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2023年4月22日，第二届“证据法学论坛”研讨会在西南政法大学成功举办。本次论坛由西南政法大学法学院主办，西南政法大学证据法学研究中心承办，北京尚权律师事务所和北大法宝学堂协办。

论坛围绕“信息网络犯罪中的证据问题研究”和“刑事司法中排除合理怀疑的理解和适用研究”两个研讨主题，深入地探讨了“信息网络犯罪中证据的取证规则”“信息网络犯罪中证据的审查与运用”“排除合理怀疑的基础理论”以及“排除合理怀疑的司法适用”等议题，取得了丰硕的研究成果。

揭萍

浙江理工大学法政学院教授

我今天跟大家交流的是从《信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序意见》展开对刑事诉讼中抽样取证程序问题的研究。去年两高一部发布的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》对信息网络犯罪案件的立案、管辖、调查核实、证据规则、涉案财物处置等方面都作了突破性的规定，可以说是刑事诉讼的一个“特别程序法”，其中所确立的抽样取证规则尤其值得关注。今天主要给大家报告三个方面内容：一是抽样取证的实践样态，二是抽样取证的适用困境，三抽样取证的程序规制。

第一，刑事诉讼中抽样取证规则的实践样态。在中国裁判文书网以“抽样取证”为关键词对2012年1月1日至2022年12月31日的一审刑事案件裁判文书进行检索，结合之前学者所作的一些实证研究，能透视出抽样取证规则在刑事诉讼程序中的适用存在以下五方面特点：一是适用案件数量萎缩。抽样取证的适用案件数量从2017年开始就直线下降，而在此之前适用案件数量持续上升，2022年仅10起案件裁判文书中体现了抽样取证。对于海量电子证据材料的信息网络犯罪来说抽样取证是重要的证据规则，涉及电子数据证据抽样取证的案件应该非常多才对，但是这个数据出乎我的意料。二是抽样对象集中于“物”，涉及对电子数据进行抽样的案件数量并不多。三是证据的形式简单多样，在统计的95件涉网络的犯罪案件判决书列举的证据中，涉及抽样取证的证据表述各种各样。有“清单”、“笔录”、“说明”、“报告”等类型，从裁判文书难以知晓相关证据材料的具体内容，但证据形式的多样性也能透视司法实践中抽样取证程序的混乱。四是抽样取证主体多元。行政机关、技术中心、银行等行政机关或业务单位都是抽样取证与鉴定的主体，相关的单位能否作为抽样取证的合法主体，专家辅助人能否在法律上承担作为抽样取证主体的责任等问题也亟待解决。五是质疑缺乏说理回应。不少信息网络犯罪案件辩护律师对抽样取证提出质疑，但判决书的犯罪事实认定部分，法官并未对辩护人的质疑做出必要的回应与说理。

第二，刑事诉讼中抽样取证的适用困境。据调查，司法实践中，对抽样取证规则存在三个困境：一是不需要用，二是不敢用，三是不能用。目前90%以上的案件都适用认罪认罚从宽制度，简化了证明的路径，同时公安机关根据刑法及相关司法解释，涉案金额、人员等达到一定的罪量时就不再查，因此不需要用抽样取证。二是不敢用，办案机关认为犯罪数额认定会成为控辩双方争议的焦点，因此对抽样取证持谨慎态度。三是不能用，《意见》中抽样取证规定更多是实体性规定，缺乏程序性内容，导致难以适用。从不能用的角度去深入分析，主要两方面问题需要解决：一是行政执法的抽样取证规则难以直接嫁接运用。长期以来，抽样取证规则广泛地适用于行政执法领域，涉及知识产权保护、工商管理、食品安全、安全生产与治安管理等行政执法规章均对抽样取证规则适用作了具体的程序规定。但行政执法主要集中到“物”的抽样，数量众多的“物”与信息网络犯罪案件中海量“数据”或“人” 的抽样差异巨大。二是《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》程序性内容缺乏。比如第20条仅明确了适用抽样取证的案件条件与范围，要求对选取情况做出说明和论证并依法审查与采信认定，这些都是程序法中的“实体性内容”。而对于怎么选取、由谁来选取，谁来说明与论证、以什么形式说明与论证，谁来审查、怎么审查等程序法中必须具备的“程序性内容”是缺乏的，就会导致司法实践面临很多问题，如：行政机关抽样取证证据是否可以直接适用、能否委托其他技术或鉴定机构实施抽样、委托程序是否应当区别抽样程序与鉴定程序、能否赋予网络平台的经营者或者管理者抽样取证权等等。 

第三，刑事诉讼中抽样取证的程序规制。从选取、审查、采信三个方面展开程序规制。一是选取程序，增设侦查机关适用抽样取证的审批程序、抽样主体对抽样的方法等具体情况要做出说明和论证；选取过程见证人见证或全程录音录像；区分物、人、电子数据，设置抽样取证基本方法与过程要求；明确不同抽样取证主体的权限与责任。二是审查程序，明确检察机关是抽样证据审查的责任主体，应当对侦查机关的抽样取证开展实质审查，并出具抽样取证审查报告；充分保障辩护权，辩护方能够参与审查程序；保障证据开示，辩护方可以有反抽样的权利，对于抽样的证据也可以要求其在法庭上接受质证。三是审判程序，对抽样证据的采信，要保障庭审质证的充分展开，重视辩护方的合理质疑，综合认定、存疑有利于被告。

来源：证据与刑辩论坛