关注自动投案的要件，利用未公开信息交易罪作为证券期货类型的犯罪存在特殊性，往往在案件未移送公安机关之前，证券稽查部门已启动了立案稽查程序，而行为人不知道证券监管部门何时调查结束，何时移送公安机关，如果移送公安机关后侦查人员上门进行传唤，能否认定“主动投案”此前存有一定争议。如在上海市第一中级人民法院(2021)沪01刑初8号案件中，公诉机关称“2020年9月23日，被告人余明元在接受公安机关传唤前主动供述上述犯罪事实”，但判决认定“根据到案情况，不能认定余明元具有自首情节”。

针对该问题，《刑事审判参考》第100集第1019号《杨治山内幕交易案—如何理解内幕交易犯罪案件中的“自动投案”和“如实供述主要罪行”》案例明确，“在内幕交易案件中，由于系先由证券监管部门调查，故行为人一般均是先向证券监管部门投案，如果行为人预留联系方式，并在预留地址自愿等候有关部门处理的，比照“明知他人报案而在现场等待”的规定，应当认定行为人系主动投案。行为人在自愿等候有关部门处理过程中，被公安抓获到案不影响自动投案的认定。质言之，如果因行为人在等候处理过程中，因未能及时向公安机关投案而否认行为人自动投案,则可能导致内幕交易案件中的行为人自动投案不能。原因在于内幕交易犯罪往往由证券监管部门先行调查，监管部门依照调查结论作出行政处罚或者移送司法机关处理。行为人在等候处理过程中一般也无法确知调查进展情况，更无从知晓案件是否移送到公安机关。在行为人无法准确了解何时需要向公安机关投案的情况下，不能因部门之间的协调程序影响对行为人自动投案的认定。”

尽管上述案例是针对内幕交易罪，但与利用未公开信息罪一样，同属于证券类犯罪，情况是相同的。故如果行为人在证券稽查部门启动调查程序后，若积极配合，有效辩护，通常均可争取自首情节，这点千万不能忽视！

4.特别规定，争取不诉或免刑

《解释》第十一条规定，“符合本解释第五条、第六条规定的标准，行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。”

这是本罪名量刑的特别规定，坦白、认罪认罚、积极退缴违法所得可以从轻处罚；如果仅在第一档法定刑幅度内，还有机会争取认定“犯罪情节轻微”，获得依法不起诉或者免予刑事处罚。

知晓上述特别规定并能有效利用，对于身陷囹圄之人而言无疑是价值非凡，意义重大。

5.罚金数额，全力争取

根据刑法第一百八十条第一款规定，行为人利用未公开信息交易的，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，故违法所得的数额会直接影响罚金的数额。《解释》第十条规定，“行为人未实际从事与未公开信息相关的证券、期货交易活动的，其罚金数额按照被明示、暗示人员从事相关交易活动的违法所得计算。”

《解释》仅规定了行为人未实际从事与未公开信息相关交易违法所得如何认定的问题，然而在某些案件中，行为人不仅明示、暗示他人从事相关交易，自己也同时从事相关交易，此情况下罚金应如何认定，是仅根据行为人自行交易的违法所得计算，还是需把他人交易的违法所得也一并加上计算，《解释》未予以明确。笔者认为，在《解释》没有明确的情况下，有根据自行交易的违法所得计算罚金的空间，应积极争取，降低罚金。

1.未公开信息的认定

《解释》第一条第（一）、（二）项明确，证券、期货的投资决策、交易执行信息，证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息均属于未公开信息，这些应无争议，但第一条第（三）项还规定未公开信息包含“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”的兜底条款，不排除在适用兜底条款的情况下存在争议。

不可忽视的是《解释》第二条还规定，“内幕信息以外的其他未公开的信息难以认定的，司法机关可以在有关行政主（监）管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。”可见在存在争议的情况下，行政主（监）管部门作出的认定不具有一锤定音的效果，最终决定权在司法机关手里，在此情况下辩护人可以结合事实和法律规定大胆质疑，提出科学有效的辩护意见。

2.行政调查阶段形成的言词证据不能直接转化用于刑事诉讼

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》规定，“五、司法机关对证券监管机构随案移送的物证、书证、鉴定结论、视听资料、现场笔录等证据要及时审查，作出是否立案的决定；随案移送的证据，经法定程序查证属实的，可作为定案的根据。”

这里需要注意的是，上述司法解释仅规定随案移送的物证、书证、鉴定结论、视听资料、现场笔录这几类证据可直接转化为刑事案件的证据，没有规定证人证言、被告人供述等言词证据可直接转化，这意味着行政调查阶段形成的相关言词证据，不能直接作为刑事案件的证据。故如果被告人在行政调查阶段部分事实未陈述清楚，在刑事案件中仍有进一步澄清的机会。

首先，需要说明的是，之所以把程序之辩放在最后，不是因为它不重要，而是因为程序性辩护的涵盖范围太广了。刑事辩护的全过程都离不开程序性辩护，譬如公安机关限制会见争取会见是程序性辩护问题，检察院拒绝提供犯罪嫌疑人的讯问同步录音录像，以及法院阶段的申请排除非法证据，这些都属于程序性辩护问题，但程序性辩护需要结合个案的具体问题来展开，所以就放在最后简略概述。

其次，需要明确的是，程序性辩护的目的是为实体性辩护服务的，不能为辩而辩，要有的放矢，追求实效，争取良好的实体辩护效果。

最后，我们在办理利用未公开信息交易罪等证券犯罪类案件，需要重点关注以下几个程序辩护问题：（1）行政案件与刑事案件的衔接程序及证据转化问题；（2）相关电子数据、物证、书证的收集提取程序问题；（3）争取调阅讯问同步录音录像问题（尤其是当事人前后供述存在变化，或者与他人供述、证言存在矛盾的情况下尤为重要）。

（一）具有风险防范意识和“红线”意识

证券公司、基金公司等金融机构从业人员，一定要具有风险防范意识和红线意识，知道自身职业的特殊敏感性，不要抱有侥幸心理，严格遵照相关保密规定对工作中所接触的信息进行保密，切勿以身试法。

（二）重视行政调查程序，把握避免被刑事追责的机会

一般的刑事案件当事人往往会在没有任何先兆的情况下被采取强制措施，毫无准备的时间和空间，等到当事人及其家属反应过来，聘请了律师完成第一次会见时，很多不利的供述等证据已经被固定；而在证券类犯罪案件中，往往是在行政调查程序中发现并调查完毕后，再向公安机关移送。因此，当行政机关通知调查问话时，千万不要因暴风雨即将来临而乱了阵脚，一定要第一时间寻求专业律师的帮助。

比较而言，证券期货类行政调查程序的缜密与细致程度远超一般的刑事案件，尤其是对于客观证据的收集与对被调查人的询问，其严苛程度会超出很多人的想象。其实，从辩护的角度来看，而这其中有很多要求并不合理，被调查人有权利说“不”，遗憾的是，很多人不敢说不，不知道可以说“不”，也不知道应当及时聘请专业、有经验、有智慧的律师为其提供帮助和指导，从而错失了很多机会，甚至一错再错，最后陷入“死局”。如前所述，刑事诉讼中有诸多辩点，行政程序中依然如此，有时只要能抓住其中一个关键点，案件的结果走向可能就会大相径庭，甚至峰回路转，柳暗花明。

（三）重视刑事法律顾问

在中国，人们多是在生病时才去医院，在生重病时才重视对医院及医生的选择，人们往往更看重治疗而忽视预防。

同样的道理，在中国，很少有人或者企业会认识到刑事法律顾问的作用，只有在面临牢狱之灾或者身陷囹圄时才想到请刑事律师，他们认为刑事律师就是救火队员，并希望刑事律师能够药到病除，救人于水火之中。然而，冰冻三尺非一日之寒，再好的刑事律师也需要遵守刑事规则，遵循刑事诉讼的规律，能否有效辩护，能否药到病除，需要看案件的基本面，需要看在案证据、事实和法律等诸多要素，至于最终能起的作用是安慰、是陪伴、还是治愈，并不确定，因为这里有太多的不可控因素。

有些风险较高的企业及从业者如果能够认识到预防大于治疗的作用，能够认识到刑事法律顾问的价值和作用，明白红线在哪里，懂得在晴天和暴风雨天气如何保护自己，清楚独木桥上栏杆的价值，很多案件就可以避免，很多被动局面就不会发生。

虑退所以能进，思危方能致远，小心驶得万年船，对于当事者而言，具有合规意识、敬畏心理、红线意识，才能行稳致远，走出大道通衢！

当然，风险有时也具有偶然性，当风险来临的时候，须知专业的事儿交给专业的人，须知正确的选择比努力更重要，及时选择合适、专业的刑事律师给予指导和帮助，争取避免被动，化解风险。

 值得注意的是，由于此类案件专业性较强，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》规定证券、期货犯罪由中级人民法院管辖。这就对从事此类业务的刑事律师提出了更高的要求。想要办好此类案件，不仅需要具有过硬的法学专业知识、丰富的办案经验，需要具备一定的证券、期货领域知识，还需要具备一定的人生阅历与智慧，需要具备迎难而上、无所畏惧的攻坚精神。在确定了科学的辩护方向和辩护思路的前提下，大胆假设、小心求证，认真研判、深度思考，才能发现罪与非罪、轻罪与重罪间最细微的差别，才有机会力挽狂澜，挽救当事人于水火之中，让其从轻、减轻处罚，甚至免受牢狱之灾。

2022年11月18日，最高人民检察院发布了当年前三季度惩治证券期货犯罪的办案情况，1月至9月，全国检察机关起诉证券期货犯罪224人，同比上升28%。可以预见的是，随着我国证券、期货市场的活跃度持续提升，以及国家惩治证券、期货市场力度的逐渐加大，未来证券、期货类型犯罪案件数量也会增多。

利用未公开信息交易罪是证券、期货犯罪的主要罪名之一，在司法实践中，“老鼠仓”交易行为的具体情形比较复杂，涉案者多为高智商的专业人士，深谙证券规则，也了解一些相关法律规定。监管机构和司法机关想要打击此类犯罪往往面临各种考验和重重困难。如前所述，国家近年来加大了对证券、期货犯罪的打击力度，此类案件量激增，利用未公开信息交易罪也逐渐走向了公众视野。本文尝试对利用未公开信息交易罪的认定要点、辩护要点及防控要点进行解析，与大家一起揭开它的面纱，探究它的罪与罚。

根据刑法第一百八十条第四款规定，证券交易所、期货交易所等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，构成利用未公开信息交易罪。 

利用未公开信息交易罪作为证券期货领域的罪名，侵害客体包括国家对证券期货交易管理制度和投资者的合法权益。从“利用”一词可以看出，本罪的主观方面只能是故意。下面，我们继续来分析本罪的主体要件和客观要件。

从利用未公开信息交易罪的刑法规定可知，本罪只有特殊主体才能构成，即金融机构的从业人员、有关监管部门或者行业协会的工作人员，并且必须是涉密岗位的工作人员才能构成。《最高人民法院<关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》（以下称“《<解释>理解与适用》”）论述，“行为人必须具备获取未公开信息的职务便利。行为人的职务不是金融机构的一般职务，而是涉密岗位的相关职务。”

1.“未公开信息”的认定

2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称“《解释》”）出台之前，如何界定本罪规定的“未公开信息”存在一定争议，现《解释》第一条明确规定：“刑法第一百八十条第四款规定的‘内幕信息以外的其他未公开的信息’，包括下列信息：（一）证券、期货的投资决策、交易执行信息；（二）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；（三）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。”

需要注意的是，《期货管理条例》第八十一明确规定，“客户的资金和交易动向”属于内幕信息，所以期货领域与证券领域不同，如涉及利用此类信息进行非法交易的，应当以内幕交易、泄露内幕信息罪论处。

2.“违反规定”的认定

需要注意的是，法条的表述为“违反规定”而非“违反国家规定”，故本罪涉及的相关规定外延非常广，《解释》第三条明确，“刑法第一百八十条第四款规定的‘违反规定’，是指违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。”

3.“明示、暗示他人从事相关交易活动”的认定

本罪的行为模式有两种，一种是行为人自行从事与该信息相关的证券、期货交易活动，另一种是明示、暗示他人从事相关交易活动。前者仅需证明行为人有从事相关的活动即可入罪，而后者需要证明他人从事相关交易活动系受到行为人的明示或暗示，证明难度较大，此前司法机关在实践中的认定标准不一。对此《解释》第四条规定：“刑法第一百八十条第四款规定的行为人‘明示、暗示他人从事相关交易活动’，应当综合以下方面进行认定：（一）行为人具有获取未公开信息的职务便利；（二）行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性；（三）行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系；（四）他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致；（五）他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由；（六） 行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动没有合理解释。”

根据刑法第一百八十条规定，利用未公开信息交易罪的刑档有两档：情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

1.“情节严重”标准（即刑事立案标准）

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定的本罪的立案标准为：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）获利或者避免损失数额在一百万元以上的；（二）二年内三次以上利用未公开信息交易的；（三）明示、暗示三人以上从事相关交易活动的；（四）具有其他严重情节的。

利用未公开信息交易，获利或者避免损失数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，同时涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；（二）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；（三）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；（四）造成其他严重后果的。”该规定内容与《解释》第五条、第六条规定内容一致。

2.“情节特别严重”标准

刑法第一百八十条第四款规定“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，实践中对本罪是否包括刑法第一百八十条第一款中“情节特别严重”的情形，存在较大分歧。直至2015年最高人民法院审理了被告人马某利用未公开信息交易案，才明确本罪包括刑法第一百八十条第一款中“情节特别严重”的情形，《解释》第七条第一款对此予以明确。

此外，《解释》第七条第二款、第三款明确了情节特别严重的标准，“利用未公开信息交易，违法所得数额在一千万元以上的，应当认定为‘情节特别严重’。违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有本解释第六条规定的四种情形之一的，应当认定为‘情节特别严重’。”

1.主体方面的辩点

根据本罪的刑法规定，必须是特殊主体即金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员才能构成。《<解释>理解与适用》明确，如果是普通主体，只有系行为人的配偶、父母等特殊亲属，或者系不可分割的利益共同体，才可认定成立共同犯罪。如果普通主体被明示、暗示人员与行为人既非亲属，又无利益往来，则不构成本罪的共同犯罪，但有可能构成行政违法。

以下这些典型案例中，普通主体与行为人间均系特殊亲属或存在密切的利益往来：

（1）最高检第十七批指导性案例王鹏等人利用未公开信息交易案（检例第65号），被告人王慧强、宋玲祥系王鹏的父母，且资金账户存在大量往来。

（2）最高院发布7件人民法院依法惩处证券、期货犯罪典型案例齐蕾、乔卫平利用未公开信息交易案中，齐蕾、乔卫平系夫妻关系。

（3）最高院、最高检、公安部、证监会联合发布的依法从严打击证券犯罪典型案例姜某君、柳某利用未公开信息交易案中，认定姜某君、柳某资金账户存在实质性关联。

检索的这两年的案例中认定共同犯罪的案件有四个，北京市第二中级人民法院(2020)京02刑初1号、上海市第一中级人民法院(2021)沪01刑初82号、上海市第一中级人民法院(2019)沪01刑初61号案例中，两名被告人之间也均是特殊亲属关系或存在密切的资金往来。唯独重庆市第一中级人民法院(2019)渝01刑初71号案例中，两名被告人仅系好友关系，且判决书中未论述二人的资金账户是否存在关联，如果不存在关联，则对该案中的被明示、暗示人员予以定罪，笔者认为是存在问题的。当然，如果存在关联只是判决未论述该事实，则另当别论。

此外，关于私募基金从业人员是否属于本罪的特殊主体，此前存在一定争议，争议的焦点在于私募基金管理人是否属于本罪规定的“基金管理公司等金融机构”。2022年9月8日最高院、最高检、公安部、证监会联合发布的依法从严打击证券犯罪典型案例中的姜某君、柳某利用未公开信息交易案对此作出了回应，该案认定，私募基金从业人员伙同金融机构从业人员，利用金融机构的未公开信息实施趋同交易的构成利用未公开信息交易罪。认定与金融机构从业人员构成共同犯罪，实际上等同否定了私募基金从业人员单独作为该罪的主体。

2.客观方面的辩点

本罪的客观方面表现为利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。结合客观方面的行为表现及司法解释规定，在客观方面的辩护大有可为，这里存在不少辩点。

（1）行为人是否具有获取未公开信息的职务便利

《解释》第四条规定，应综合六个方面认定是否“明示、暗示他人从事相关交易活动”，其中第（一）项即为行为人具有获取未公开信息的职务便利，反之可以理解为，行为人若不具有获取未公开信息的职务便利，则不能成立本罪。

存在争议的是，如果行为人在金融机构的非涉密岗位，但偶然听到了未公开信息而从事相关交易，是否属于利用职务之便获取未公开信息？《<解释>理解与适用》对此予以明确，“对于非涉密岗位人员（如银行中与证券、期货投资无关的工作人员）偶然听到未公开信息而从事相关交易的，则不属于利用职务之便获取未公开信息。”其实这结合本罪所保护的客体并不难理解，不具有职务便利的人员只是偶然听到未公开信息，其实并未损害国家对证券期货交易管理制度，其不可能像具有职务便利的人员深刻认识和确信这些信息的价值，即便从事了相关交易，社会危害性可能也相对较小。

（2）交易时间关联性、行为人与他人之间的关系、交易趋同度

《解释》第四条第（二）、（三）、（四）项分别从交易时间关联性、行为人与他人之间的关系、交易趋同度三个方面对如何认定“明示、暗示他人从事相关交易活动”作出规定，毫无疑问对这些方面的分析也是辩护的重点。

交易时间关联性，究竟先于或晚于所利用的未公开信息多少日交易，可认定二者间存在关联性，《解释》没有对此作出规定。可以参考的是，2016年最高院发布的指导性案例马乐利用未公开信息交易案中，认定先于其管理的基金账户5日或晚于2日的交易存在关联性，即“前五后二”。故如果从事相关交易活动的时间不在“前五后二”范围内，可对交易是否与未公开信息存在关联提出质疑。

行为人与他人之间的关系，主要结合行为人与他人的关系是否密切，是否共同使用交易的电脑、手机，是否存在利益关联等角度进行分析。如果利益、交易终端存在关联，关键看可否做出合理的解释。

交易趋同度，即从他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面是否基本一致，判断他人从事相关交易活动是否受到行为人的明示或者暗示。关于趋同度达到多大的比例，即推定明示、暗示他人从事相关交易活动的可能性很大，《解释》并未给出标准，但《<解释>理解与适用》提及，司法实践中，“高度趋同”一般是以趋同度达到60%以上为标准。故如果趋同度低于或等于60%，可大胆地质疑从事相关交易活动没有受到行为人的明示或者暗示。

（3）相关交易是否存在正当理由，明示、暗示行为是否有合理解释

《解释》第四条第（五）、（六）项分别从相关交易是否存在正当理由，明示、暗示行为是否有合理解释对如何认定“明示、暗示他人从事相关交易活动”作出规定。

需要注意的是，《解释》第四条明确，不以某一方面单独作为推定“明示、暗示他人从事相关交易活动”的标准，而是综合认定，故即便相关交易存在正当理由，或者明示、暗示行为是否有合理解释，也不必然能出罪。在司法实践中，不少案例中被告人或其律师根据这两点提出辩点，却极少被采纳，就是因为不能同时否定其他方面的推定理由。

（4）“二年内三次以上利用未公开信息交易”的认定

关于《解释》第五条第（二）项规定的“二年内三次以上利用未公开信息交易”，我们一定要注意这三个细节，某些情况下可能表面看起来疑似符合，但实际上并未达到犯罪标准。

第一，三次以上利用未公开信息，这里的“次”应是指不同的未公开信息，而不是指利用同一未公开信息进行三次以上交易。

第二，三次利用未公开信息交易的行为，均应达到依法应予行政处理或者刑事处理的程度，且尚未经处理的。

第三，三次以上利用未公开信息交易的时间段限定在二年内，超出二年时间达到三次的不属于此情形。

（5）“明示、暗示三人以上从事相关交易活动”的认定

关于《解释》第五条第（三）项规定的“明示、暗示三人以上从事相关交易活动”，我们也要注意以下细节：

第一，三人以上是指不同的人，如果三次以上明示、暗示同一人从事相关交易活动，不属于此种情形。

第二，被明示、暗示人只有从事相关交易活动的，才构成犯罪。

1.仔细甄别，争取降低刑档

《解释》第七条第二款、第三款明确了“情节特别严重”的标准，有两种情况，一种是违法所得在一千万元以上的，另一种是违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有本解释第六条规定的四种情形之一的。我们特别需要关注的后一种“数额+情节”情形，仔细甄别也许并不符合。

如重庆市第一中级人民法院(2019)渝01刑初71号案件中，行为人证券交易成交额在五千万元以上，在进行刑事程序前，因同一事项已受到行政机关的处罚，公诉方指控其符合“证券交易成交额在五千万元以上”且“二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的”的“情节特别严重”情形，法院审理认为《解释》规定的“在二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的”，指的是行为人受过行政处罚后，又实施犯罪行为，即行为人主观恶性深的情形。而被告人实施犯罪行为在先（2015年），被行政处罚在后（2017年），不符合“二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的”的规定。

2.寸土必争，争取实质免刑

关于相关交易与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间的趋同度问题，实际是罪与非罪的关键问题，但根据《解释》第四条，是否从事或明示、暗示他人利用未公开信息从事交易，应综合考虑六方面情况，故如果只有趋同度方面的一个疑点，可能很难争取到无罪，但如果发现此关键问题上确实存在严重问题，无疑对量刑有极大帮助。

如上述提及的重庆市第一中级人民法院(2018)渝01刑初74号案例，该案例中，相关人员的交易额达数千万元，获利数百万元，但公诉方却仅指控其“二年内三次以上利用未公开信息交易”，而未根据数额对其进行指控，法院最后对其免于刑事处罚。笔者认为最重要的原因即在于相关交易的趋同度，根据判决书论述，不同时间段相关账户的趋同资金分别为48.16%、9.62%、32.45%、32.45%、33.98%，显著低于《<解释>理解与适用》规定的60%高度趋同的标准。

3.常规辩点，千万不能忽视

自首、立功、从犯等普通犯罪的常用辩点，也千万不要忽视，因为只有这三个情节，具有减轻处罚的效果，即便达到“情节特别严重”刑档，也可能因具有这三个情节中的一个而仅在“情节严重”刑档量刑。（本罪名为特殊主体，普通主体若构成犯罪，很可能属于关系密切的利益共同体，无论是提供信息方，还是从事交易获利方，二者想争取从犯情节均比较难，但也要结合具体个案分析）

其中最不容忽视的是自首情节，根据刑法规定，自首有两个要件，一是自动投案，二是如实供述全部犯罪事实（如北京市第二中级人民法院(2020)京02刑初1号案件中，被告人系自动投案，但因未如实供述，法院未认定自首情节）。

这里需要重点关注自动投案的要件，利用未公开信息交易罪作为证券期货类型的犯罪存在特殊性，往往在案件未移送公安机关之前，证券稽查部门已启动了立案稽查程序，而行为人不知道证券监管部门何时调查结束，何时移送公安机关，如果移送公安机关后侦查人员上门进行传唤，能否认定“主动投案”此前存有一定争议。如在上海市第一中级人民法院(2021)沪01刑初8号案件中，公诉机关称“2020年9月23日，被告人余明元在接受公安机关传唤前主动供述上述犯罪事实”，但判决认定“根据到案情况，不能认定余明元具有自首情节”。

针对该问题，《刑事审判参考》第100集第1019号《杨治山内幕交易案—如何理解内幕交易犯罪案件中的“自动投案”和“如实供述主要罪行”》案例明确，“在内幕交易案件中，由于系先由证券监管部门调查，故行为人一般均是先向证券监管部门投案，如果行为人预留联系方式，并在预留地址自愿等候有关部门处理的，比照“明知他人报案而在现场等待”的规定，应当认定行为人系主动投案。行为人在自愿等候有关部门处理过程中，被公安抓获到案不影响自动投案的认定。质言之，如果因行为人在等候处理过程中，因未能及时向公安机关投案而否认行为人自动投案,则可能导致内幕交易案件中的行为人自动投案不能。原因在于内幕交易犯罪往往由证券监管部门先行调查，监管部门依照调查结论作出行政处罚或者移送司法机关处理。行为人在等候处理过程中一般也无法确知调查进展情况，更无从知晓案件是否移送到公安机关。在行为人无法准确了解何时需要向公安机关投案的情况下，不能因部门之间的协调程序影响对行为人自动投案的认定。”

尽管上述案例是针对内幕交易罪，但与利用未公开信息罪一样，同属于证券类犯罪，情况是相同的。故如果行为人在证券稽查部门启动调查程序后，若积极配合，有效辩护，通常均可争取自首情节，这点千万不能忽视！

4.特别规定，争取不诉或免刑

《解释》第十一条规定，“符合本解释第五条、第六条规定的标准，行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。”

这是本罪名量刑的特别规定，坦白、认罪认罚、积极退缴违法所得可以从轻处罚；如果仅在第一档法定刑幅度内，还有机会争取认定“犯罪情节轻微”，获得依法不起诉或者免予刑事处罚。

知晓上述特别规定并能有效利用，对于身陷囹圄之人而言无疑是价值非凡，意义重大。

5.罚金数额，全力争取

根据刑法第一百八十条第一款规定，行为人利用未公开信息交易的，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，故违法所得的数额会直接影响罚金的数额。《解释》第十条规定，“行为人未实际从事与未公开信息相关的证券、期货交易活动的，其罚金数额按照被明示、暗示人员从事相关交易活动的违法所得计算。”

《解释》仅规定了行为人未实际从事与未公开信息相关交易违法所得如何认定的问题，然而在某些案件中，行为人不仅明示、暗示他人从事相关交易，自己也同时从事相关交易，此情况下罚金应如何认定，是仅根据行为人自行交易的违法所得计算，还是需把他人交易的违法所得也一并加上计算，《解释》未予以明确。笔者认为，在《解释》没有明确的情况下，有根据自行交易的违法所得计算罚金的空间，应积极争取，降低罚金。

1.未公开信息的认定

《解释》第一条第（一）、（二）项明确，证券、期货的投资决策、交易执行信息，证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息均属于未公开信息，这些应无争议，但第一条第（三）项还规定未公开信息包含“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”的兜底条款，不排除在适用兜底条款的情况下存在争议。

不可忽视的是《解释》第二条还规定，“内幕信息以外的其他未公开的信息难以认定的，司法机关可以在有关行政主（监）管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。”可见在存在争议的情况下，行政主（监）管部门作出的认定不具有一锤定音的效果，最终决定权在司法机关手里，在此情况下辩护人可以结合事实和法律规定大胆质疑，提出科学有效的辩护意见。

2.行政调查阶段形成的言词证据不能直接转化用于刑事诉讼

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》规定，“五、司法机关对证券监管机构随案移送的物证、书证、鉴定结论、视听资料、现场笔录等证据要及时审查，作出是否立案的决定；随案移送的证据，经法定程序查证属实的，可作为定案的根据。”

这里需要注意的是，上述司法解释仅规定随案移送的物证、书证、鉴定结论、视听资料、现场笔录这几类证据可直接转化为刑事案件的证据，没有规定证人证言、被告人供述等言词证据可直接转化，这意味着行政调查阶段形成的相关言词证据，不能直接作为刑事案件的证据。故如果被告人在行政调查阶段部分事实未陈述清楚，在刑事案件中仍有进一步澄清的机会。

首先，需要说明的是，之所以把程序之辩放在最后，不是因为它不重要，而是因为程序性辩护的涵盖范围太广了。刑事辩护的全过程都离不开程序性辩护，譬如公安机关限制会见争取会见是程序性辩护问题，检察院拒绝提供犯罪嫌疑人的讯问同步录音录像，以及法院阶段的申请排除非法证据，这些都属于程序性辩护问题，但程序性辩护需要结合个案的具体问题来展开，所以就放在最后简略概述。

其次，需要明确的是，程序性辩护的目的是为实体性辩护服务的，不能为辩而辩，要有的放矢，追求实效，争取良好的实体辩护效果。

最后，我们在办理利用未公开信息交易罪等证券犯罪类案件，需要重点关注以下几个程序辩护问题：（1）行政案件与刑事案件的衔接程序及证据转化问题；（2）相关电子数据、物证、书证的收集提取程序问题；（3）争取调阅讯问同步录音录像问题（尤其是当事人前后供述存在变化，或者与他人供述、证言存在矛盾的情况下尤为重要）。

（一）具有风险防范意识和“红线”意识

证券公司、基金公司等金融机构从业人员，一定要具有风险防范意识和红线意识，知道自身职业的特殊敏感性，不要抱有侥幸心理，严格遵照相关保密规定对工作中所接触的信息进行保密，切勿以身试法。

（二）重视行政调查程序，把握避免被刑事追责的机会

一般的刑事案件当事人往往会在没有任何先兆的情况下被采取强制措施，毫无准备的时间和空间，等到当事人及其家属反应过来，聘请了律师完成第一次会见时，很多不利的供述等证据已经被固定；而在证券类犯罪案件中，往往是在行政调查程序中发现并调查完毕后，再向公安机关移送。因此，当行政机关通知调查问话时，千万不要因暴风雨即将来临而乱了阵脚，一定要第一时间寻求专业律师的帮助。

比较而言，证券期货类行政调查程序的缜密与细致程度远超一般的刑事案件，尤其是对于客观证据的收集与对被调查人的询问，其严苛程度会超出很多人的想象。其实，从辩护的角度来看，而这其中有很多要求并不合理，被调查人有权利说“不”，遗憾的是，很多人不敢说不，不知道可以说“不”，也不知道应当及时聘请专业、有经验、有智慧的律师为其提供帮助和指导，从而错失了很多机会，甚至一错再错，最后陷入“死局”。如前所述，刑事诉讼中有诸多辩点，行政程序中依然如此，有时只要能抓住其中一个关键点，案件的结果走向可能就会大相径庭，甚至峰回路转，柳暗花明。

（三）重视刑事法律顾问

在中国，人们多是在生病时才去医院，在生重病时才重视对医院及医生的选择，人们往往更看重治疗而忽视预防。

同样的道理，在中国，很少有人或者企业会认识到刑事法律顾问的作用，只有在面临牢狱之灾或者身陷囹圄时才想到请刑事律师，他们认为刑事律师就是救火队员，并希望刑事律师能够药到病除，救人于水火之中。然而，冰冻三尺非一日之寒，再好的刑事律师也需要遵守刑事规则，遵循刑事诉讼的规律，能否有效辩护，能否药到病除，需要看案件的基本面，需要看在案证据、事实和法律等诸多要素，至于最终能起的作用是安慰、是陪伴、还是治愈，并不确定，因为这里有太多的不可控因素。

有些风险较高的企业及从业者如果能够认识到预防大于治疗的作用，能够认识到刑事法律顾问的价值和作用，明白红线在哪里，懂得在晴天和暴风雨天气如何保护自己，清楚独木桥上栏杆的价值，很多案件就可以避免，很多被动局面就不会发生。

虑退所以能进，思危方能致远，小心驶得万年船，对于当事者而言，具有合规意识、敬畏心理、红线意识，才能行稳致远，走出大道通衢！

当然，风险有时也具有偶然性，当风险来临的时候，须知专业的事儿交给专业的人，须知正确的选择比努力更重要，及时选择合适、专业的刑事律师给予指导和帮助，争取避免被动，化解风险。

 值得注意的是，由于此类案件专业性较强，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》规定证券、期货犯罪由中级人民法院管辖。这就对从事此类业务的刑事律师提出了更高的要求。想要办好此类案件，不仅需要具有过硬的法学专业知识、丰富的办案经验，需要具备一定的证券、期货领域知识，还需要具备一定的人生阅历与智慧，需要具备迎难而上、无所畏惧的攻坚精神。在确定了科学的辩护方向和辩护思路的前提下，大胆假设、小心求证，认真研判、深度思考，才能发现罪与非罪、轻罪与重罪间最细微的差别，才有机会力挽狂澜，挽救当事人于水火之中，让其从轻、减轻处罚，甚至免受牢狱之灾。