尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

十八届四中全会后不久，为配合“以审判为中心”的诉讼制度改革，曹建明检察长在全国检察机关第五次公诉工作会议上提出“要更加重视发挥公诉在审前程序的主导作用”。2016年3月，《最高人民检察院工作报告》中指出“要充分发挥检察机关的审前主导和过滤作用”，这是审前主导首次出现于官方文件，且与“全面贯彻证据裁判规则”、“健全听取辩护律师意见机制”、“防止带病起诉”共同构成检察机关推进以审判为中心的诉讼制度改革的配套措施体系。相较于其他措施，“审前主导”这一概念诞生时间较短，研究成果较少，理论研究的不足导致审前主导这一改革措施目前暂未能有实质性突破。因此，本文拟通过探究“审前主导”的内涵及其与“以审判为中心”、“捕诉一体”重大改革的关系，在此基础上解读并突破其所面临的理论困境，以期能促进这一改革措施的实施与完善。

一、审前主导基本问题的厘清

在司法改革背景下，审前主导作为检察机关推进“以审判为中心”诉讼制度改革的配套措施被提出，且“捕诉一体”模式的施行使其得到进一步的发展。但学界与司法实务界尚未明确界定审前主导的内涵、解读其与“以审判为中心”、“捕诉一体”等重大改革的关系，而这恰是我们开展纵深研究或有效实践的重要前提与基础。

（一）审前主导的内涵

关于审前主导的内涵，现有研究成果通常将“审前主导”与“检察机关提前介入、引导侦查”联系在一起。如李永升教授认为，自审前主导概念提出以来，审前主导取代以往提前介入、引导侦查的称谓而成为政策话语上的统一表述，相关工作也在此概念引导下渐成体系。[1]童建明副检察长指出，我国的审前主导概念是由“提前介入”和“引导侦查取证”发展而来，属于对上述理论的传承。[2]北京市人民检察院在《检察机关主导和主体作用例证指导》一书中指出，所谓检察机关审前主导作用，是指在刑事案件的审前程序中，检察机关提前介入侦查阶段，依照以审判为中心、推动庭审实质化的各项标准和要求，对证据的收集、判断和运用发挥积极主动的控制和引导作用，并通过审查做出裁量，引导案件诉讼进程的一种制度安排。[3]综上可知，上述观点基本将审前主导置于引导侦查的框架之下，不仅未明确含涉侦查监督，亦未指出“审前主导”下的“提前介入、引导侦查”与以往有何不同。笔者认为，实际上，审前主导的内容包括引导侦查和侦查监督两个方面，而引导侦查是重心。此外，“审前主导”下的提前介入、引导侦查模式与以往的提前介入、引导侦查相比，存在以下两方面的区别：第一，所涵盖的案件更加广泛。审前主导转向普遍且全面的适时介入，而不再局限于《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第361条规定的重大、疑难、复杂案件。第二，提前介入、引导侦查的责任主体不同。审前主导的实质是公诉主导，要求承担公诉职能的检察官提前介入、引导侦查，从而实现侦查为公诉服务的目标，而在以往，提前介入的责任主体往往是负责侦查监督的检察官。因此，所谓“审前主导”是指检察机关在审前程序中发挥主导性作用，形成以公诉为主导的刑事指控体系。具体而言，检察机关依职权或者应侦查机关的邀请，通过参加案件讨论的方式提前介入侦查，就侦查方向的选定、侦查措施的选取等向侦查机关提出建议，引导侦查人员按照公诉的要求全面及时收集、提取、固定证据，并对侦查活动是否合法提出意见。当然，审前主导的内涵是十分丰富的，目前仍在理论探索阶段。例如，有观点认为检察机关应当通过积极运用酌定不起诉权来发挥其审前主导作用。笔者认为，检察机关要想发挥审前主导作用，重点和难点均是如何妥善处理与侦查机关的关系，这一点当无异议。故本文将审前主导主要界定为引导侦查与侦查监督，但这绝不意味着审前主导只包含这两项内容。

（二）以审判为中心与审前主导

在明确审前主导内涵的基础上，我们需要进一步探究“以审判为中心”与“审前主导”的关系。“以审判为中心”的诉讼制度改革改变了长期以来我国刑事诉讼“以侦查为中心”模式下公检法流水线作业、庭审流于形式的状况，法庭对检察机关移送的案卷材料不再是照单全收，而是进行实质性审查。如果检察机关用于指控犯罪的证据因取证程序违法而被排除或因证明力不足而无法达到证据确实充分的程度，那么公诉主张将直接面临被法庭否定的风险。“以审判为中心”的诉讼制度改革对公诉质量提出了更高的要求，所以，在审前程序中，一切审前活动都必须以有效指控犯罪、完成出庭支持公诉为目标，或者说公诉是一切审前活动的出发点和落脚点。在此背景下，“审前主导”这一重要措施应运而生，并得到了学界的积极响应。

（三）捕诉一体与审前主导

2019年1月，最高人民检察院正式明确在全国推行“捕诉一体”改革。该项改革的初衷是克服“捕诉分离”模式下检察权力、检察职能的碎片化困境，进一步强化检察机关控诉职能、提高诉讼效率等。[4]而经进一步探究后发现，“捕诉一体”改革与检察机关近年来倡导的“审前主导”密切相关，实为实现检察机关审前主导之必要举措。

审前主导的实质是公诉主导，目的是建立公诉引导侦查、侦查服务公诉的新型侦诉关系。这就要求公诉权深度介入到侦查程序，在证据收集和程序推进等方面引导侦查行为。然而，以往的“捕诉分离”模式对检察机关实施审前主导形成了客观上的阻碍。首先，“捕诉分离”阻断了公诉权与侦查权之间的联系。由于侦查监督部门掌控着审查批捕权，使得公诉部门与侦查机关的联系被侦查监督部门切断。在侦查阶段，公诉部门一般无法介入，实际介入侦查的部门往往是侦查监督部门。也即，捕诉分离模式下的检察介入侦查并没有将公诉权导入其中，而是指向了审查逮捕的承载主体[5]，进而导致公诉引导侦查的机制无法建立。其次，在“捕诉分离”模式下，侦查监督部门对侦查机关的引导作用有限。由于侦查监督部门的主要职责是审查批捕，所以检察机关往往通过履行审查批捕职能来发现案件证据不足或存在瑕疵进而提出指导意见。可以说，侦查监督部门介入侦查的主要途径是通过审查批捕来迂回实现的。而审查批捕作为具有被动性特征的司法权，只能在侦查机关提出报捕申请后才能进行，进而导致提前介入的主动性为审查批捕的被动性所淹没，造成提前介入侦查不力。而在实施“捕诉一体”后，同一检察官同时行使批捕权和公诉权，在审查批捕阶段即以起诉标准为导向来审查案件，这有利于公诉权提前介入至侦查程序，公诉引导侦查机制得以顺利实现。因此，“捕诉一体”改革是在检察机关掌控审查批捕权的情况下，实现公诉引导侦查，从而发挥检察机关审前主导作用的必要举措。

二、检察机关实现审前主导面临的理论障碍

审前主导作为检察机关推进以审判为中心的诉讼制度改革的配套措施，面临着理论上的障碍。探究审前主导所面临的理论困境，是检察机关实现审前主导的先决条件。

（一）“分工负责”原则对检察机关审前主导的理论障碍

《宪法》明确规定了公、检、法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”原则，该原则将长期作为处理三机关关系的基本原则，无论是“以审判为中心”还是作为其配套措施的检察机关“审前主导”，均不能将其突破。“分工负责”原则对检警关系的限定体现在两个方面，首先，从法律地位上看，检警之间地位平等，检察机关不具有引导侦查机关的法律地位。根据“分工负责”原则，公安机关负责侦查，检察机关负责审查起诉，检警双方在刑事诉讼活动中是各司其职的平等关系，侦查权与公诉权只是具体任务与作用不同，并无主次之分。其次，从法律程序上看，侦查与审查起诉是相互独立的程序，检警之间属于前后接力关系。在“分工负责”原则下，我国的刑事诉讼构造被形象地形容为“铁路警察各管一段”、“一个车间，三道工序”。在此基础上，侦查是一个具有自洽性的程序，侦查机关和检察机关在各自管辖的程序阶段，实现程序自控。而检察机关以公诉引导侦查机制为主要方式的审前主导意味着公诉权可以提前导入侦查程序，这对侦查与审查起诉程序的相互独立性造成冲击。因此，“分工负责”原则在检警地位和侦、诉程序的独立性方面的限定对检察机关审前主导造成了理论上的障碍。

（二）引导侦查与侦查监督之冲突对检察机关审前主导的理论障碍

1.引导侦查的权力来源

关于检察机关引导侦查的权力来源，理论界主要有公诉职能说、侦查监督职能说以及混合职能说三种观点。首先，公诉职能说认为引导侦查的权力来源于检察机关的公诉职能，属于其公诉职能的自然延伸。如刘计划教授指出，“作为刑事诉讼的追诉者、‘原告’，检察官需对公诉负责，侦査作为检察官履行公诉职责的必要准备，理应成为公诉权的组成部分，应受其控制”。[6]龙宗智教授认为，“侦查不过是公诉的准备行为，由公诉主体直接实施侦查并无任何法理障碍，不过因为专业化分工，普通刑事案件的侦查通常主要由警察部门实施”。[7]其次，侦查监督职能说认为，检察机关引导侦查的权力来源于其侦查监督职能，引导侦查是实现其侦查监督职能的有效途径。[8]在这种理解之下，引导侦查被视为履行侦查监督职能的方式，即在引导中监督，或者说二者是目的与手段的关系，监督是目的，引导是手段。事实上，以往由侦查监督部门提前介入、引导侦查的做法正是这种观点的体现。最后，混合职能说把侦查监督职能和公诉职能共同作为检察机关引导侦查的理论根据，认为检察引导侦查既有监督权的内容, 又有公诉权的内容，监督职能与公诉职能是有机地融为一体的。[9]这种观点得到了实践部门的认可。

笔者认为，检察机关引导侦查的权力来自于其公诉职能，而非侦查监督职能。因为，公诉主体与侦查主体同属刑事指控方，侦查活动只是公诉之准备，以公诉为目标介入侦查、引导取证是其公诉职能的内在需求和自然延伸。因此，检察机关引导侦查的权力来源于其公诉权，属于公诉职能的一部分。而侦查监督职能说或混合职能说的背后存在一种“泛监督论”的观点——检察机关的诉讼监督职能和诉讼职能都是法律监督职能的具体体现，均具有法律监督性质。在这种观点之下，检察机关的公诉职能亦被视为法律监督职能的一部分，公诉职能的独立性丧失，检察机关的所有诉讼活动都被片面地贴上了法律监督的“标签”。[10]“泛监督论”混淆了法律监督权与公诉权的界限，将法律监督权视为检察权的全部而非其组成部分。在此基础上，主张引导侦查的权力来源于侦查监督职能或者混合职能便不足为奇了。事实上，引导侦查与侦查监督的方式是不同的，二者不可混为一谈，这通过分析检察机关在侦查活动中的角色可以看出。引导侦查意味着检察机关是侦查活动的“局内人”，而负责侦查监督的检察官相对于侦查活动而言，是一个“局外人”，即检察机关应当是超然于侦查活动才能对侦查活动中的违法情形进行监督。从这个角度来看，引导侦查的权力不可能来自于侦查监督职能。因此，摆脱“泛监督论”的观点后，我们会发现侦查监督职能本身并不包括引导侦查，而只能监督侦查行为的合法性。

2.引导侦查与侦查监督职能的冲突性

从比较法上看，由于司法审查制度的普遍确立，不管是实行检警一体化模式的大陆法系国家，还是实行检警分离模式的英美法系国家，亦或是实行交叉型模式的俄罗斯、日本，在侦查阶段的诉讼构造中，主要由法官充当中立的第三方对相关事项居中裁决。由于在我国目前的刑事诉讼模式下，审前程序与审判程序相互割裂，法院没有介入审前程序的空间，故学界主流观点认为我国的侦查程序是一种单方面的行政性治罪活动，未形成三方参与的诉讼构造[11]。但事实上，在我国的侦查程序中已经形成了一定程度上的三方构造，只不过这种构造不是典型意义上的“侦、辩、审”三方构造，而是可以被称为准诉讼形态的“侦、辩、检”三方构造，这种构造的基础就是检察机关的侦查监督职能。虽然在检察机关实施审前主导之前，就有学者对由检察机关充当侦查阶段的裁判者持有异议，但因检警之间的联系并不密切，这种异议尚在可控范围内。而在实施审前主导后，检察机关和侦查机关的联系进一步紧密，审前主导要求检察机关积极、主动地提前介入、引导侦查。对于检察机关而言，其本身介入侦查并引导取证行为，同时又对这些侦查取证行为的合法性进行监督，属于“既当运动员，又当裁判者”，违背了任何人不得充当自己案件的法官的诉讼原理，会使得目前的侦查阶段“侦、辩、检”三方构造被打破。当然，有人可能会以大陆法系的检警一体化模式来论证我国实行检察机关审前主导的可行性，但我们需要考虑到，虽然大陆法系国家实行检警一体化，在对侦查权的控制上呈现出法院控制与检察控制并行的局面，但就侦查阶段的裁判者而言，则只有法院。此外，大陆法国家实行检警一体化制度的前提是，检察机关在刑事诉讼中并不具有法律监督职能，其主要职责就是负责对侦查终结的刑事案件向法院进行起诉、上诉或抗诉等检控活动，可谓是单纯的“追诉机关”。[12]而观之于我国，由于侦查阶段是由检察机关作为中立的裁判者，因此，引导侦查与侦查监督职能存在一定冲突。

三、检察机关实现审前主导的理论突破

（一）运用法教义学方法重新解读三机关原则

当前，法教义学已成为我国学界的主流研究范式之一，通过对现行立法进行体系化的解释以最大限度地提高法的适用性与维护法的稳定性。这一研究方法在刑法学界尤为盛行，但在刑事诉讼法学界却不温不火。对于如何理解与适用“分工负责、互相配合、互相制约”原则，我们可借鉴法教义学的方法进行体系化的解读。根据“互相配合”原则，检警之间要互相配合。而由于起诉为侦查的后续阶段，检察机关为侦查成果的评价主体，因此，互相配合主要是指侦查机关配合检察机关。同理，“互相制约”原则主要表现为检察机关制约侦查机关。事实上，无论是大陆法国家还是英美法国家，在检警关系的设置中，如何保障检察制约侦查的实现是必然考虑的因素，只是在不同国家，这种制约的程度不同。当前检察机关以公诉引导侦查为主要内容的审前主导，并非要实行大陆法系的检警一体化模式，而是在我国检警间“分工负责”的平等关系不变的前提下，检察官以更加积极的姿态介入具体的侦查取证活动中。检察引导侦查，并不意味着检察机关可以随意干预侦查机关依法独立开展证据调查工作。相反，要从引导的条件、程序、效力等方面对检察引导侦查机制予以严格规定，将该机制制度化和程序化，以保证检警地位的相对平等。此外，审前主导并未对“分工负责”原则下的侦、诉程序的独立性予以颠覆，在公诉引导侦查机制下，虽然公诉权提前导入侦查阶段，但侦查与审查起诉仍是相互独立的程序，恰如在“捕诉一体”下，虽然审查批捕与审查起诉的检察官合一，但审查批捕与审查起诉仍是相互独立的程序。因此，公诉引导侦查机制并未使侦查与起诉合一，侦查仍是一个独立的诉讼阶段，只是将检警之间传统的“平行”制约变革为新型的“递进”制约。

因此，正如“以审判为中心”的诉讼制度改革并未对公检法“分工负责”原则予以否定，而是一种司法职权的优化配置。[13]作为“以审判为中心”诉讼制度改革之配套措施的检察机关审前主导，也并未改变检警之间分工负责的诉讼关系，只是对检警之间的关系予以适当调整，从以往关注“分工负责”转为关注“互相配合、互相制约”，也即“在分工负责的基础上，强调配合和制约”。检警关系关注方向的调整，是为了改变以往在“侦查中心主义”模式下警主检辅，公诉工作在一定程度上依附于侦查工作的状况，进而优化审前司法职权配置、打造审前程序升级版，形成一个“大控诉”格局，最终保障“以审判为中心”的诉讼制度改革取得积极成效。综上，审前主导与检警之间“分工负责”原则并不冲突，检察机关审前主导具备理论基础。也可以说，“分工负责、互相配合、互相制约”原则本身就有着巨大的解释力，能够兼容检察机关审前主导。

（二）实行引导侦查与侦查监督职能相分离

“捕诉一体”改革虽然解决了公诉引导侦查的问题，但由于办案检察官集引导侦查与侦查监督职能于一身，存在理论上的困境。事实上，这里似乎存在着一种不可调和的矛盾。若实行引导侦查与侦查监督职能相分离，成立独立于办案部门的侦查监督部门，虽然侦查监督部门的中立性、客观性能得到体现，但监督的信息来源缺失，会导致监督的被动与滞后。若实行引导侦查与侦查监督职能的合一，即“在办案中监督、监督中办案”[14]，则侦查监督的信息来源能及时获取，监督的主动性能得到体现，但监督部门的中立性不足。中立性不足所带来的问题是，侦查监督职能的独立性丧失，可能使得侦查监督职能被公诉职能所掩盖、隐没，成为公诉职能的附属职能，导致“重控诉轻监督”。因此，其结果可能并不会像该主张的支持者所设想的那样，实行引导侦查与侦查监督职能的合一能强化侦查监督。笔者认为，侦查监督的信息来源缺失属于技术性问题，可通过建立监督部门与办案部门的信息互通机制来予以解决，而中立性问题却只能通过分离的方式予以处理。当前检察机关审前主导的重心在于引导侦查、形成侦诉合力，侦查监督职能被边缘化。所以，权衡利弊，应当实行“引导侦查职能”与“侦查监督职能”的分离，即将侦查监督职能在当前已成立的刑事检察部等办案部门中分离出来，成立专门的侦查监督部门，“突出主责主业”，同时建立侦查监督部门与办案部门的信息互通机制，从而解决侦查监督部门对办案部门掌握的监督线索了解不足的难题，为职能分离创造条件。

在此需要指出的是，检察机关的侦查监督职能一直面临着十分尴尬的境地。一方面检察机关作为公诉机关，天然地具有维护侦查机关的倾向，其在宪法上的中立性地位存在实然与应然之冲突，主张废除检察机关侦查监督职能的声音从没有停止过。但是，认为检察机关侦查监督职能流于形式，主张应强化其侦查监督职能的主张更是屡见不鲜。由此学术界出现了主张废除与主张强化检察机关侦查监督职能的对立观点。这种情形的出现是因为双方从不同角度来考虑检察机关侦查监督职能这一问题，前者是认为应当由法院通过司法审查来实现对侦查权的制约，后者则是在保留检察机关侦查监督职能这一前提下，认为强化该职能利大于弊，因为相比检察机关中立性不足所带来的危险而言，侦查权的不受制约更为可怕。简言之，前者是一种理想化的主张，后者是对现实的妥协。笔者的观点也实为一种妥协。由检察机关同时引导侦查与进行侦查监督存在理论上的障碍，在法院制约侦查权的条件尚不成熟，废除检察机关侦查监督职能将导致侦查阶段缺乏中立诉讼主体的情况下，比较折中的方式是将侦查监督职能从办案检察官职权上剥离出来，成立专门的侦查监督部门，以防止在审前主导下，检警双方配合有余而制约不足的风险。

事实上，实行引导侦查与侦查监督职能的分离具有理论和实践上的可行性。由于引导侦查是公诉职能的一部分，即属于诉讼职能，故引导侦查与侦查监督职能的分离问题实质上是诉讼职能与诉讼监督职能的分离问题。首先，从理论层面看，在刑事诉讼制度发展史上，诉讼职能本身并不依附于诉讼监督职能而独立存在，现今大多数国家的检察机关仅有诉讼职能，并无诉讼监督职能，可见诉讼职能与诉讼监督职能具有可分性。此外，通过明确诉讼监督的内容、程序以及监督主体等方面，也可以将诉讼职能与诉讼监督职能分开，使诉讼与诉讼监督形成铁路上的双轨。[15]其次，从实践层面看，早有地方检察机关进行过分离诉讼职能与诉讼监督职能的尝试。如湖北省检察机关曾于2010年进行了诉讼职能与诉讼监督职能适当分离的改革，组建了专门的诉讼监督部门，并在诉讼监督部门与办案部门之间建立线索发现、移送及办理反馈有机衔接的工作机制，该项改革取得了良好的实践效果。[16]

四、结语

审前主导作为推进以“审判为中心”的诉讼制度改革的配套措施之一，其对检警关系造成的影响并未突破检警之间“分工负责”的平等关系。“捕诉一体”改革虽迂回地实现了公诉引导侦查的机制，但引导侦查与侦查监督职能合一可能导致侦查监督职能弱化。在“捕诉一体”下，成立专门的侦查监督部门，审前程序将形成办案部门引导侦查、侦查监督部门监督侦查的检察机关审前主导之双进路格局，检察机关的公诉职能和侦查监督职能均能得到最大程度的发挥。

[1] 李永升、樊华中：《审前主导创新困境的科层式解释与合理定位》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2019年第1期。

[2] 童建明：《以审判为中心视角下的公诉实务研究》，中国检察出版社2017年版。

[3] 北京市人民检察院编：《检察机关主导和主体作用例证指导》，中国检察出版社2018年版。

[4] 易文杰：《“捕诉一体”下刑事辩护问题研究》，载《江西警察学院学报》2019年第2期。

[5] 李奋飞：《论检察机关的审前主导权》，载《法学评论》2018年第6期。

[6] 刘计划：《检警一体化模式再解读》，载《法学研究》2013年第6期。

[7] 龙宗智：《检察机关内部机构及功能设置研究》，载《法学家》 2018第1期。

[8] 但伟、姜涛：《侦查监督制度研究——兼论检察引导侦查的基本理论问题》，载《中国法学》2003年第2期。

[9] 石少侠：《检察权要论》，中国检察出版社2006年版。

[10] 毕赛男、杨强：《检察院提前介入侦查的制度构建——以提前介入侦查的必要性为视角》，载《重庆理工大学学报（社会科学版）》2010年第11期。

[11] 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2013年版。

[12] 杨宗辉、周虔：《“检警一体化”质疑》，载《法学》2006年第5期。

[13] 樊崇义：《“以审判为中心”需正确理解“分工配合制约”原则》，载《检察日报》2015年9月16日第3版。

[14] 邱学强：《恢复重建以来检察机关内设机构改革的历史经验与启示》，载《检察日报》2018年11月13日第3版。

[15] 张建伟：《逻辑的转换：检察机关内设机构调整与捕诉一体》，载《国家检察官学院学报》2019年第2期。

[16] 湖北省人民检察院检察发展研究中心：《“实行‘两个适当分离’优化检察职能配置——湖北省检察机关在法律制度框架内的实践探索”》，载《人民检察》2010年第24期。