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左德起

深圳大学法学院教授

“少捕慎诉慎押”是我们在学习法律的时候梦寐以求的一个概念。目前在经济上，我们国家刚刚跨过了发展中国家的阶段，但要强调的是，我们国家在法治上还是一个发展中国家。过去的改革开放一切都是以经济为主体、为核心的，接下来，法律上的改革开放是我们即将面临的气势磅礴的进程。“少捕慎诉慎押”，是一个千呼万唤始出来的概念，在今天成为我们的实践，甚至已然在实践中产生了非常激烈的反响。去年10月份，张军检察长提出来，全国的不捕率要达到50%，可见这个力度是非常大的。

我今天的发言从政策背景、政策内容、理论依据和政策实践四个方面展开。

一、政策背景

（一）时代要求：犯罪结构和刑罚结构逐渐轻缓化

我们国家的犯罪结构和刑罚结构有了重大的变化，包括犯罪的样态、形式都发生了翻天覆地的变化，特别是以危险驾驶等轻微犯罪入刑为代表的积极主义刑事立法。针对这种情形，根本就不需要逮捕。

其次，我国对于刑事司法资源的配置始终没有公开，比如监狱、看守所的财政预算等。问题是如何优化刑事司法资源配置，更好地贯彻宽严相济的刑事政策？实际上，资源配置的问题在深圳是有很大争议的。比如，深圳市的看守所至今还在超员运行，这跟当初设计看守所是不一样的。我当年在罗湖检察院工作，闹非典的时候就要求快速审理机制，罗湖看守所设计容纳800人，但实际羁押人数长期在2000人左右，一旦发生传染后果不堪设想，所以需要刑事诉讼快速审理机制。当年这个问题和现在的疫情挺相似的。所以我们在这种情况下，要不要少押？押了以后的社会效果如何？都是我们需要思考的问题。

（二）制度要求：认罪认罚从宽制度的普遍推行

认罪认罚从宽制度本身可能还存在很多争议，但是“青山遮不住，毕竟东流去”，它是有一个渐进的过程的。只不过问题是我们的科学发展观及法治理念，有没有推进到制度的每个角落。应当说我们从粗放经济到粗放法律，这是相对应的制度发展趋势。我们的法治现在还很粗放，但是我们在制度当中已经构建了认罪认罚从宽制度。但“从宽”在制度上应当如何体现？因为现在认罪认罚的比例已经达到了70%以上，对于已经认罪认罚的情节轻微当事人还有必要继续羁押吗？

在制度当中存在两方面问题。首先是我们的公安队伍的压力很大。我国是警察人数占人口比例最低的国家之一，比方说香港大概是每200多人就有1个警察，我们是每500多人才有1个警察。所以按照现在的比例，并不满足某些大城市的司法运作的要求，我们现在的警察队伍“苦不堪言”。以这样的警力，要提高我们的司法效率就要把现有的制度进行整合，整合之后要减少警察的负累，提高警察的效率。没必要羁押的不予羁押，是认罪认罚从宽制度这一现实的命题和我们的司法实践的要求。

其次是法院的效率问题。比如刑事诉讼法修改后把审限宽展了，然而宽展后有多少能够按期结案。我们社会主义制度的设想是高效率地实现人民的公平正义，初衷是好的，但在实际运作当中，除了检察院效率很高，公安的压力和法院的效率都成问题。上一届巡视组说深圳法院的超期严重，要求先把超期两年的案件先清理了。2019年的10月份开始清理，到了年底发现审限超过两年的案件超过两百多宗。直到现在法院的审限大致的要求是不能超过两年，超过两年的就要警告了。这实际上就是法官缺乏审限意识。当然刑诉法、民诉法修改后留了“后门”，但实际上三个月内能不能审结？能审结的就是危险驾驶这一类情节轻微的犯罪，如果稍微复杂一点的案件就无法实现。这是我们在制度上体现的内在的张力和内在的困境。

（三）大数据影响：电子监控手段的广泛应用

我们要考虑如果对犯罪嫌疑人、被告人不捕不押，对于社会而言会不会带来更大压力？会不会带来危险性？其中的比例原则应如何把握？当然这个问题在理论上比例原则由谁来把握仍然存有争议。

但是从现在来看，比如华为这个案件，就使用了电子镣铐等大数据的电子监控方式，可以说我们现在实际上每个人都成为了透明的人。尽管我们数据运用的安全意识还没有落实到制度当中，但更重要的是，公安司法机关运用大数据科技手段，对于非在押的犯罪嫌疑人、被告人的监控能力大幅提升。所以即使不羁押犯罪嫌疑人、被告人也能够对他的活动进行监控和限制。

此外我们国家1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》，当中是明确的规定了，审前采取强制措施应当作为一种合理的例外，不适用一般的规则。所以公安司法机关结合现在的科学技术手段，已经完全可以对犯罪嫌疑人、被告人进行有效的控制。

二、政策内容

（一）政策的确立

“少捕慎诉慎押”刑事司法政策主要是以最高人民检察院为核心推进的。因为张军检察长既做过最高人民法院副院长，也做过司法部部长、中纪委的副书记等，所以他是非常高瞻远瞩的。即便是“巧妇难为无米之炊”的情况下也能去扩展检察职能，提出了很多切实可行的措施。

2019年，最高人民检察院提出对涉案民营企业负责人“依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的就提出适用缓刑的量刑建议”。2020年1月，全国检察长会议正式提出少捕慎诉慎押要求。

2021年4月，中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施适用”作为本年度研究推进的重大问题和改革举措，将“少捕慎诉慎押”的司法理念上升为党和国家的刑事司法政策。我们开始解决逮捕率高、羁押率高、起诉后定罪率高的问题。

因为我们是重刑主义国家，被告人一旦被定罪，可能会影响到自己的儿孙子女。所以在这种情况下我们更要慎诉，罪与非罪的认定要更加人性化。所以，我们要转变公安司法机关“构罪即捕”、“有罪必诉”、“一押到底”的传统办案模式，加强对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的保障。“少捕慎诉慎押”刑事司法政策顺应了社会的要求，是从检察层面推进国家治理体系和治理能力的现代化。

（二）政策的具体内涵

1.少捕

少捕是指在刑事诉讼中应当尽量减少对被追诉人适用逮捕措施，严格将逮捕措施限定为确保刑事诉讼顺利进行的预防性措施，依法能不捕的尽量不捕，使非羁押诉讼成为刑事诉讼的常态。当“少捕慎诉慎押”上升到中央全面依法治国委员会的一项基本国策的时候，检察机关就强调不捕的尽量不捕。所以就有去年年底提出来的，逮捕率减半的这样一个实践目标。

2.慎诉

慎诉是指检察机关应当从严把握刑事案件进入审判程序的实体条件和证据标准，慎重行使起诉权，充分运用起诉裁量权，对于综合案情认为不起诉更为适当的，尽量适用不起诉终止诉讼。深圳市检察院去年来的检察长，第一项的重点工作就是涉及到慎诉的，即民营企业合规不起诉。

3.慎押

慎押是指在少捕的基础上，通过落实捕后羁押必要性审查等制度，及时变更、撤销不必要的羁押。需要指出的是，“慎押”不仅仅是指“审前羁押”，也包括审判阶段的羁押，对于在审判阶段不宜继续羁押的，应当通过羁押必要性审查机制，及时变更羁押措施。

（三）政策适用范围的正确把握

第一，在案件类型上，“少捕慎诉慎押”刑事司法政策不应限定案件范围，所有刑事案件都应当坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策。

因为大家看到近年来诸如非吸案件、金融犯罪案件等，逮捕范围大，会殃及非常多人。我前年援助了一个案件，是刚毕业的一个女生，她来到一家基金公司，从服务员、打字员做起，工作了半年升为组长，还发展了好多客户。但实际上工作了半年就拿了两个月的工资，还欠着三个月的工资，这时就被罗湖检察院逮捕了。所以对于这种情形，应不应该逮捕、应不应该起诉，值得思考。这个案件抓了一百多个，逮捕了三十多个，当然现在逐渐也在释放。由此可见，这类案件的波及范围要不要这么大，实际上属于公安的自由裁量权。

所以，批准或决定逮捕任何犯罪嫌疑人都必须坚持事实条件、刑罚条件和社会危险性条件同时具备。特别是社会危险性条件，更是逮捕条件的核心。我们作为辩护律师要转变公安司法机关把强制措施作为必经程序的惯性思维，结合当事人是否认罪认罚、是否有必要继续羁押、有无认罪悔罪表现等论证当事人不具有社会危险性。

这扩大了我们刑事辩护律师的业务范围。原来我们说这是“二八定律”，只有少部分顶尖的律师能把人取保出来。但是现在“少捕慎捕慎诉”的刑事司法政策确立了，我们有这样一个宽松的空间，可以在批捕阶段或审前阶段提供专业的、技术性的辩护。

其次，提起公诉必须坚持犯罪事实清楚、证据确实充分的法定证明标准。即使是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪以及其他需要严厉打击的犯罪案件，只要控诉证据不能确实充分地证明犯罪嫌疑人有罪，检察机关就不得起诉。

“慎诉”对检察机关提出了很高的要求。特别注意在坚持证据标准的前提下，要充分运用相对不起诉、附条件不起诉、特别不起诉等手段，这是张军检察长美好的设想，但是毕竟审查起诉和提起公诉的案件，都是严重危害国家利益、社会利益、公民利益的案件。要通过“慎诉”制衡公安机关的疏漏，以法治抵御政治偏好，一方面要求辩护律师有效地提供对于证据的论证，指出审查起诉的案件不符合起诉的证明标准。另一方面就是考验检察机关作为刑事诉讼中间环节，运用自由裁量权的能力和胆识。

最后，“慎押”要求检察机关对羁押必要性审查应当做到逮捕案件全覆盖，只有当被逮捕人始终符合逮捕的社会危险性条件和其他条件，又没有其他替代措施能够保障刑事诉讼的顺利进行时，才能在判决确定以前维持对被逮捕人的羁押状态。这设定了一个极端的标准。对于我们辩护律师而言，重点是如何提出危险性消除的意见，如何提供保障刑事诉讼的顺利进行的替代性措施。

此外我们根据政策的解读，除了认罪认罚以外，还可以考虑诸如社会公益捐赠等其他措施。因为有些案件应不应该起诉确实存在争议，讲不清楚。十多年前我接触过一个案件，当时起诉不起诉存在争议，让我参与论证。有一个人酒后开车，因为当时查酒驾还不像现在这么严，他开车回到家才觉得不对劲。好像在路上听到有人喊他，他那时候以为是砸车党，所以没在意就睡觉了。第二天起来才发现车的一个后视镜没了，车身有划痕，他就托人去问有没有出现交通事故也没问到，直到当天下午六点才被通知去派出所，才知道死了一个人，死者是个流浪汉。在审查起诉阶段，当事人说我愿意赔钱，但是赔给谁呢？最后捐给了红十字会十万块钱。在这种情况下，让我去论证这个案件能否作出不起诉决定。

实际上，很多公安司法机关对于证据、事实的认定存在惰性。比如多因一果的案件，我们要改变这种惰性，一方面要看我们律师能够提供多少合理怀疑，另一方面也要看检察机关的担当。

第二，落实政策的最重要的一点是区分情况、区别对待，体现宽严相济要求，结合案件定位与政策特点。

（1）轻微犯罪案件，在犯罪嫌疑人、被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件中，除有证据证明犯罪嫌疑人、被告人人身危险性较大的外，原则上不适用逮捕。如没有从重情节的危险驾驶案件，一般的醉酒型危险驾驶虽具有一定的社会危险性，但是可以认为情节轻微，对于血液酒精含量较低、没有从重情节的危险驾驶行为可从宽处理。

（2）罪行较轻的案件，如可能判处三年有期徒刑以上刑罚但系过失犯罪，初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯等，应当慎用逮捕。

（3）犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的案件，应当将认罪认罚情节作为社会危险性审查判断的重要考量因素，慎重把握逮捕的必要性。

（4）对于对未成年人、老年人、在校学生等犯罪嫌疑人，不予羁押不致产生社会危险且更符合社会公共利益的案件，能不捕的尽量不捕。

（5）涉市场主体犯罪案件。对于企业的管理人员、关键技术人员等主体犯罪的，尽量不采取羁押性强制措施，确保企业能够开展正常的生产经营，对于符合不起诉条件的，应当作出不起诉决定。国有企业相较于民营企业有很强的可替代性和可恢复性，而民营企业因为股份和身份具有独占性，反而造成了脆弱性。如果不考虑民营企业的脆弱性，我们的刑法就会成为打击竞争对手的重要手段。如果动辄对民营企业家采取强制措施，很容易摧毁民营企业，特别是上市公司，这对于股民来说是飞来横祸。所以保护民营企业是我们根据社会发展状态提出来的保障措施，以利于社会经济基本秩序的稳定。

三、理论基础

（一）尊重和保障人权理论

2004年，“国家尊重和保障人权”被写入《宪法》，我国的保障人权理念在法律规定、司法制度与实践运作中得以不断进步和发展。在刑事诉讼中，“《刑事诉讼法》在打击犯罪的同时，更注重对被追诉人人权的保障，实现了刑事诉讼目的由‘打击犯罪’到‘打击犯罪与保障人权并重’的‘二元论’目的观的转型。”过度适用羁押措施剥夺了被追诉人审前程序的人身自由权利，不利于人权的保障，影响了司法公正。

（二）无罪推定理论

无罪推定原则是现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则，是国际公约确认和保护的一项基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。“少捕慎诉慎押”刑事司法政策与无罪推定原则之间存在内在的逻辑关联:既然在法院判决之前犯罪嫌疑人、被告人不得确定为有罪，那么对法律意义上是无罪之人就没有捕、押的必要，因此，应当尽量少捕慎诉慎押。贯彻“少捕慎诉慎押”刑事司法政策是坚持无罪推定原则的应有之义。

（三）比例原则理论

比例原则作为宪法中的重要原则之一，理应体现于具体的刑事强制措施的适用之中。比例原则亦是刑事司法“谦抑”理念在刑事诉讼中的体现。刑事强制措施的适用既要保证刑事诉讼活动的顺利进行，又要保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此，公安司法机关在适用强制措施时应当尽可能在保证诉讼顺利进行的前提下采取对被追诉人侵害程度最小的方式。因此，“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的贯彻，必须坚持比例原则。

四、政策实践

“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的实践已经在检察机关迅速展开。在此为大家提供几个数据。根据全国检察机关统一业务应用系统数据，2021年1至10月，全国检察机关不捕率29.9%，同比增加7.4个百分点，其中，无逮捕必要不捕占48.5%，同比增加11.4个百分点；不起诉率15.0%，同比增加1.9个百分点。所以11月份开始检察院进一步加强力度。

根据2022年《最高人民检察院工作报告》，检察机关积极稳妥推进少捕慎诉慎押刑事司法政策，全年不批捕38.5万人、不起诉34.8万人，比2018年分别上升28.3%和1.5倍。

可见，“少捕慎诉慎押”刑事司法政策是在不断加快当中，今年应该是有望把逮捕率稳定在50%，甚至是更低。所以对于我们刑事辩护律师，在审前阶段申请取保候审、申请羁押必要性审查有很大的业务发展空间。

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