尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

 你是不是看过很多侦探小说？你是不是觉得刑事律师办案有时就像小说破案一样精彩？你是不是还会想象自己是福尔摩斯或者大侦探波洛？如果你的回答如我所料，那你一定会在律师取证过程中犯错，因为律师不是侦探，但比侦探更懂法律。

 刑事辩护中，律师面对的证据材料往往都是监察机关、检察机关、公安机关烹调好的“餐包”，食材早已血肉模糊，口味有时味同嚼蜡有时七上八下。无论如何，律师很难再”回锅”重制，只得在举证、质证环节龃龉前行，恍恍惚惚。而，律师的调查取证使得“举证、质证”达到实体上的正义，使得庭审达到形式上的公平，在促进控辩双方平衡的同时有利于司法公正的实现。调查取证权作为律师辩护权的重要组成部分，往往被很多律师忽略，即便不是刻意忽略，也会在实际操作过程中谬误百出，不仅没取到证，还危及自己的安危，有点“偷鸡不成蚀把米”的黑色意味。

 1. 律师取证的法律规范

 1.1《刑事诉讼法》

 第三十八条 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与案件有关的证据材料；被调查人不同意的，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取相关证据，或者申请人民法院通知该证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与案件有关的证据材料。

 第三十九条 辩护律师根据案件需要向已经在侦查机关、检察机关做过证的证人了解案件情况、调查取证、核实证据，一般应当通过申请人民法院通知该证人到庭，以当庭接受询问的方式进行。如证人不能出庭作证的，辩护律师直接向证人调查取证时，应当严格依法进行，并可以对取证过程进行录音或录像，也可以调取证人自书证言。

 第四十条 辩护律师调查、收集与案件有关的证据材料，应当持律师事务所证明，出示律师执业证书，一般由二人进行。

 第四十一条 辩护律师调查、收集证据材料时，为保证证据材料的真实性，可以根据案情需要邀请与案件无关的人员在场见证。

 第四十二条 辩护律师对证人进行调查，应当制作调查笔录。调查笔录应当载明调查人、被调查人、记录人的姓名，调查的时间、地点，被调查人的身份信息，证人如实作证的要求，作伪证或隐匿罪证应当负法律责任的说明以及被调查事项等。

 第四十三条 辩护律师制作调查笔录，应当客观、准确地记录调查内容，并经被调查人核对。被调查人如有修改、补充，应当由其在修改处签字、盖章或者捺指印确认。调查笔录经被调查人核对后，应当由其在笔录上逐页签名并在末页签署记录无误的意见。

 第四十四条 辩护律师制作调查笔录不得误导、引诱证人。不得事先书写笔录内容；不得先行向证人宣读犯罪嫌疑人、被告人或其他证人的笔录；不得替证人代书证言；不得擅自更改、添加笔录内容；向不同的证人调查取证时应当分别进行；调查取证时犯罪嫌疑人、被告人的亲友不得在场。

 第四十七条 辩护律师在调查、收集证据材料时，可以录音、录像。

 第四十八条 辩护律师认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，应当书面申请人民检察院、人民法院调取。

 第四十九条 人民检察院、人民法院根据申请收集、调取证据时，辩护律师可以在场。

 第五十条：辩护律师收集的有关犯罪嫌疑人、被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知办案机关。辩护律师可以要求收取证据的办案机关出具回执。

 1.2《人民检察院刑事诉讼规则》

 第五十条 案件提请批准逮捕或者移送起诉后，辩护人认为公安机关在侦查期间收集的证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料未提交，申请人民检察院向公安机关调取的，人民检察院负责捕诉的部门应当及时审查。经审查，认为辩护人申请调取的证据已收集并且与案件事实有联系的，应当予以调取；认为辩护人申请调取的证据未收集或者与案件事实没有联系的，应当决定不予调取并向辩护人说明理由。公安机关移送相关证据材料的，人民检察院应当在三日以内告知辩护人。

 人民检察院办理直接受理侦查的案件，适用前款规定。

 第五十一条 在人民检察院侦查、审查逮捕、审查起诉过程中，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，告知人民检察院的，人民检察院应当及时审查。

 第五十二条 案件移送起诉后，辩护律师依据刑事诉讼法第四十三条第一款的规定申请人民检察院收集、调取证据的，人民检察院负责捕诉的部门应当及时审查。经审查，认为需要收集、调取证据的，应当决定收集、调取并制作笔录附卷；决定不予收集、调取的，应当书面说明理由。

 人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，辩护律师可以在场。

 1.3《律师办理刑事案件规范》

 第三十八条 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与案件有关的证据材料；被调查人不同意的，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取相关证据，或者申请人民法院通知该证人出庭作证。

 辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与案件有关的证据材料。

 第三十九条 辩护律师根据案件需要向已经在侦查机关、检察机关做过证的证人了解案件情况、调查取证、核实证据，一般应当通过申请人民法院通知该证人到庭，以当庭接受询问的方式进行。如证人不能出庭作证的，辩护律师直接向证人调查取证时，应当严格依法进行，并可以对取证过程进行录音或录像，也可以调取证人自书证言。

 第四十条 辩护律师调查、收集与案件有关的证据材料，应当持律师事务所证明，出示律师执业证书，一般由二人进行。

 第四十二条 辩护律师对证人进行调查，应当制作调查笔录。调查笔录应当载明调查人、被调查人、记录人的姓名，调查的时间、地点，被调查人的身份信息，证人如实作证的要求，作伪证或隐匿罪证应当负法律责任的说明以及被调查事项等。

 第四十三条 辩护律师制作调查笔录，应当客观、准确地记录调查内容，并经被调查人核对。被调查人如有修改、补充，应当由其在修改处签字、盖章或者捺指印确认。调查笔录经被调查人核对后，应当由其在笔录上逐页签名并在末页签署记录无误的意见。

 第四十四条 辩护律师制作调查笔录不得误导、引诱证人。不得事先书写笔录内容；不得先行向证人宣读犯罪嫌疑人、被告人或其他证人的笔录；不得替证人代书证言；不得擅自更改、添加笔录内容；向不同的证人调查取证时应当分别进行；调查取证时犯罪嫌疑人、被告人的亲友不得在场。

 1.4《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于依法保障律师执业权利的规定》的通知》

 第二条 人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关应当尊重律师，健全律师执业权利保障制度，依照 刑事诉讼法、 民事诉讼法、 行政诉讼法及 律师法的规定，在各自职责范围内依法保障律师知情权、申请权、申诉权，以及会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论等方面的执业权利，不得阻碍律师依法履行辩护、代理职责，不得侵害律师合法权利。

 第十六条 在刑事诉讼审查起诉、审理期间，辩护律师书面申请调取公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间收集但未提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料的，人民检察院、人民法院应当依法及时审查。经审查，认为辩护律师申请调取的证据材料已收集并且与案件事实有联系的，应当及时调取。相关证据材料提交后，人民检察院、人民法院应当及时通知辩护律师查阅、摘抄、复制。经审查决定不予调取的，应当书面说明理由。

 第十七条 辩护律师申请向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料的，人民检察院、人民法院应当在七日以内作出是否许可的决定，并通知辩护律师。辩护律师书面提出有关申请时，办案机关不许可的，应当书面说明理由；辩护律师口头提出申请的，办案机关可以口头答复。

 第十八条 辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的，人民检察院、人民法院应当在三日以内作出是否同意的决定，并通知辩护律师。辩护律师书面提出有关申请时，办案机关不同意的，应当书面说明理由；辩护律师口头提出申请的，办案机关可以口头答复。

 第十九条 辩护律师申请向正在服刑的罪犯收集与案件有关的材料的，监狱和其他监管机关在查验律师执业证书、律师事务所证明和犯罪嫌疑人、被告人委托书或法律援助公函后，应当及时安排并提供合适的场所和便利。

 正在服刑的罪犯属于辩护律师所承办案件的被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的，应当经人民检察院或者人民法院许可。

 2. 律师取证的规范操作

 刑事律师的调查取证分为两种方式，其一为申请司法机关调查取证，其二为律师自行调查取证。

 关于申请调查取证，《刑事诉讼法》司法解释第六十一条规定：调查取证的申请，应当以书面形式提出，并说明理由，写明需要收集、调取证据材料的内容或者需要调查问题的提纲。所以，按照法律规定，律师需要注意：

 1. 律师申请司法机关调查取证一定要以书面形式提交，其应独立于辩护意见单独提交；

 2. 说明调查取证的申请理由，不用担心是否会暴露辩护观点，理由要合法、合理、合规；

 3. 根据待证事项设计调查提纲。

 关于自行调查取证，律师需注意：

 1. 两人参与调查

 司法机关取证讲程序，律师取证更该如此，所以在取证时应当保证两人同时参与。需要注意，取证的律师为两人，但被取证的证人只能是单人。

 2. 制作调查笔录

 调查笔录应该分为两个部分，第一部分为程序性告知事项，如取证的时间、地点、调查人和被调查人的身份情况等；第二部分为实体性内容，设计好提纲，进行调查。

 3. 设计调查提纲

 根据待证事项设计调查提纲，区分本方证人和控方证人，本方证人建议多问开放性问题，控方证人建议多问封闭性问题，但万事无绝对，需要read the room,根据当时的情况灵活操作。切记：提问问题，少说废话，言多必失。

 4. 全场录音、录像

 需要向证人告知，取证是合法、合规进行，过程应当录像。因为录音、录像即保证了证据的真实性、合法性，也保障了律师本人的安全。

 5. 讯问出庭意愿

 调查取证后询问证人出庭的意愿，如果证人愿意出庭作证，告知其在庭上会接受交叉询问。

 6. 文末签字画押

 调查结束后，将笔录交给证人进行核验，确认证据材料的真实性，并在每一页页末签字，画押，并在笔录文末签“以上笔录看过，和我讲的一样”，再进行签字画押。对于需要修改的部分，当场修改，并画押。

 3. 律师取证的困局

 3.1证人需同意

 关于向证人取证分为两种情况，一种是作为辩护律师向控方证人取证；另一种是作为被害人的诉讼代理人向本方证人取证。对于第一种情况，《刑事诉讼法》第三十八条规定“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与案件有关的证据材料。”这就意味着，向控方证人取证不仅需要得到证人本人的同意（which is very hard），还得得到检察机关或审判机关的首肯，这种“双重同意制”，锁上加锁，无疑是增加了取证的障碍，提高办案的难度。

 对于第二种情况，理论上对于这种只需证人本人的同意取证应该没什么难度，但它其实是“绵里藏针”，律师往往对于这种本方证人会过于放松、放下戒备、甚至在取证过程中不遵守规范，以为本方证人就一定会配合工作，但殊不知本方证人和被害人之间有一些不可名状的利益关系。如笔者在山西办理的建筑公司老板的刑事控告案，需要取得证人证词，律师遂前去取证，一顿操作猛如虎，临了证人突然翻脸说不签字，提出只有老板给了拖欠的800万工程款才愿意签字，由于双方在钱款上没有达成一致，这位证人的证词我们也没有取得。如此种种，笔者再三强调，无论是针对本方证人还是控方证人取证，切记做一个“没有感情的菠萝头”，按部就班，有条不紊，不要因为此彼关系乱了阵脚。

 3.2证人不配合

 周光权老师指出“个别法院的证人出庭率勉强能够到5%，多数地方刑事案件证人出庭率低于1%，有的基层法院法官，审了十年、二十年的案件，从未通知过证人当庭质证，个别案件，证人勉强来了，也未进行真正的当庭质证。这是很令人担忧的一个现实。”的确，由于我们国家还没有针对证人出庭的司法解释，证人出庭制度出现空转，证人证言被书面言词完全替代，加之证人出庭权利保障没有到位，更没有规定哪类案件证人必须出庭，综上因素，不一而足，致使证人不配合、不作证、不出庭。

 以上是证人不配合的理论原因，实则还有一方面原因提炼自司法实务。以笔者在东北办理的一起故意伤害案为例，该案殴打过程没有监控，只有证人可以说明情况，于是律师前去取证，但取证甫一开始，证人面露难色，哑然失笑，大小便失禁，提出“律师，被害人的确是遭遇了多人的殴打，我也看到了，但是我不敢作证啊，我今天作证，明天我就出不了门了”。。如此，证人“不配合”，律师也实难苛求，因为如果一个为了社会公平正义而出庭的证人，面临风险并付出代价，这样的成本以证人的力量是无法承受的，当然也不应该由证人承受。

 3.3律师只能申请不能落实

 刑事律师应该都写过调取证据的申请书，当然这也是法律赋予律师的权利，但结果呢？法律规定“辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的，人民检察院、人民法院应当在三日以内作出是否同意的决定，并通知辩护律师。”

 莎士比亚说得好：同意或者不同意，这是一个问题，而且是完全由司法机关决定的问题。而且这种“不同意”对于律师来说完全是一个没有救济措施的“黑匣子”。律师经过阅卷、会见了解到有些证据至关重要、必须调取，而司法机关一纸回复，认为“没有必要”。没有人知道这个“没有必要”是因为对案件的认知不同，还是因为一些法外因素。究其原因，司法机关即便不同意，也不用承担任何法律后果。

 遂出现：“你尽管去申请，同意了算我输”的名场面。

 3.4律师的“阿喀琉斯之踵”

 讲到调查取证，很多律师都会谈虎色变，面色难看，如鲠在喉，仿佛吃到什么脏东西。一声长“咦”之后便拂袖离去。这不是文字游戏，而是有些规矩游戏了司法正义。《刑法》三百零六条伪证罪规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；

 《刑事诉讼法》第四十四条规定：辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。

 毋庸讳言，这两条实体加程序的黄金搭档形成了律师的阿喀琉斯之踵，成为其最柔软、最容易被攻击（vulnerable）的部分，当然攻击律师的有时不止是证人。

 4.小结

 如果说刑事辩护是一项防御工程，那么调查取证权就是法律赋予律师最有力的进攻利器。一方面，律师调查取证在形式上和司法机关调取证据达成了平衡，有来有往；另一方面，律师通过调查取证可以直接打击司法机关搭建的证据体系，喂“破”才能“立”。参见既往的冤案，可谓“千里之堤，溃于蚁穴”，有时一个单一证据的查实，就能摧毁一套所谓的“完整的证据链条”。

 笔者不主张法庭攻与守的噱头与话术，而是将着重点放在查明事实的重要性上。律师作为“司法共同体”的一员，有责任、有能力、有必要大胆地、规范地进行调查取证这一项技术工作。

 如果刑事辩护是在刀尖舞蹈，那就让我们做那个勇敢又智慧的舞者。