论坛论文FORUM PAPERS

摘要

李容佳

中国政法大学刑辩研究会副会长

一、问题的提出

“刑事涉案财物”是指由国家司法机关依法认定的与犯罪有关，并应当予以追缴、没收、责令退赔的财物。《刑法》第64条对犯罪分子违法所得、供犯罪所用的本人财物以及违禁品规定了追缴、责令退赔、没收等处置措施。处置程序包括查封、扣押、冻结等保全性措施，也包括作为处分涉案财物前提的司法判定程序，还包括对涉案财物的处分性措施。

刑事诉讼法中，关于涉案财物的处置，除了当事人及其他诉讼参与人之外，还有“利害关系人”、“案外人”的表述。其中，“利害关系人”的提及主要涉及对物的强制措施以及没收违法所得程序。刑诉法解释明确“其他利害关系人”，是指除犯罪嫌疑人、被告人的近亲属以外的，对申请没收的财产主张权利的自然人和单位。案外人本为民事诉讼中的概念，是“对诉讼标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”的人。刑事案外人首次出现于《刑诉法解释》第364条初步确立的“刑事诉讼案外人异议制度”，即“案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当审查并依法处理”。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》以及《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（《意见》）中，都采取了将“当事人、利害关系人、案外人”三者并列的表述，相关工作意见以及司法判例中，案外人主要是指善意第三人等，由此可见，各个法律法规之间的表述不统一，对于利害关系人、案外人并没有明确的界定。笔者认为，应当将利害关系人、案外人统一作为刑事涉案财物处置程序的第三人，类比民事诉讼法中“有独立请求权的第三人”，基于对涉案财物有法律上的利害关系，对涉案财物主张权利，从而参与到刑事诉讼程序中。

由于《刑事诉讼法》关于涉案财产的保护与救济尚未完善，不仅诉前对涉案财产的扣押、查封的过程中存在着启动权、决定权、实施权主体混同的现象，导致了财产的扣押程序随意，并且在后续的庭审中，涉案财物的审理的公开性、透明度差，救济途径单一且形同虚设，涉案财物第三人的知情权、参与权、救济权皆缺乏必要的保障。

（一）“重定罪量刑、轻财产处置”的司法传统

由于侦查中心主义理念以及“重犯罪追诉，轻财产保护”的司法传统，侦查机关自行对赃款赃物进行查封、扣押、冻结，也可以对那些难以长期留存或不易保存的财物进行拍卖变卖、变现出售等先行处置行为，刑诉法关于“与案件有关”或“办案需要”的模糊化规定也导致查封、扣押、冻结财物的范围和期限存在随意性。对财产权属取证工作重视不够，尤其在涉黑涉恶犯罪案件中，由于涉及人员众多、取证复杂困难，区分违法所得与普通财产存在着较大难度，导致在很多涉黑涉恶案件中，普遍实行“一揽子扣押冻结”，即对犯罪嫌疑人、被告人名下的涉案财产与普通财产一概加以扣押或冻结，不利于保护财产所有人和第三人的合法权益，致使人民检察院、人民法院后期审查处理涉案财产的难度增大，特别是法院在审判中因证据不足，无法对涉案财物的处置作出正确判决。

虽然当事人和辩护人等利害关系人有权对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的行为，向该机关提出申诉或者控告，但是，实践中以上救济途径均存在巨大弊端。由同一机关自我决定、自主执行又自主审查，兼具运动员和裁判员的角色，缺乏中立者的制约，缺少监督动力；又由于公安机关和检查机关的行政色彩浓厚，而且对于申诉权利未明确具体的程序设置，也没有配套保障权利的程序设置以及相应的法律后果，导致申诉权，无论是向上级机关还是向同级检察院申诉效果甚微。

这种“重定罪量刑、轻财产处置”的观念在起诉和审判阶段同样存在。起诉书中对于涉案财物的情况往往一笔带过，在侦查机关无正当理由而没有将赃款赃物随案移送，甚至自行处置涉案财物的情况下，检察院也很少对其进行制约监督；而法院通常会在办案机关的压力下，迁就赃款赃物被先行处置这一事实，对那些本不具备追缴条件的案件，作出了剥夺财产所有权的判决，这便造成法院对赃款赃物实体裁判的失控状态。而返还与退赔程序的审理由于缺乏利益相关方的参与，公开性差、透明度低，且难以在后续程序中得到有效的监督和救济，对案外人的权益造成极大损害。《刑事裁判涉财产执行规定》（《规定》）明确规定了赃款赃物的善意取得制度，对于案外人取得赃款赃物行为，是否符合善意取得的构成要件，不仅影响没收财产的范围，也直接关系到涉案财物第三人的利益，“而这一实体性判断，是由执行机关在执行程序中直接作出判断的，既违反法理又不利于涉案财物的正确处置。”

（二）第三人的程序参与度低

在我国现行涉案财物处理模式中，对涉案财物的审查主要依据书面材料作出，即使是通过诉讼程序作出裁决，在庭审中一般也并没有专门针对涉案财物处理的内容，不仅对社会公众不公开，对犯罪嫌疑人、被告人以及相关利害关系人也没有做到公开。在诉讼构造上主要表现为单方线性结构，作为与程序的结果有利害关系的第三人缺乏参与程序的有效途径。

虽然案外人参加庭审的权利已在相关文件中有规定，但是在司法实践中，鲜少有案外人因涉案财物处理异议而出庭参加庭审的案例，这一方面是由于“司法效率”的考虑，另一方面是法律规定的不明确。《意见》第十二条规定善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，办案机关应当告知其相关诉讼权利，人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。而《刑事诉讼法解释》第二百七十条却规定在庭审中，若案外人对处置的涉案财物提出权属异议的，法院应当听取案外人的意见，必要时，可以通知案外人出庭。

由此可见，在案外人有异议时，法院是“应当”还是“可以”通知案外人出庭的问题上出现了相异的规定。根据上位法优于下位法原则，法院“可以”通知案外人出庭，案外人是否能参加庭审，仍取决于法院认为是否有必要，由此出现了与证人出庭相类似的困境。

（三）刑事程序较于民事程序的救济不足

民事诉讼中，有利害关系的第三人参与集中在执行阶段，提出实体性异议以阻却执行；而在刑事诉讼中，在执行阶段，有利害关系的第三人的救济方式是：向执行法院提起书面异议，依照《民事诉讼法》第225条的规定提出异议。根据法院认定的情况，通过刑事审判裁定予以补正，或通过审判监督程序处理。

然而这一规定在司法实践中的应用效果并不理想。首先，民诉法规定的异议类型为实体性执行异议，而《规定》第14条虽是从案外人对执行标的异议出发，落脚点却在于执行行为，案外人对刑事裁判所涉财产主张权利，本质上不是对执行程序的异议，是对刑事裁判内容所涉财物是否属于赃款赃物的认定提出异议。在刑事涉案财物处置中，案外人的实体性执行异议被“降格”为对执行行为的异议，剥夺了案外人通过执行异议之诉维护权利的机会。而由于执行主体之间的不对等性，案外人在此情况下无法通过《民事诉讼法》相关规定解决，应当就错误被执行财产提出书面异议，并根据执行机构的通知选择审判监督程序处理。

但是案外人的申诉启动再审的可能性极低，“对赃款赃物的认定错误”并不属于《刑事诉讼法》第242条、《刑诉法解释》第375条所列举的法定的申诉事由。同时，在司法实践中，案外人的异议往往并不涉及定罪与量刑的问题，因此很难以“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑”为由启动再审。司法机关也几乎不会仅仅因为涉案财物处置的问题启动再审。在法信中，刑事案由下，以涉案财产、案外人为检索内容，共检索到案例114个，二审案件40个，再审案件只有5个，在这5个案例中，只有三个是有案外人对财产非法处置而提起的再审，只有两个进行改判，一个维持原判，所以涉案财物第三人提起再审的权利“形同虚设”。

除申诉外，案外人也无法通过提起民事诉讼的方式寻求救济。如果案外人的财产被生效刑事裁判认定为赃款、赃物，基于司法实践中对于刑事判决认定的事实的效力的优先性，难以通过另行提起民事诉讼的方式，推翻刑事判决对于财物权属的认定，以获得合法的救济。

二、完善刑事涉案财产第三人保护的必要性

赋予涉案财物第三人的程序参与权，有利于推进刑事涉案财物处置程序的诉讼化，使得涉案财物的范围及权属关系成为法院必须处理的争议事项，将审前阶段对涉案财物的强制处分、自行处置等行为纳入司法裁判的范畴，进一步促进对物之诉发展的法治化。

（一）刑诉法保障财产权是人权保障的合理延伸

保障人权是现代刑事诉讼法的使命，财产权是宪法上的一项基本权利，我国《宪法》也明确了对财产权的保障，关注对财产权利的保障，扩展了人权保障原则的实质内容。尤其是在市场经济条件下，树立“人财并重”的司法理念，改变司法实践中普遍存在的，“将涉案财产的处置和财产权的保护放在次要地位的现象，“从以人身权利为中心向人身权利与财产权利并重的方向转变，是刑事诉讼程序改革的必然趋势。”中央《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出：“要严格规范涉案财产处置的法律程序，细化涉嫌违法的企业和人员财产处置规则，充分尊重和依法保护当事人及其近亲属、股东、债权人等相关方的合法权益，慎重采取相关强制措施。”

在刑事诉讼中，与对人身权的保护相比，对财产权的保护显得更为复杂。对公民人身权的保护以被追诉人为核心，而对财产权的保护则是多元主体的网状保护体系，包括对被追诉人、被害人、第三人等合法财产的保护。人权保障的理念要求刑事诉讼构建对财产权的程序保护机制，除依法保障被追诉人的财产权利外，刑事诉讼程序还应保障被害人的财产权利得到及时救济，第三人的财产权利不受非法侵犯。

（二）有利于涉案财物的正确处置

在实践中，司法机关在办理犯罪案件时，涉案财产的处置是最为棘手的问题之一，其中主要存在涉案财产的范围界定和权属甄别不够明晰、处置程序不够完善、实体性处置不够明确规范、涉案财产处置存在证明困难以及当事人、利害关系人权益保障存在风险等一系列难题，例如，行为人将第三人所有的财物用于犯罪，第三人对此并不知晓，对该用于犯罪的财物是否没收，则涉及第三人利益。再如，犯罪人将违法所得之物有偿转让，受让人并不知道该财物属于违法所得，并且支付了合理价款，如果将该财物作为违法所得予以没收，则第三人将遭受财产损失，尤其是非法集资类涉众型经济犯罪案件中，赃款去向通常较为混乱，涉案财物种类多且权属性质异常复杂，如果审判阶段未查明涉案财物及被告人的财产状况，执行阶段就可能侵犯第三人的合法财产权利。加之刑事判决对涉案财产是否属于赃款赃物的认定已形成既判力，即便第三人就财物权属性质提起申诉，也往往因为调查取证能力不足，无法提出新的证据材料，而难以启动再审，改变生效裁判。

在罪犯与第三人的关系多元化，第三人身份多样化，权利主张多重化的状态下，利益相关方有机会出庭陈述，且能当庭举证、质证、辩论，才能理清违法所得的范围、确定被没收的财产确系罪犯的财产。例如，赃款赃物是否构成善意取得，涉及实体权益处置及善意取得制度的适用及举证责任分担等，也需对相关证据进行举证、质证和审查，应由审判机关最终认定。

在李磊职务侵占一案中，对于赃款在直播平台打赏的情况，对于赃款的追缴，辩护人进行了充分的辩护，而基于服务合同说和赠与合同说两种观点，对于赃款的追缴有不同的处理结果：如果认定为服务合同，基于维护交易安全和经济秩序之必要以及善意取得之规定，打赏款不应纳入追缴的范围，用户在直播平台充值后，使用了直播平台提供的服务，无证据证明平台明知充值来源于赃款，在平台的充值不应追缴；如果定性为赠与合同，基于《规定》第十一条，打赏款系无偿取得而被追缴。在此种情况下，平台作为第三人，无法参与到诉讼活动中主张权利，对于账户被冻结甚至最后被判决成为追缴主体也尚未知情。由此可见，刑事诉讼案外人无从参与涉案财物审理程序是第三人财产权保障的重大缺陷。不补足这一缺陷，执行法官通过改变原判决内容的方式去 “保障”需要依法保障的案外人财产权的“越轨”行为可能会增多，利害关系人、案外人常年缠讼的现象也难以根绝。

（三）符合程序正当的原则

直接言词原则是正当程序的应有之义，在我国现行涉案财物的审理中，均依职权启动，以书面审查和职权调查为主要特征，对程序的监督主要以内部的复查为主，缺乏公开性与透明度，缺乏第三人的充分参与，导致处理结果的争议性、正确性无从保障。从长期看来，建立刑事对物之诉是大势所趋，短期来看，对刑事涉案财物的法律性质，也应依据法定程序进行举证、质证、调查；如果涉及第三人财产利益，则应当保障第三人参与刑事诉讼程序的权利，听取其意见，并提供证据证明其诉讼主张。司法机关应在第三人参与诉讼的基础上，对涉案财物是否涉及第三人利益，第三人的权利主张能否成立等作出处理。第三人对刑事诉讼的有效参与，一定程度上能够约束公权力的滥用及恣意扩张。

三、完善涉案财物第三人的保护

对于涉案财物第三人的保护，首先要在立法上明确第三人作为当事人的地位，厘清其内涵和外延，其次，应从知情权、参与权、陈述权、质证权和救济权等方面，系统建立案外人参与刑事涉案财物审判程序的规则。

（一）明确第三人作为当事人的诉讼地位

如前文所述，涉案财物第三人主要指对申请没收的财产主张所有权的人，包括利害关系人以及案外人，具体包括事前享有对涉案财物的财产权利以及事后取得涉案财物的财产权利的主体。

我国刑事诉讼法针对涉案财物第三人的法律地位的立法不明确，其不属于刑事诉讼法规定的“当事人”范畴，也不属于“其他诉讼参与人”的范畴，由于没有明确的主体身份，案外人参与涉案财物处置程序具有附随性、偶然性和被动性，与之相应的程序参与权、举证质证权、辩论权、上诉权等具体程序权利也处于立法空白状态。由此导致在刑事涉案财物处置的裁判和执行程序中，第三人对涉案财物主张财产权利的平等对抗的诉讼格局并不能真正实现，从而影响了对第三人的财产权保护。所以，首先要赋予案外人明确的法律地位，才能为案外人财产权的保护奠定了法律基础。

从刑事诉讼关于当事人和其他诉讼参与人的立法规定来看，当事人是与刑事犯罪案件具有直接利害关系而参加刑事诉讼的人员；而其他诉讼参与人与刑事案件本身的诉讼结局并无直接利害关系，其参与并不是为了主张实体权利，而是在某一环节协助刑事诉讼的进行。

域外立法对刑事诉讼第三人法律地位的确立总体有两种类型，一种是以美国为代表的国家，刑事诉讼第三人具有“当事人”的法律地位。在美国定罪没收程序中，第三人不能作为诉讼主体参与量刑程序或者另行提起诉讼，而只能通过启动刑事没收附属程序对法院的刑事没收初步决定提出异议，这种程序本质上具有民事诉讼程序的性质，第三人具有民事诉讼程序中当事人的法律地位。另一种是以德国为代表的国家，刑事诉讼第三人具有“诉讼参与人”的法律地位。德国刑事诉讼法规定，对被没收的标的，有请求权的第三人，有权申请参与审判程序，经法院的参与命令后成为 “没收参与人”，原则上拥有与被告相同之权利。日本的刑事诉讼中，第三人是刑事没收程序的“参加人”，具有与被告相同的权利。

笔者认为，第三人作为对涉案财物有利害关系的财产权利人，其申请参与涉案财物审判活动，主张权利，对涉案财物的权属、性质认定具有决定作用，从法律地位、权利义务以及对刑事诉讼的影响范围和程度来看，其诉讼目的不是帮助法庭查清涉案财物的权属，而是有其独立的诉讼利益，即维护自己对涉案财物所享有的合法权利。其在实体上与涉案财物的处理结果有着直接的利害关系，在诉讼过程中也享有申请刑事诉讼法所规定的等广泛的诉讼权利，其对诉讼的参与还可以对案件产生重大的影响，显然应当具有当事人的法律地位。

（二）保障第三人的知情权与参与权

现行立法及各类规范性文件并未明确案外人的诉讼权利，而是以列举的方式规定了案外人在各诉讼阶段的参与条件和方式，立法层级低，相应的条款分散在纷繁复杂的法规和司法解释中，缺乏统一的相对完善的规范，不利于法律适用，也不利于权利的真正落实。

国外的刑事诉讼法普遍为第三人参与财产的处置提供机会。在美国，对于不动产的扣押规定，因紧急情形确需扣押的，必须在扣押之后举行听证会，以便利害关系人提出异议，否则即违反了宪法第五修正案规定的正当程序条款。如果要适用刑事没收程序没收的财物可能涉及第三人的，控诉方应当通过合理的方式通知第三人，并给其辩解的机会，第三人一般以听证会的形式参与，在听证会上，第三人必须提出权益主张并以优势证据加以证明。在日本，对于第三者所有物品的没收程序，必须保障第三人有了解和参加刑事诉讼的权利。德国建立的第三人诉讼参与制度，第三人不仅可以提出异议而作为当事人参加诉讼，对有关裁判不服而提起法律救济，在侦查程序中如有可能还应当对其进行询问，对涉案财物第三人的保护可谓贯穿了整个诉讼流程。

在现代刑事诉讼中，对犯罪嫌疑人、被告人的财产实行强制处分时予以权利告知，不仅是正当法律程序的基本要求，也是司法民主和正义的底线。有部分学者提出，借鉴令状主义的事前审查模式，建立对物的强制措施的准司法化审查机制。但笔者认为，为收集和保全犯罪证据，确保刑事诉讼的顺利进行，根据我国的现状，对涉案财物的强制措施宜采取事后审查方式。此时的财物已完全处于国家机关的掌控之中，不必担心相关人员对财物的转移、隐藏以及毁弃，因此，在此情况下，犯罪嫌疑人、被告人应当享有被及时告知的权利，建立涉案财物处理告知与信息共享制度，明确规定告知时间和理由、赋予第三人申请替代性措施的保全请求权，规定不告知的法律后果，并建立相关的听证制度，给予其充分发表意见的机会，这不仅有利增强处分犯罪嫌疑人、被告人财物裁决的正当性，而且具有防范权力滥用与保障财产权的功能。

对涉案财产的调查需要公安机关、人民检察院和人民法院各司其职、密切配合，实现涉案财产的分阶段处理：在侦查阶段，公安机关对涉案财产进行处置时应先全面清查财产，通过调查评估程序初步确定特定财物是否涉案，并通过准入分流机制发挥识别非法财产与保障合法财产的功能，为精准甄别和处置涉案财产奠定基础。同时，运用大数据以及区块链等科技手段，建立信息查询、数据分享、线索移送机制。与外地银行机构、互联网金融企业、大型移动支付金融企业建立常态合作衔接联络机制，进一步整合资源，丰富犯罪财富调查工作的数据来源。完善查控强制性措施、随案移送、返还、退赔等环节的程序规定，完善外部监督机制；在起诉阶段，人民检察院应当及时对随案移送的查封、扣押财产进行审查，经查明确实与案件无关的应当解除强制措施或退还，并在起诉书中对随案移送的涉案财产以及还需要继续追缴的尚未被足额查封、扣押的其他违法所得提出处理意见，并将副本依法送达被害人及利害关系人，特别关注涉众型案件，落实公告程序和送达回执；在审判阶段，明确在法庭审理过程中，不但要对与定罪量刑有关的事实、证据进行调查、辩论，还应当专门就涉案财物的性质、权属等事实展开法庭调查，辩论，明确刑事诉讼法案外人对涉案财物主张合法权利的，应承担举证责任，其证明至“高度盖然性”的程度，确保涉案财产处置的公开、公正和透明。

（三）完善涉案财物第三人的救济程序

现阶段涉案财物第三人的救济只能在诉讼过程中通过申请检察机关表达。而此时，检察机关的监督者与被监督者身份混同，很难取得良好的监督效果。

由于部分刑事裁判涉财产执行案件因缺乏诉讼当事人而无法进入异议之诉程序，执行程序中，刑事诉讼案外人的执行异议无法发挥实质作用，难以为案外人提供有效的权利救济。未来在建构刑事诉讼案外人异议制度时，应更多地依赖审判阶段异议程序的完善，尽可能将涉案财物的处置问题解决在具备完整诉讼形态的审判环节。这不仅有助于促进涉案财物的公正处置，也有助于提升涉案财物的处置效率。也有学者提出，如果被告人与涉案财物第三人存在与刑事案件密切相关的民事争议，应允许其作为原告人对刑事案件被告提起确认之诉或给付之诉，也可以允许刑案被告作为附带民事诉讼原告人对涉案财物第三人提起确认之诉或给付之诉，通过刑事附带民事诉讼原告人范围扩张实现的财产权保护模式的实用性，在对某一特定财产的归属的重新认定，对于先前刑事判决定罪量刑的并无实质性影响时，应保障案外人再诉的机会，体现程序的公正性，而不应一律禁止再诉。

总结

随着产权保护的意识逐渐加强，在刑事诉讼领域，相对于“对人之诉”，“对物之诉”开始受到关注。对于涉案财物重大，当事人与利害关系人权利的多元化，现有的“重定罪量刑、轻财产处置”的司法传统亟需转变，涉案财物处理程序的封闭性强、透明性差，导致许多财产被非法采取强制措施甚至被错误执行，对涉案财物第三人的生产经营、办公有重大影响，所以要在确立其诉讼地位的前提下，完善对涉案财物第三人知情权、参与权、陈述权、质证权和救济权等方面的保障，系统建立第三人保护制度，促进实体公正和程序正义。