尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

引言

 随着互联网信息技术的发展，我国传销犯罪的形式逐步从传统线下传销转为新型网络传销。自《刑法修正案（九）》施行以来，网络传销犯罪数量呈现持续稳定的增长趋势，如今已成为亟待解决的社会顽疾之一。今年我国各省市陆续开展打击传销的专项行动，一时间反传风暴席卷全国。为维护好当事人的合法权益，避免其在这场风暴中被误伤，能够精准识别传销犯罪的本质乃取胜的关键。

 本文以直销与传销的区别为切入点，意在厘清组织、领导传销活动罪的客观特征与主观条件，进而以案例为证，全面解析该罪的辩护着力点与突破点。

一、直销与传销的区别

 直销与传销是两种不同的营销模式，前者为我国法律所允许，后者则是被禁止的。因此，准确区分二者对推销人员的行为定性尤为关键。

（一）直销的概念、种类与特征

 所谓直销，意指脱离店铺直接销售。我国《直销管理条例》第3条规定，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。

 国际上按照直销人员的关系和计酬方式划分，将直销分为单层次直销与多层次直销。前者，直销人员仅以自己的销售业绩为计酬依据，人员之间无连带关系；后者则不同，人员彼此连带，实行团队计酬的计酬方式。

 就直销的特征而言，直销企业需要取得直销牌照，直销人员并不以交纳费用或者购买商品为条件，企业与员工之间自愿签署合同，确立人事管理关系，前者按月支付给后者报酬，报酬依据是个人的销售业绩。此外，直销企业往往有较为完善的售后保障制度。

（二）传销的概念与表现形式

 所谓传销，依据《禁止传销条例》第2条之规定，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

 该条例将传销活动概括为三种主要表现形式：（1）“拉人头”式传销，即组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益；（2）“收取入门费”式传销，是指要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益；（3）“团队计酬”式传销，是指要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的（商品、服务）销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益。

 其中，“拉人头”式、“收取入门费”式的传销活动，根本不存在经营行为，本质上不属于商业经营活动。“团队计酬”式传销实际上就是国际上的多层次直销，之所以称谓不同，原因在于20世纪90年代，直销进入中国大陆市场，但是当时主要表现为多层次直销，且常与金字塔型诈骗混合，极大扰乱我国的经济经济秩序，遂被称为“传销”，为法律所禁止。换言之，我国仅允许单层次直销，没有开放多层次直销，后者被称为“团队计酬”式传销。

（三）单层次直销与传销的区别

 如上所述，单层次直销是一种受法律保护的经营行为，与之相比，传销有本质的不同。主要表现在以下方面：

 1、企业营运的基础不同

 直销以销售产品或者提供服务作为公司收益的来源，有实际的经营行为，且产品或者服务往往物有所值，具备长久经营的可能。

 传销一般没有产品或服务，即便有，也往往质次价高，产品或服务只是“幌子”“道具”，根本就没有实际的经营行为。传销的收益来源是参与人员直接或间接交纳的入门费。从长远来看，参与人员不可能无限制的增加，资金链必然会断裂，因此，传销的经营模式不具有长久经营的可能性。

 2、加入组织的条件不同

 加入直销企业的人员只需要具备从业资格，无需交付任何高额的入门费，也不会被强制认购货品。

 传销则不同，加入传销组织的条件一般是直接交纳高额的入门费或者被要求认购一定数量的质次价高的产品，即变相交纳入门费。

 3、计酬方式或返利依据不同

 如前所述，单层次直销企业主要通过销售商品、提供服务获得利润，直销人员获得的薪酬也只与自己的销售业绩挂钩。

 传销的计酬方式表现形式不一，主要分为两种：“团队计酬”式传销即多层次直销也以销售业绩作为计酬标准，但又不仅仅是自己的业绩，包括自己直接或间接发展的下线人员的业绩。“拉人头”和“收取入门费”式传销，本质上是以直接或者间接发展的下线人员数量作为计酬依据。

 4、人员管理制度与售后保障服务不同

 单层次直销形式下，企业有相对健全的管理制度，人员退出自由，售后保障也规范、合法。

 但是传销活动中，产品一般无法退货或者退货条件极为严苛，传统的传销形式下，传销人员尤其是底层人员没有人身自由，合法权益也无法得到保障。

（四）处置传销活动的规范变迁

 上述是处置传销活动的主要规范，按照时间顺序梳理可以看出：

 1、1998年《关于禁止传销经营活动的通知》规定了传销与变相传销两种类型，规定了传销的四种表现形式。该通知发布后，我国禁止任何形式的传销经营活动，将其认定为行政违法行为。

 2、2001年最高人民法院下发的《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》（现已废止）明确规定：对于国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

 3、2005年国务院颁布《禁止传销条例》，将传销活动概括为三种主要表现形式：（1）“拉人头”式；（2）“收取入门费”式；（3）“团队计酬”式。三种传销形式均属于行政违法行为，再依据上述批复内容，三种传销若构成犯罪应当定性为非法经营罪。但在审判实践中却存在诸多争议，不仅认定的罪名不一，而且对于团队计酬式传销是否构成犯罪也有不同处理。

 4、2009年《刑法修正案（七）》第四条规定了组织、领导传销活动罪。必须注意的是，该条规定并不包含“团队计酬式”的传销活动。换言之，2009年《刑法修正案（七）》出台以后，“拉人头”与“收取入门费”式的传销活动以组织、领导传销活动罪定罪处罚，而“团队计酬”式传销并不包括在内，是否构成犯罪，仍然存在一定争议。

 5、2013年《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“传销适用法律意见”）第五条第二款明确，“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”

 综上，无论是何种表现形式的传销活动，均属于行政违法行为。但“团队计酬”式传销被排除在犯罪之外，不是刑法打击的对象，只有“拉人头”与“收取入门费”式传销属于组织、领导传销活动罪的客观行为。

二、组织、领导传销活动罪的客观特征

（一）根本目的：骗取财物

 关于本罪是否须以“骗取财物”为构成条件，理论界展开过激烈的讨论，主要存在三种不同的意见，第一种意见认为不以骗取财物为必要；第二种意见认为骗取财物是本罪的充分条件；第三种意见认为骗取财物是该罪的本质特征。

 从规范来看，《刑法》条文在定义组织、领导传销活动罪时，明确规定了“骗取财物”。且《传销适用法律意见》对骗取财物作出了进一步解释。因此，从立法本意的角度，骗取财物是该罪的构成要件之一。

 从传销入刑的两种表现形式来看，“拉人头”式与“收取入门费”式传销并没有实质性的经营行为，两种传销形式的资金来源是依赖于后加入人员缴纳的费用。若有人不断加入，传销组织规模不断扩大，实际上是一个风险和危害不断积累与放大的过程；若没有新的人员加入，又不可能维持其“经营活动”的运转。因此，正是因为两种传销形式的盈利是依靠人员数量的增加，而不是资本、劳务或产品的增值，明显不符合市场价值分配规律。从根本上就无法产生经济价值，所以本质上是一种“庞氏骗局”。

 从具体的传销活动看，为了维持传销活动的开展，就必须吸引人员不断加入。此时，经营者往往会虚构或夸大经营和投资项目的盈利前景，并掩盖计酬、返利的真实来源等。这些也体现了传销活动骗取财物的本质特征。

 虽然骗取财物是该罪的构成要件，但是实际上是否造成他人损失并不影响该罪的认定。因为传销活动的社会危害性并不以一段时间内是否有人利益直接受损来认定，而是传销活动的经营方式及性质决定了其必然会产生危害性。对此，《传销适用法律意见》也明确规定“参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”。

（二）基本特征1：直接或者变相收取入门费

 无论是“拉人头”还是“收取入门费”式传销，都要求加入者交纳一定的费用或者认购一定数量的商品才能获得入门（会员）资格或返利资格。

 在司法实践中，很多被告人常常辩称自己购买了商品，属于消费者，不构成犯罪。此时应当进行穿透式审查，审查商品是否转移了占有、是否被消耗、是否物有所值。若购买的商品只是“道具”，实质是为了获得入会资格，本质上仍然符合收取入门费的特征。

 如在陆某犯组织、领导传销活动罪一案中，陆某辩称涉案的远红外电热理疗仪具有实际的价值，并非道具商品。但法院审理后认为陆某以推销商品为名，要求参加者购买商品获得加入资格，涉案商品虽然具有一定的价值，但是参加者购买价格远远高于其实际价值与合理市场价格，本质仍为收取的入门费。

（三）基本特征2：“拉人头”的返利规则

 传销犯罪的获利方式是发展“下线”人数，以发展人员的数量作为返利依据，这是传销犯罪与“团队计酬”式传销的本质区别。在具体审查判断时，要准确认定组织人员之间的利益输送方式，重点把握传销活动中后进入人员给先进入人员输送利益的客观特征。

 可以采取反向审视的方式，审查行为人及其团队在没有实际销售业绩的情况下，是否能够获得返利。若是肯定的答案，便说明了会员的实际收入与销售业绩无关，而是与发展的会员数量或者与不断吸收的会员资金具有因果关系，由此也就符合直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，此种经营模式便是传销犯罪的客观特征之一。

（四）基本特征3：组织人员之间呈现层级

 由于传销犯罪的计酬或返利方式是以发展下线的人员数量为依据的，加入人员为获得返利或提升层级，都会不择手段的发展自己的下线，由此传销人员之间会形成层级关系。

 之所以强调传销犯罪组织人员之间的层级关系，一方面是因为传销活动的特殊性形成了这一特征。另一方面，依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“立案追诉标准二”）第七十条的规定，组织、领导传销活动罪的立案追诉起点为“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的”。因此审查判断传销组织人员的层级关系对于定罪量刑就显得尤为关键。

 从以往司法实践来看，传销组织的层级一般呈现为“五级三阶制”，即E级会员、D级推广员、C级培训员、B级代理员、A级代理商或者E级业务员、D级主管、C级主任、B级经理、A级老总。从整体的结构形态上看，传统传销组织内部呈现层次分明的金字塔结构，而新型网络传销借着互联网产生千丝万缕的联系，并不会呈现层次分明的金字塔结构，更多表现为上线人员少、下线人员多的扁平形态。

三、组织、领导传销活动罪的主观条件

 依据《传销适用法律意见》第一条之规定“……其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”首先，本罪只追究组织者、领导者的刑事责任，参与传销的行为不成立本罪。进一步讲，即便是组织者、领导者，也要看传销组织的规模大小，只有其组织、领导的参与传销活动的人员达到“三十人三层级”的标准，才追究其刑事责任。

在具体审查判断时，要关注到两个层面：（1）行为人是否属于规范所列举的组织者、领导者；（2）该行为人所组织或领导的参与传销人员是否达到了人数与层级的要求。

（一）组织者、领导者的认定

 对于传销犯罪的组织者、领导者，《立案追诉标准二》第七十条第二款与《传销适用法律意见》第二条第一款作出了相同的规定。

 下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；（四）因组织、领导传销活动受过刑事追究，或者一年内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

 总体来说，是指（1）传销活动筹备时期的发起者、策划者、设计者；（2）传销活动初期，决定传销方向和制定具体实施方案的人，或为发展壮大传销组织而宣讲、购买产品、制定规则的人；（3）在具体实施传销的过程中，有实际的管理行为，如宣讲授课人、发展大量人员加入的人。

（二）人数达到三十人以上的认定

 关于“传销活动人数在三十人以上”所限定的主体是该传销组织还是被指控的被告人？即是指该传销组织的涉案人员总数达到三十人以上？还是指被告人所组织、领导的直接或者间接下线达到三十人以上？

 根据文义解释的方法，“……扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”该条文中的“其”所代指的内容就是上述问题的答案。若“其”指的是传销组织，并不符合用语规范，因为前面已经出现过传销组织，若其指代传销组织，在其的后面则不应再出现“组织”二字，仅需要表达为“……传销组织，其内部……”。若将“被告人”代入“其”的位置，则符合用语规范，即指被告人（所在）组织内部参与传销活动人员在三十人以上。

 从立法本意和司法实践来看，也均指向后者。因为该罪的打击对象是传销活动的组织、领导者，其社会危害性的大小与发展下线的人数直接相关。若三十人以上是指整个传销组织的人数，会造成那些发展下线人数较少的行为人也被追究刑事责任，有失公平。

（三）层级达到三级以上的认定

 《传销适用法律意见》第七条规定，“层级”和“级”，系指组织者、领导者与参与传销人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。

 具体而言，横向来看“层级”，每层级是由作用相当的行为人构成；从纵向看“层级”，不同层级是根据行为人在整个传销组织或活动中的作用来划定的。由此，行为人处于何种层级，要从整体看该行为人对传销组织或传销活动的“贡献值”。并非是加入组织的时间越早层级越高，也并非是发展的下线越多层级越高，换言之，层级与加入传销组织的时间以及发展下线的人数多少并非一一对应的关系。对层级的划分要聚焦于整个传销组织网络体系，综合考虑行为人加入的时间、发展下线的数量、在整个传销组织中所起到的作用等因素予以划定。

四、组织、领导传销活动罪的辩护要点

 通过对组织、领导传销活动罪的梳理不难发现，对该罪的辩护思路可以围绕下述要点逐步展开。

（一）影响定性的要点

 1、辩护要点一：属于直销的经营模式

 如上所述，单层次直销是法律所允许的营销模式，比如安利、玫琳凯等公司均是直销企业。在具体认定时，可以从企业是否获批直销牌照、推销人员的入企条件、计酬方式、公司的管理制度以及售后保障制度等方面来综合判断。

 从根本上，直销的本质是售卖产品或服务，即便价格偏高，但确实是以销售产品的方式、依据销售业绩来计算薪酬并以此推动企业的经营发展的，这是认定直销模式的核心所在。若能认定为直销模式，自然不构成违法犯罪。

 2、辩护要点二：属于“团队计酬”式的传销

《传销适用法律意见》第五条第二款规定，“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。”因此，若涉嫌传销行为，就要重点审查推销人员之间的计酬方式，若实际是以销售业绩为计酬依据的，则属于“团队计酬”式传销，不涉嫌传销犯罪。

 从疑罪从无的角度看，若没有充分的证据证明返利方式是直接或者间接以发展人员的数量为依据的，就不能认定为“拉人头”或“收取入门费”式的传销犯罪。

 如简某某组织、领导传销活动案一案，不起诉决定书载明“2、简某某等人的获利来源不清。虽简某某、罗某某等人供述会员账户内的返利是来源于富迪公司，但除简某某等人的供述外，公安机关未收集其他证据来证明返利的来源，不能证明是以‘直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’。3、富迪产品的价值不清。公安机关在侦查过程中扣押了部分富迪产品，因在市场上没有具体的同类商品进行对比，无法进行估价，公安机关未提供富迪产品的估价鉴定意见，不能证明富迪产品是‘道具产品’，不符合组织、领导传销活动罪中‘骗取财物’的构成要件。”

 3、辩护要点三：无法认定为组织者、领导者

 传销犯罪只追究组织者、领导者的刑事责任，一般的事务性人员或者参与传销的一般人员不构成本罪。

（1） 仅是从事劳务性工作的人员

《传销适用法律意见》第二条第二款规定：“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。”

 出罪的理由在于，若行为人在传销企业中只从事一般性的劳务工作，其对企业涉嫌传销并不明知，或者其明知企业涉嫌传销但是自己未参与其中，由于缺乏传销犯罪的主观故意，或根本不存在犯罪事实，不应当追究其刑事责任。

 对此，有诸多案件中的行为人因此被不起诉或者认定无罪。如钟某某等组织、领导传销活动罪一案，法院认定“从现有的证据来看，不能足以证实上诉人梁某某对上诉人钟某某实施传销活动是明知的，上诉人梁某某仅在钟某的指令下从事了传销环节中一些简单的劳务工作即帮助钟某下载网络电话卡号及密码供会员购买，故上诉人梁某某主观上没有犯组织、领导传销活动罪的故意，不能认定为犯罪。”

 又如汪某甲组织、领导传销活动一案，检察机关认为“汪某甲作为**联盟实际负责人刘某某的助理，虽然在刘某某的安排下实施了个别与传销活动有一定关联的行为，但其只是帮助传销组织推广市场发展会员的公司中的一名普通员工，仅领取固定工资，既不是传销组织的会员也没有积极为传销组织发展会员，其对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大未起到关键作用，不认为是犯罪。”

（2） 只是参与传销活动的一般人员

 并非所有参与传销活动的人都构成本罪，比如后期加入到传销组织，虽然也发展了一些下线人员的行为人，因其在组织中的地位和作用有限，不属于领导者、组织者，依法也不追究其刑事责任。

 如被告人王某某组织、领导传销活动一案，再审认定的事实为“2007年6月，原审被告人王某某经吴某某、唐某某介绍，购买1万元的保健品成为河北华盛康神科贸有限公司的代理商，列入唐某某下线，后原审被告人王某某发展2名代理商，4名业务员，经河北信源会计师事务所鉴定王某某在传销活动中属于第五层级，其发展两名下线代理商，其下线两名代理商分别发展一个和五个层级，共计二十余名代理商，数名业务员，王某某提成收入131440元。”即王某某在传销组织发展过程中确实加入了组织，也参与了传销活动，但是由于其只是一般的参加者，在传销活动中也未起关键作用。再审最终认定“原审被告人王某某参与了传销活动，并发展下线代理商、业务员，获取了一定的非法收入，但是本罪追究的主要是传销的组织者、领导者，原审被告人王某某并不属于传销活动组织者、领导者，不应被追究刑事责任。”

 4、辩护要点四：未达到“三十人三层级”的追诉标准

 即便行为人属于传销活动的领导者、组织者，但本罪的追诉标准又作了进一步限定，即行为人直接或间接发展的下线要达到“三十人三层级”的要求。在此针对司法实践中常出现的辩护要点总结如下。

（1） 三十人不等同于三十人次

 “三十人”是指真实的传销参与者，而不能是虚拟的账号，即一人多账号，或虚假“下线”的情形。具体而言，有的行为人为了提升层级往往会使用多个账号或者使用亲人的手机号，去注册并缴纳会员资金的方式来发展自己的“下线”，实际上“下线”并不存在，在计算具体人数时应当将虚假“下线”予以剔除，否则违背罪责刑相适应的处罚原则。

（2） 能够获得返利的下线才是下线

 很多企业设置的返利机制是二层返利规则，具体而言，若甲发展了下线乙，乙发展了丙，丙发展了丁。二层返利规则是甲只在乙、丙加入组织时获得返利，丁加入时不获得返利。在计算具体的下线时，只有乙、丙属于甲的下线，丁则不属于。

 在王某某、赵某某非法拘禁、组织、领导传销活动一案，法院认定“……潘某某、王某某为小主任的传销组织内，现无证据证实王某某对潘某某所在窝点具有组织、领导或是协助组织、领导之行为，亦无证明证实王某某从潘某某窝点人员处获取报酬或返利；在认定王某某组织、领导的传销人员数量时不应将潘某某窝点的人员包含在内。”即王某某并未从同层级所发展的下线窝点中获利、也没有对该窝点有组织领导或协助地位，该窝点人员不得算作王某某的下线。

（3） 无充分的证据证明达到了“三十人三层级”的标准

 “三十人三层级”是针对具体的被告人来计算认定的，公诉机关指控时必须提供充分的证据予以证明。由于传销犯罪的组织人员数量多，人员之间关系也混乱，往往很难准确无误地描绘出具体的人物关系、作用、地位。这对侦查机关、公诉机关是一个重大考验，对于辩护方而言，则属于必须把握的机会。因为事实要靠证据来证明，没有证据或者证据不足的依法都不能被认定为法律事实。

 根据《传销适用法律意见》第一条第四款的规定，“办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。”

 其中的“综合认定”要求至少应当达致“印证”的关系，即两份以上的证据来证明层级关系和人数，若仅是一份孤证，如仅有鉴定意见来证明行为人的组织层级，则没有达到印证，就无法综合认定，更没有达到证明标准，依法属于证据不足不能认定犯罪的情形。

 从司法实践来看，行为人因为公诉方未能提供充分的证据证明这一标准而被不起诉、宣告无罪的情况很多，是辩护成功最多的要点，辩护人对此应当严格审查。

 如贾某某犯组织领导传销活动罪一案，法院认定“上诉人贾某某在侦查阶段供述其为大经理级别，下线仅十余人，且在一审二审庭审中均供述证据材料中的人员网络图中的很多人员其不认识。原判认定上诉人贾某某的下线人数为三十人以上事实的主要证据是证人证言以及举报材料所附的贾某某下线人员结构图。经二审审查，数份举报材料及所附人员网络图的文本格式、内容等细节均存在相似以及相同的情况，且举报材料并非各举报人自书，举报材料及所附人员网络图不能排除侦查机关按一定模式统一制作的可能性，举报材料及所附人员网络图的真实性、客观性存疑。此外，本案证人证言亦无其他证据予以印证，不能形成证明贾某某‘下线已达三十人以上，且层级达到三级以上’这一事实的证据锁链。故原判认定上诉人贾某某构成组织领导传销活动罪的证据不足，本院不予支持。”

 又如易某某、童某某组织、领导传销活动一案，检察机关认定“依据该传销组织的晋级模式，易某某从管理层C1级晋级为C2级，其组织、领导的传销人员应在三十人以上。但传销组织参与人数较多，传销人员关系图已销毁，无法逐一收集相关人员的言词证据，且没有缴纳、支付记录等书面材料加以佐证。现有证据不足以认定易某某组织、领导的传销活动人数在三十人以上，不符合起诉条件，依法决定对易某某不起诉。”

（二）影响量刑的辩护要点

 经过上述逐步分析之后，若在案证据能证明行为人有犯罪事实，那么，辩护的靶向则要转为争取酌定不起诉或免于刑事处罚或缓刑。此时，就要重点考虑行为人的量刑情节。

 以刑法有无明文规定为标准，量刑情节可分为法定量刑情节与酌定量刑情节。前者是量刑时应当予以考虑的情节，后者是酌情考虑的情节。针对传销犯罪，辩护人应当着重把握以下从轻情节，为当事人争取最大幅度的从宽处罚。

 1、法定情节

（1）犯罪中止

《刑法》第二十四条 在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

 具体到传销犯罪中，行为人构成犯罪中止的条件包括两个：一是行为人主动停止了发展下线获得返利的行为；二是行为人还必须成功阻止自己所发展的下线继续犯罪。只有这样才符合犯罪中止的要义，仅仅证明行为人自己放弃了犯罪是不够的，因为其发展的下线还在继续犯罪，那么社会危害性就没有消失，就没有达到防止犯罪结果发生的效果，不属于犯罪中止。

（2）自首

《刑法》第六十七条第一款 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

（3）立功

《刑法》第六十八条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

（4） 坦白

《刑法》第六十七条第三款 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

（5） 从犯

《刑法》第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（6） 认罪认罚

《刑事诉讼法》第十五条 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

2、酌定情节

（1）无前科

 是否有前科犯罪能够证明行为人的社会危害性，若行为人一贯表现良好，则说明行为人再犯罪的可能性小，社会危害性小。

（2）悔罪

 行为人为所犯下的罪过后悔，证明行为人不愿意再次实施相同的犯罪，在量刑时应当予以关注，因为认罪悔罪代表了行为人的主观恶性在降低、社会危害性在降低。

（3）获利少，积极退赔

 在诸多传销犯罪的不起诉案件中，无获利或者获利较少也是法官考量的重要因素。此外，行为人积极退赃、赔偿被害人的损失，能够减轻被害人的痛恨，一定程度上缓解了社会矛盾。在诸多传销犯罪案件中，因为退赔取得被害人谅解的情况下，也是酌定不起诉的重要因素之一。

（4）主观恶性小

 故意犯罪比过失犯罪、惯犯比偶犯、累犯比初犯、主动比被动，前者的主观恶性都比后者大，在具体量刑时应当区别对待，以体现罪责刑相适应的处罚原则。

 组织、领导传销活动罪以五年为界分点，设置了两档量刑。有学者对2012-2021年的网络传销案件进行了实证分析后发现，因传销犯罪被判处五年以上刑期的案件仅占8.2%，即近90%以上的网络传销犯罪的组织者、领导者被判处5年以下有期徒刑，一些案件的被告人被宣告缓刑。这样的实证分析结果无疑为辩护方平添了信心。在行为人确实构成犯罪的情况下，上述量刑情节则是必须予以关注的。在办理具体案件时，只有全面细致地阅卷、审查判断证据、认真听取犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，才能有针对性的为当事人争取最大限度的从宽处罚结果。

【参考文献】

1. 张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第723-771页，第1089-1091页。

2. 董昊赟、张纯琍：《网络传销犯罪的量化特征及其治理困境—基于2012-2021年裁判文书判例》，载《科学决策》2022年第6期，第97-112页。

3. 浙江省松阳县人民法院检例第41号刑事判决书；

4. 《刑事审判参考》第234号--李柏庭非法经营案；

5. 《刑事审判参考》第717号--危甫才组织、领导传销活动案；

6. 《刑事审判参考》第842号--王艳组织、领导传销活动案；

7. 《刑事审判参考》第865号--曾国坚等非法经营案；

8. 重庆市涪陵区人民检察院渝涪检公诉刑不诉[2016]57号决定书；

9. 湖北省随州市中级人民法院（2013）鄂随州中刑终字第00085号刑事判决书；

10. 山东省淄博市周村区人民检察院周检二部刑不诉〔2021〕3号决定书；

11. 河北省石家庄市长安区人民法院（2013）长刑再初字第4号刑事判决书；

12. 福建省福州市中级人民法院（2016）闽01刑终911号刑事判决书；

13. 四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵刑终字第258号刑事判决书；

14. 湖南省岳阳市云溪区人民检察院云检公诉刑不诉[2019]1号决定书。