尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

鉴定意见的本质属性是意见性证据，是有专门知识的人就诉讼中的专业问题发表的主观意见，和其他种类证据一样，需质证后方可作为定案依据。对鉴定意见进行审查，其路径不外乎是刑事诉讼法解释中列举的审查要点及排除规则，但不同类别的鉴定意见由于涉及的领域、方法、易错的节点不同，审查的侧重点会有所区别。损伤程度鉴定是刑事案件中常见高发的一类鉴定，本文根据损伤鉴定的特点及笔者从事损伤鉴定的实务经验结合典型案例，就该类鉴定意见的审查要点做如下梳理。

一、人体损伤程度鉴定的特点

人体损伤程度鉴定是法医临床鉴定的一个分支，是指依据标准对各类致伤因素所致的人身损害的严重程度进行三级五等划分的鉴定活动，其鉴定的结果往往是案件定性及量刑的关键依据。根据最高检历年统计的各常见罪名的案发数量可以得出，在刑事诉讼中损伤程度鉴定的数量仅次于醉驾案件中血液酒精含量鉴定，除了鉴定总量多外，损伤程度鉴定还有一个特点是鉴定意见倚重鉴定人的个人经验，属于错误鉴定较高发的一类鉴定。

不同类别的鉴定对于科学技术和鉴定人个人经验的倚重程度不同，如毒品、DNA、血液酒精含量的鉴定意见，鉴定人只需根据科学仪器自动分析得出的检验数据或图谱做简单的解析即可得出，一般不涉及复杂的主观分析推理过程，而损伤程度鉴定是一类科学技术和个人经验都侧重的一类鉴定，部分鉴定单靠医疗设备检测往往得不出直接结果。临床诊断资料是接诊医生依据患者就诊时的主诉、辅助检查结合临床经验和习惯做出的诊断，诊断的目的是为了治疗，其遵循的原则是疑伤从有。而损伤鉴定还需关注损伤的形成原因、成伤机制，需要从病史资料、检查资料、医学诊断这三个方面对临床医学资料进行全面审核、仔细甄别、选择采信，其遵循的原则是疑伤从无。故临床诊断意见需经鉴别、修正方可作为鉴定依据。另在损伤鉴定中被鉴定人在案件中出于严惩“加害人”的心理，可能会在案发后的调查取证、入院就诊、鉴定检验过程中做虚假的陈述，如虚构致伤过程、隐瞒伤病史、夸大功能障碍、不配合伤情检查，个别案件中甚至存在造作伤情，被鉴定人的不配合也会给损伤鉴定造成一定干扰。故在损伤程度鉴定中，鉴定人一要凭经验鉴别修正临床诊断意见，二要凭经验排除被鉴定人的干扰，三要凭经验鉴别分析致伤原因及因果关系，不同的鉴定人由于专业知识的储备、实践经验积累的不同在部分疑难鉴定中对关键问题的认识、鉴别能力存在差距，这就导致了损伤程度鉴定意见不稳定，错误鉴定相对高发。

从涉及人身损害的无罪裁判文书、存疑不起诉文书中，可以检索到大量因初始鉴定与重新鉴定意见不一致而做无罪化处理的案件，在法医学学术期刊、学术会议中，也有大量在重新鉴定中确证原鉴定意见不当，在鉴定中发现医院诊断错误，在鉴定中识别陈旧伤、造作伤的典型案例报道。某公安司法鉴定中心2014-2016年受理的145起人体损伤程度重新鉴定中，重新鉴定意见不一致的高达53起[1]。从这些案例可以直观地得出损伤程度鉴定出错的总量是远高于其他类别鉴定的，通过重新鉴定纠正错误的以及在鉴定时就发现医院诊断错误的只是一部分，实务中定有大量的错误鉴定未被识别最终成了定案依据。故对定罪量刑的关键证据损伤鉴定意见进行审查，是该类案件辩护工作的重点。

二、人体损伤程度鉴定意见的审查

根据刑诉法解释列举的对鉴定意见的审查路径及排除规则，可以从形式和实质两个角度展开审查，形式审查不涉及相关专业的专门知识，仅审查鉴定主体、检材来源、委托程序的合法性，属于所有鉴定意见审查的共性问题，实质审查涉及一定的专业知识，审查鉴定是否严格按应有的原则、流程、方法进行，是否与其他证据矛盾，从而对鉴定意见的科学性，准确性提出质疑。

（一）鉴定主体是否适格

审查案卷中是否附鉴定机构及鉴定人的资质证书是对出具鉴定意见的机构及鉴定人资质最基本的形式审查，有观点提出审查时有必要更深层次对鉴定主体资质予以核查，即审查鉴定人及鉴定机构是否符合相关规定的准入条件。在以往这种核查确有必要，但随着近几年相应主管部门对四大类鉴定的机构及人员专项清理活动的展开及监管力度的加强，主管部门在审查时未能发现的问题，辩护人通过公开渠道查询的方式也不可能发现问题，另法医临床鉴定属于不必须通过资质认定或者实验室认可的鉴定类别，故现对损伤程度鉴定机构及人员的资质进行实质审查最终多是徒劳无功的。就损伤程度鉴定而言，形式审查发现未附资质资格证书一般都可以补证，真正有问题的反而是以下有资格但却违法的情形：

（1）重新鉴定的鉴定人应具备高级专业职称  损伤程度鉴定是实务中重新鉴定最高发的一类鉴定，重新鉴定一般是疑难复杂有争议的鉴定，故需经验更加丰富的鉴定人参与。法律依据《司法鉴定程序通则》第三十二条

典型案例：（2020）鄂08刑初16号 裁判要旨“...京山公安司法鉴定中心两名鉴定人员均不具有相关专业高级技术职称，违反了《司法鉴定程序通则》第三十二条第二款的规定，应当采信同济法医学司法鉴定中心鉴定...”

（2）补充鉴定的鉴定人应为原鉴定人 补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。法律依据《司法鉴定程序通则》第三十条

典型案例：（2018）鄂1023刑初35号 裁判要旨“...监利捷诚法医司法鉴定所所作补充鉴定的鉴定人不是原司法鉴定人，该补充鉴定程序违法，且补充鉴定意见以补正书的形式出具，亦属不当，故该指控本院不予采纳...”

（3）原鉴定人不能参与重新鉴定 原鉴定的鉴定人在重新鉴定中属于应予回避的人员，不能再参与重新鉴定。法律依据《司法鉴定程序通则》第二十条、第三十二条、《公安机关鉴定规则》第十条

典型案例：（2016）黔2636刑初30号 裁判要旨“...由于丹寨县公安司法鉴定中心作出上述鉴定的人员与原鉴定人员相同，系程序违法，故该次鉴定意见不应予以采纳...”

(4)参与案件侦查的人员不得担任鉴定人 部分涉及人身伤害的案件中，鉴定人在委托前曾对伤者进行过人身检查并在人身检查笔录上签字，而人身检查属于侦查活动，一旦参与了人身检查则应回避担任同案鉴定人。法律依据《公安机关鉴定规则》第十条

(5)非同一机构鉴定人联合鉴定违法 公安机关办理的一些疑难复杂尤其是涉及信访的案件中，经常会出现上下级公安机关鉴定机构联合鉴定的情形，最终鉴定文书多由办案地公安局鉴定机构盖章，但签字的鉴定人中有上级公安机关鉴定机构的鉴定人员，非盖章鉴定机构的鉴定人员在本鉴定中属于不适格的鉴定人。法律依据《关于司法鉴定管理问题的决定》第八条

（二）鉴定程序是否合法

《司法鉴定程序通则》、《公安机关鉴定规则 》、《公安机关办理刑事案件程序规定》中对于鉴定的程序作出了相关规定，但部分程序事项属于鉴定机构开展鉴定的内部程序，相关资料保存于鉴定内档，辩护人能审查的往往仅限于在刑事案卷中有记载的程序，即检材的送检、鉴定的委托和告知。

（1）鉴定应由办案单位委托 司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托，在很多故意伤害自诉案件中，存在鉴定非办案单位委托的情形，另故意伤害案件刑事附带民事诉讼中的伤残鉴定往往也是非办案单位委托。法律依据《司法鉴定程序通则》第十一条、第四十八条

典型案例：（2018）皖01刑终388号 裁判要旨“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托，但附带民事诉讼原告人提交的上述证据系其自行委托，而非侦查机关、审查起诉机关或审判机关委托，鉴定程序违法，故上述司法鉴定意见书不能作为本案定案证据采信。”

（2）公安机关对外委托鉴定需满足特定条件，且需县级以上公安机关负责人批准。实务中很多地区基层公安机关鉴定机构因为案多人少或因为未取得法医临床鉴定资质或遇到疑难复杂鉴定，办案单位将辖区内的损伤鉴定直接委托社会鉴定机构鉴定，这类越过上级公安机关鉴定机构直接委托社会鉴定机构的做法属于程序违法。法律依据《公安机关鉴定规则 》第十七条、第十八条，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十八条

典型案例：（2018）粤0803刑初159号 裁判要旨“...林某的伤情鉴定应当由公安机关鉴定机构进行鉴定，如需要聘请有专门知识的人进行鉴定，也应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书。故对粤中鼎司鉴中心[2018]临鉴字第625号《司法鉴定意见书》，本院不予采信。”

（3）鉴定检材应由委托人提供  医疗资料是损伤鉴定的关键检材，鉴定检材应由委托人向鉴定机构提供，并负责其真实性、合法性。在损伤程度鉴定中，存在鉴定机构受理鉴定后，直接接收被鉴定人提交的复查复检材料的情形，该检材的受理程序违法。法律依据《司法鉴定程序通则》第十二条

典型案例：（2015）深罗法刑二初字第116号 裁判要旨“依据门诊病历记载，6月17日被害人在受伤害后，属自行前往医院做检查，而鉴定单位依据被害人所提交的检查报告作出鉴定，公安人员在检材的保管和送检环节未在场，属检材送检程序不合法。”

（4）鉴定意见应依法及时告知相关人员  鉴定意见是定案量刑的关键证据，不依法告知鉴定意见会侵犯了相关人员提出补充鉴定和重新鉴定的合法权利。法律依据《刑事诉讼法》第一百四十八条

典型案例：（2015）峨眉刑初字第39号 裁判要旨“...公安机关未依照《刑诉法》第一百四十六条的规定，没有将定案的关键证据鉴定意见告知被告人汪鲁新，也未制作相应的告知笔录、讯问笔录，应依照《刑诉法》解释第八十五条第（九）项”违反有关规定的其他情形”，不得将该鉴定意见作为定案的根据。”

(三)鉴定文书形式要件是否完整

《司法鉴定程序通则》第三十六条规定“司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书。”鉴定文书的形式要求在司法部《关于印发司法鉴定文书格式的通知》以及《公安机关鉴定规则》第四十六条中有明确规定，一份完整的鉴定文书应有基本情况、基本案情、资料摘要、鉴定过程、分析说明、鉴定意见、签字盖章、附件八项基本内容。缺少签字盖章是最易发现的且会导致鉴定意见不被采纳的缺陷，但也是最易补证的缺陷，除了签字盖章外，其他内容的审查应注意如下要点。

（1）“鉴定过程”应当客观、详实、有条理地描述鉴定活动发生的过程，包括时间、地点、内容、方法，鉴定材料的选取、使用，采用的技术标准、技术规范或者技术方法，检查、检验的方法和主要结果等。如检查腕关节的活动度，应按照《法医临床检验规范》、《法医学关节活动度检验规范》的规定在特定体位姿势下测量腕关节掌、背、尺、桡各个方向的活动度从而计算关节功能障碍程度，检查过程要在鉴定过程记载中完整体现，数据要详实展现。

典型案例：（2018）鲁1625刑再1号 裁判要旨 “本院再审认为，博兴县公安局刑事科学技术室未对被害人王某进行检查，依据上述博兴县人民医院和滨州市人民医院的病历作出被害人王某左耳所受损伤为轻伤的鉴定结论，鉴定程序违法，且该鉴定结论不具有客观性、真实性，依法应予排除。”

典型案例：（2017）湘0725刑初258号 裁判要旨 “宁夏泰和司法鉴定中心(宁)泰和司某中心[2017]鉴(临床)字第0080号司法重新鉴定意见书，没有在“鉴定过程”项中按司法部规定的司法鉴定意见书的格式要求写明采用的技术标准、技术规范或者技术方法，违反《司法鉴定程序通则》第三十六条关于“司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书” 的程序规定，不能作为定案依据。”

（2）“分析说明”应有必要的论证，应当详细阐明鉴定人根据有关科学理论知识，通过对鉴定材料，检查、检验、检测结果，鉴定标准，专家意见等进行鉴别、判断、综合分析、逻辑推理，得出鉴定意见的过程，要有良好的科学性、逻辑性。如眶壁骨折应从病历记录、阅片所见、人身检查论证属于新鲜损伤，外伤性难免流产要从胚胎大小、血hCG指标等数据以及胚胎组织的病理检查情况论证伤前胚胎发育正常，排除流产是自身原因引发的可能。

典型案例：袁检诉刑不诉〔2017〕2号 不诉要旨“江西宜春司法鉴定中心认定被害人易某乙损伤程度为轻伤甲级...但被害人易某乙案发前视力情况不明，如何得出其较伤前视力下降0.3以上的结论，鉴定人对此未作出合理解释...鉴定依据、结论相互矛盾，鉴定结论与指控的犯罪事实之间缺乏因果关系。因此，现有证据不足以认定被不起诉人易某甲构成故意伤害罪。”

（3）“附件”应当包括与鉴定意见有关能反映检查过程、检查所见的关键照片，涉及创口瘢痕应有细目照片。如一些案件就是通过将附件中的创口照片与案卷中人身检查照片对比发现造作扩创，通过附件的伤情检查照片发现鉴定人采用的检查方法不当。

典型案例：浏检公诉刑不诉〔2017〕56号  不诉要旨“鉴定意见认定，童某某左上臂创口为10.0cm...认定其伤情构成轻伤。而查看伤情照片，仔细比对比例尺，发现创口长度不足10.0cm。现有证据无法认定童某某的伤情构成轻伤。”

典型案例：（2015）益赫刑一初字第37号 裁判要旨“公诉机关提交的被害人刘美田构成轻伤的鉴定意见书不符合形式要件：根据公安部《公安机关办理伤害案件规定》第22条及《公安机关办理刑事案件程序规定》第242条的规定，伤情鉴定应附被鉴定人免冠正面照及所有损伤部位的细目照片，司法部《司法鉴定文书规范》第8条的规定，司法鉴定文书附件应当包括与鉴定意见的关键图表、照片等，但本鉴定意见书没有这些附件，不符合规范要求，该鉴定不得作为定案的根据。”

（四）检材是否来源合法，内容真实、完整

损伤程度鉴定的检材主要是医疗资料，医疗资料记录了损伤的事实，它既是案情事实的一部分，也是第三方专业描述损伤事实的重要证据，中立公正，而且具有规范、详细、及时，保存长久的特点。医疗资料这类检材不涉及特殊的提取保管送检程序，在案件中同时也属于书证的证据类别。住院病历一般从医院的病案室调取，但部分门诊病历，往往没有盖章并且由伤者直接提交至办案单位，当门诊病历是鉴定意见的关键证据时，就必须确保来源可靠、内容真实，应有接诊医生的询问笔录佐证其真实性。影像学检查胶片内容无法篡改，但曾发生过他人冒名顶替检查的案例，有必要时可申请做影像学资料同一性认定的鉴定。作为检材的医疗资料应完整，首诊病历及首次检查的记录更能反映伤后的初始状况，是认定、鉴别损伤的优势证据，在审查时应注意被鉴定人是否有隐匿首诊医疗资料的情形。

典型案例：（2018）晋1081刑初61号 裁判要旨“被害人赵某某故意隐匿关键病历三张的情形未能做出合理解释，且陈述内容前后矛盾，原鉴定机关在检材、病历不充足、不可靠的情形下做出的鉴定意见，不能作为定案的参考。”

（五）鉴定过程和方法是否符合相关专业的规范要求

除了《人体损伤程度鉴定标准》外，与损伤鉴定相关的还涉及很多与标准配套使用的技术文件。如公安部刑事侦查局、司法部司法鉴定管理局分别制定的《<人体损伤程度鉴定标准>释义》、《<人体损伤程度鉴定标准>适用指南》，司法和公安系统发布的一系列鉴定标准及规范，如涉及鉴定基础规范的有GA/T 1970-2021《法医临床学检验规范》、SF/T 0111-2021《法医临床检验规范》、SF/T 0112-2021《法医临床影像学检验实施规范》，涉及视觉、听觉、嗅觉、肢体功能障碍的鉴定也分别有具体的鉴定规范。部分地方的司法机关或行业协会也发布的一些指导文件，如山西高院、省检察院、省公安厅、省司法厅《<人体损伤程度鉴定标准>有关条款的适用意见》、湖北省司鉴协《湖北省人体损伤程度鉴定指引（试行）》。

虽然鉴定意见是鉴定人的主观意见，但鉴定人在鉴定中所使用的方法、操作的流程、论证推理的过程都受一系列标准与规范的制约，《人体损伤程度鉴定标准》及标准配套的相关技术文件是鉴定人开展鉴定的准则，同样也是非专业人员审查鉴定意见的依据。审查时可立足于标准、规范中规定所要遵循的原则、步骤、方法，结合鉴定文书中鉴定过程、分析说明部分的内容，逐条对比，运用逻辑、常识对鉴定意见提出质疑。

（1）鉴定时机的选择不符合标准要求

1、轻微伤的鉴定应在被鉴定人损伤消失前鉴定 轻微伤是人体遭受外界致伤因子作用，造成人体局部组织、器官结构的轻微损伤或短暂的功能障碍，这类损伤的修复较快，部分损伤恢复后不留痕迹。《<人体损伤程度鉴定标准>释义》明确轻微伤的鉴定应在被鉴定人损伤消失前鉴定。如损伤当时未予以人身检查固定伤情，在损伤消失后不宜根据其他间接证据对伤情进行鉴定。

典型案例：（2019）辽1402刑初399号 裁判要旨“...鉴定机构在案发后50余日依据入院、出院记录认定被鉴定人高某1因外伤致左面部损伤、现遗留局部色素改变，没有事实依据，该鉴定结论不具有客观真实性，本院认为依据现有证据不排除被害人高某1面部色素改变在案发当时就已存在。”

2、容貌损害或者组织器官功能障碍需在伤情稳定后鉴定 涉及容貌损害及组织器官功能障碍的鉴定，是以损伤的后果为主，损伤当时伤情为辅的一类鉴定，由于人体损伤是一个逐渐修复最终趋于稳定的过程，不同时期进行鉴定得出的结果会有所差距。标准及相关文件均规定涉及容貌损害及功能障碍类鉴定至少在90天后方可进行，提前鉴定不符合鉴定时机的选择原则。

典型案例（容貌损害）：（2017）鄂1303刑初386号 裁判要旨“被害人郑某1的损伤程度构成重伤二级的依据之一为《人体损伤程度鉴定标准》5.2.2.a（面部条状瘢痕）...根据《人体损伤程度鉴定标准》，鉴定应当在损伤90日后进行，但随州正义司法鉴定中心在被害人损伤47日后进行了鉴定，该份鉴定意见书鉴定时机未到，鉴定程序违反法律规定，因此不能作为本案定罪量刑的证据使用。”

典型案例（功能障碍）：（2020）湘1224刑初129号 裁判要旨“本院认为，该份鉴定意见一是所依据的鉴定标准属于功能障碍鉴定范畴，根据《人体损伤程度鉴定标准》第4.2.2）规定，以容貌损害或者组织器官功能障碍为主要鉴定依据的，在损伤90日后进行鉴定。而自诉人提交的该鉴定意见系在伤后90日内所作，其损伤仍在治疗恢复过程中，鉴定时机不成熟，不符合鉴定程序要求。因此，对该鉴定意见本院不予采信。”

（2）鉴定的方法、步骤不符合标准要求  在损伤鉴定中，对于一些疑难复杂易错的鉴定，往往都有相应的技术规范规定了该类损伤的鉴定原则、方法、步骤以及鉴别要点，按照规范的要求进行鉴定，可以极大程度减少错误鉴定的发生。如SF/Z JD0103004-2016《视觉功能障碍法医学鉴定规范》中规定，对视觉功能障碍的鉴定原则是应根据眼器官结构的检查结果分析其所述实际功能障碍的损伤性病理学基础，对于无法用损伤性质，部位，程度等解释的视觉功能障碍，应排除损伤与视觉功能障碍的因果关系。鉴定步骤要求要全面审查鉴定材料，对于视觉功能、眼部结构进行全面检查，同时还要做伪盲或伪装视力降低的检验。SF/Z JD0103005-—2014《周围神经损伤鉴定实施规范》规定应根据临床表现，结合现有的神经电生理学技术和方法，尽可能采用肌电图多种测试项目组合，多种分析指标互相印证，全面分析，综合鉴定。虽然非专业审查人员多不具备医学知识，但是可以按照规范中的规定按图索骥，如在涉及视觉功能障碍的鉴定中应审查鉴定是否按照规范明确损伤与功能障碍的关联性，是否对眼部结构进行全面检查，是否做伪盲和低视力的检验，在周围神经损伤的鉴定中应审查鉴定是否按照规范做神经电生理的检查，各种检查指标是否相互印证。如果鉴定文书中不能体现是按照规范中规定的原则、程序、步骤进行，即可视为有违相应规范的鉴定，以此对鉴定意见提出质疑。

典型案例：（2019）赣02刑终132号 裁判要旨“景德镇市公安司法鉴定中心在未对方某1进行肌电图检测的情况下，于2017年9月13日通过观察，从而得出“方某1右眼不能完全闭合”的论断，其方法性欠妥当。鉴定文书不符合相关专业的规范性要求，从而不予采信。”

典型案例[2]：李某被他人打伤右眼，某市公安局物证鉴定室以“所受外伤致右眼视野半径 10°以下”，依据《人体损伤程度鉴定标准》5.4.2 c) 之规定鉴定为重伤二级。因被告人不服申请重新鉴定，某司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心行相关检查后认为：眼部检查未见可引起明显视力障碍的损伤基础，客观视功能检查结果与主观远视力检查无法印证。被鉴定人多次视野检查均为右眼视野缺损，但眼部检查未见明显视网膜、视神经等损伤改变，未见引起视野缺损的病理基础。因此，无法认定本次外伤与被鉴定人右眼视力下降、视野缺损之间存在因果关系。依照《人体损伤程度鉴定标准》5.2.5 d.e) 之规定，鉴定李某的损伤程度为轻微伤。

（六）鉴定意见与案件事实有无关联  

损伤程度鉴定意见是否科学准确，除了要最终结论明确外，还要求损伤机制明确，因果关系明确，否则鉴定意见鉴定达到标准的“损伤”可能与案件事实没有任何关联，而无关联的鉴定意见却会成为错案的定案依据。常见鉴定意见与案件事实无关联的损伤有以下几种类型。

（1）咎由自取型损伤，该类损伤实际由被鉴定人自身原因形成，非他人施加的暴力导致。常见的有握拳攻击他人时导致自身掌、指骨骨折[3]；自身原因跌倒致腕关节、椎体骨折；自身原因引起的脚踝、膝关节扭伤致骨折或半月板、韧带损伤[4]；自身原因磕碰导致的肋骨骨折。如案件未查明具体的致伤方式，鉴定意见宜用“如某损伤系他人外伤所致，则损伤程度评定为*伤[5]”这类有所保留的表述方式，否则容易误导司法机关认为损伤关系明确。在这类损伤机制不明的案件中，在对案件提出事实不清的辩护意见同时，也应对鉴定意见的关联性提出异议并申请补充成伤机制鉴定，如补充鉴定无法明确成伤机制则可反过来佐证事实不清的辩护观点。

典型案例：（2016）冀0204刑初63号 裁判要旨“被害人李某1右手形成的轻伤不能确定是李某1与王义增相互殴打时造成还是李某1主动打击王义增头部造成，存在无法合理解释、排除的疑点，本案证据达不到确实充分的证明标准，因此，被告人王义增犯故意伤害罪事实不清，证据不足，公诉机关指控被告人王义增所犯罪名不能成立。”

典型案例：翔检一部刑不诉〔2020〕36号 不诉要旨“被害人蔡某某右膝关节外侧半月板损伤程度系轻伤二级，但现场监控录像显示双方发生冲突时没有腿部踢打的行为，难以准确认定被害人的伤情是否被不起诉人的行为造成，不符合起诉条件。”

（2）张冠李戴型损伤，该类损伤主要指把陈旧性骨折当成新伤。人体部分骨骼由于其结构、功能的特点，在发生骨折后断端难以恢复至原始状态，骨折端不连续的状态会伴随终身却不影响功能，这类损伤在临床诊断上无鉴别价值，但在损伤鉴定时意义重大，常见的陈旧性骨折有眶骨[6]、鼻骨[7]、颧骨[8]、颅骨[9]、椎体[10]等部位的骨折。

典型案例：湘澧检刑一刑不诉〔2021〕Z4号 不诉要旨“因胡某甲不服伤情鉴定意见，要求重新鉴定，湖南新文成司法鉴定中心重新鉴定认为：根据被鉴定人伤后及近期CT影像显现的影像特征未见变化，不能确定其受伤当日CT检查报告之L1右侧横突骨折为该次受伤形成的新鲜骨折，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.5.a条之规定，构成轻微伤。”

典型案例：商睢检刑不诉〔2020〕2号 不诉要旨“ 商丘市公安局睢阳分局物证鉴定室及商丘市公安局物证鉴定室鉴定均鉴定被害人汤某某之损伤程度为轻伤二级。因刘某某申请对被害人的损伤新旧程度进行鉴定，经司法鉴定科学研究院鉴定，汤某某双侧鼻骨及右侧上颌骨额突存在新鲜骨折的依据不足。

（3）阴差阳错型损伤，即本无损伤却错把非损伤鉴定为损伤，这类错误鉴定通常是鉴定人直接采纳临床医生误诊的诊断意见导致，常见的有把人体正常结构误认为是损伤，如把颅骨骨缝、血管压迹[11]、骨滋养管[12]、骨骺线[13]、鼻骨孔[14]误认定为骨折，另一类是把变异的结构[15]或疾病误认为是损伤，如鼻骨筛状变异、腰椎永存骨骺[16]、二分髌骨[17]误认定为骨折，把脏器囊肿、肿瘤误认为是外伤性出血，把伤前就存在的视力、听力功能障碍认定是外伤导致。

（4）舍己损人型损伤，即造作伤[18]，造作伤是被鉴定人自己或授意他人在自己身上造成的损伤，这类损伤一般是以达到轻伤为目的，特点是痛苦小恢复快，常见的有造作指骨、掌骨、鼻骨、肋骨骨折，创口扩创，拔牙，外伤性流产等。

（造作伤之扩创）

对于犯罪嫌疑人或被告人否认定罪的伤情与其有关的案件中，作为辩护人应从鉴定意见与案件事实无关联性的角度提出损伤不排除是上述四类损伤的质证意见和辩护意见，并有针对性的提出补充侦查建议及申请重新鉴定或补充鉴定。

（七）鉴定意见与其他证据是否矛盾

以人体损伤程度为定罪和量刑依据的案件中，除了鉴定意见外，案件中的其他相关证据也多是围绕损伤展开，故其他证据与鉴定意见间是相互关联的证据体系，可以从鉴定意见与其他证据是否存在矛盾的角度进行审查从而对鉴定意见提出质疑。另一些损伤的发生、修复过程是医学常识、生活经验，故也可以从常识经验的角度对损伤鉴定意见进行审查。

（1）与病历记载内容矛盾  病历是损伤鉴定中的重要检材，它反映了被鉴定人就诊时的主诉、损伤的状态以及后续治疗恢复的过程，部分损伤一旦恢复后不可再现，诊疗医护人员是损伤状态唯一的见证者，对于病历中记录的与鉴定不符且有利于辩方的内容应当引起足够重视。

典型案例：（2019）皖08刑终145号 裁判要旨“原鉴定认定被鉴定人两处创口累计长9.4ｃｍ，评定为轻伤二级。而临床病历记载其右颧部伤口未伤及真皮层，伤后也确实未经临床缝合治疗并愈合良好。重新鉴定机构认为右颧部伤口不属于创的范畴，属于擦伤的范畴，所遗留的右颧部细条状皮肤轻微色泽改变尚难以认定为法医学上的皮肤瘢痕范畴，最终认定创口长度为7.7ｃｍ评定为轻微伤，被告人判处无罪。”

典型案例：（2018）桂0327刑初18号954  裁判要旨“该司法鉴定意见书在分析说明中载明“结合被鉴定人王辉荣头部有外伤史客观存在，但王辉荣在灌阳县人民医院入院体格检查时未见其头部有任何外伤的病历记载和外伤伤情的表述，该司法鉴定意见书的分析根据“结合被鉴定人王辉荣2016年11月7日头部有外伤史客观存在”与王辉荣在灌阳县人民医院的入院记录载明的内容不一致，该司法鉴定意见书结论缺乏事实依据，存在疑点。”

（2）与现场勘察、人身检查笔录内容矛盾   《公安机关办理伤害案件规定》要求对正在发生的伤害案件及对已经发生的伤害案件，先期到达现场的民警应当收集、固定证据。该规定的收集证据包含现场勘查及人身检查，勘察检查越早，越能真实记录损伤的原始状态，而损伤的原始状态在部分案件认定中至关重要。如影像检查诊断出骨折但现场拍摄的人身检查照片提示骨折对应部位的体表无损伤往往提示可能是陈旧性骨折或间接暴力导致的骨折。

典型案例（未提供现场检查照片导致鉴定错误）：大市检检二刑不诉〔2020〕6号  “穆某某在处理杨某某故意伤害王某甲治安案件中，未能及时发现王某甲在两家医院病历与案发当天王某甲伤情照片的不同，并在提出鉴定时未按规定向法医提供现场照片和执法记录仪影像，致使鉴定人未能发现王某甲左额部S形瘢痕为造作伤而将王某甲的伤情鉴定为轻伤二级。”

（3）与言词证据矛盾 被害人陈述、被害人在就诊时的主诉以及证人证言中通常有关于损伤的时间、部位、状态、致伤过程等信息的描述，这些信息是构建法律事实的依据，也是鉴定中认定、鉴别损伤的参考依据。

典型案例：（2015）抚中刑抗字第00029号 裁判要旨“夏某甲入院时及初次被询问时无关于鼻部伤情的记载，案发五日后发现鼻骨骨折且夏某甲本人陈述前后不一致。依据现有证据认定被告人刘某行为致夏某甲鼻部损伤后果不具有唯一性、排他性，即该伤是何时形成、如何形成的事实不清，无法排除该伤系陈旧伤的合理怀疑。故公诉机关指控被告人刘某犯故意伤害罪的事实不清、证据不足。”

（4）与常识、经验矛盾  医学是一门复杂的学科，但是有些复杂的医学机理的外在表现却是简单的生活常识，比如头部磕碰或被打击，随着作用力的加大，轻则血肿，重则骨折，损伤由外至内，发生骨折时多伴随着头皮血肿，内有骨折而外部完好显然是异常的，这种情形就应怀疑是陈旧伤或者是把骨缝血管沟错当骨折。又比如俗语道伤筋动骨一百天，骨折的修复是一个缓慢的过程，诊断出髌骨、腰椎骨折，但几天时间功能就恢复正常，这种恢复速度与正常骨折的修复周期明显不符，提示可能是把骨骼变异误认为是骨折。

典型案例：（2016）云0126刑初203号 裁判要旨“自诉人2016年3月17日X片示：右颞顶骨见局限性凹陷，头皮软组织未见明显血肿。2016年3月25日头颅CT平扫右顶骨见局部骨质凹陷、增厚，骨质连续，外侧软组织未见肿胀，前后影像片对比无明显变化。虽然自诉人的损伤程度鉴定为轻伤一级，但现有证据不足以证明其头部外伤系被告人所为，故自诉人赵树华指控被告人赵永薪犯故意伤害罪的证据不足。”

（5）与调查获取的证据矛盾  在涉及人身损害的保险赔偿案件中，对于伤者重度残疾存疑的案件，保险公司会派调查员去核验残疾程度是否与鉴定意见一致。对于涉及功能障碍的人身损害案件，如有必要也可以予以调查取证，核实被鉴定人伤前听、视力的功能状态，是否有与损伤相关的基础疾病，伤后遗留的功能障碍程度是否与鉴定意见中的检查所见一致。取证中获取的被鉴定人伤前即存在功能障碍或伤后功能障碍程度明显与鉴定中检查记录不符的相关证据可以作为启动重新鉴定的依据。

综上，对损伤程度鉴定意见进行形式审查易于掌握，但实质审查才是关键。实质审查一要对与损伤鉴定相关的技术规范有所了解，二要知晓常见误诊“损伤”及错误鉴定的类别，三要有鉴定意见与全案证据综合审查的思维。从是不是损伤，是新伤还是旧伤，损伤形成原因是否明确，损伤的检验方法是否规范，损伤与标准是否对应等角度进行逐一审查，从而对鉴定意见提出合理质疑。以上是笔者对损伤程度鉴定意见审查与质证要点的梳理，文中不妥之处，敬请读者批评指正。

参考文献：

[1] 陈林：《人体损伤程度鉴定实战指引》，法律出版社 ，2019，050-051

[2] 尚敏;张俊涛;潘新民;从3起错误法医学鉴定意见谈法医学鉴定意见的审查[J];河南科技大学学报(医学版);2019年02期

[3] 王飞翔, 夏文涛, 程亦斌,等. 掌骨骨折致伤方式法医学鉴定附27例分析[J]. 中国司法鉴定, 2012, 000(004):124-127

[4] 汪耿华, 陈坤, 黄文斌. 半月板损伤的法医学鉴定65例分析[J]. 法医学杂志, 2002.

[5] 陈林. 人体损伤程度鉴定实战指引 [M].北京：法律出版社，2019: 53

[6] 王力, 王力, 武庆良,等. 陈旧性眼眶内侧壁骨折3例法医学鉴定分析[J]. 全国第九次法医学术交流会, 2013.

[7] 王卫群, 唐清华, 张旭生. 鼻部损伤及鼻骨陈旧性骨折法医学鉴定200例分析[J]. 中国法医学杂志, 2016, 31(z1):3.

[8] 胡守耀. 1例陈旧性右颧骨骨折鉴定失误的教训[C]  全国第七次法医学术交流会. 2004.

[9] 谭清斌, 陈汉, 舒尚赟. 枕骨骨折鉴定错误1例分析[C]// 中国法医学会. 中国法医学会, 2013.

[10] 叶峰, 李学, 王磊,等. 腰椎陈旧性骨折误鉴定为新鲜骨折一例报告[C]  中国法医学会. 中国法医学会, 2009.

[11] 许正荣, 崔恒力, 孟真. 二例误诊颅骨骨折的鉴定分析[C]// 法医临床学专业理论与实践——中国法医学会·全国第二十一届法医临床学学术研讨会论文集. 2018.

[12] 柴振兴. 肱骨滋养管误诊骨折1例[J]. 证据科学, 1998, 5(003):117.

[13] 夏文涛. 左肱骨骨骺线误诊为外伤后肱骨骨折1例[J]. 法医学杂志, 2000, 03:49-49.

[14] 贺富文. 20例鼻骨外伤影像诊断误诊原因分析[J]. 吉林医学, 2015, 36(5):1.

[15] 束长宝, 吴泽, 卢从顺. 十五例因骨骼变异误诊骨折的错误鉴定的分析[C]// 全国第十二次法医临床学学术交流会论文集. 2009.

[16] 邱云亮, 张峰. 腰椎永存骨骺被误认为骨折三例临案分析[C]// 中国法医学会全国第九次法医临床学学术研讨会.

[17] 李志艳, 陈燕嫦, 罗斌. 二分髌骨错鉴成轻伤的原因分析[J]. 广东公安科技, 2018, 26(2):2.

[18] 张松, 张俊涛, 张鹏旭. 26例造作伤法医学鉴定分析[J]. 刑事技术, 2011(1):2.