尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

监视居住，作为《刑事诉讼法》第66条规定的强制措施之一，介乎与逮捕与取保候审之间，作为一种逮捕的替代性措施而设立的非羁押性强制措施。在实践中，“指定居所监视居住”的适用，有着“准羁押”的特点，被部分学者认为是“第六种强制措施”。当前，监视居住未被更改或删除，律师需要准确认识监视居住措施。

疑惑一：指定居所监视居住与监视居住的关系？

监视居住规定于强制措施中，依据《刑事诉讼法》第66条，75条的规定，监视居住是刑事诉讼法规定的强制措施之一，指定居所监视居住位于监视居住项下，在无固定住所和和特殊案件中，成为监视居住下的执行方式之一，且适用时具有替补性。也即在监视居住的适用中，原则上，应先适用非指定居所监视居住，在犯罪嫌疑人和被告人的个人住所处执行。只有在特殊情况下，可以对其指定居所监视居住。因此，对指定居所监视居住的执行，可以依据下图进行理解。

疑惑二：指定居所监视居住是强制措施还是侦查措施？

强制措施意在保障诉讼活动的正常进行，防止犯罪嫌疑人被告人逃跑、自杀、自残等方式逃避诉讼程序的追究，或者实施毁灭、伪造证据的行为，以及防止再犯和实施其他犯罪的社会危险性。侦查措施意在收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。从体系解释出发，在《刑事诉讼法》的规定中，强制措施和侦查措施，分别规定在不同的章节中。因此，无论是从强制措施和侦查措施的内涵，还是《刑事诉讼法》规定的体系，强制措施和侦查措施都是泾渭分明，难以混同的。指定居所监视居住是强制措施，非侦查措施。

在确定了指定居所监视居住为强制措施的前提下，便有了以下两个问题需要讨论。

其一，指定居所监视居住中的讯问问题。在实践中，发现有采取谈话、亲笔书写供词等方式替代审讯，或者公安机关援引《刑事诉讼法》第119条“可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问犯罪嫌疑人”为由，在指定的居所内进行讯问。但是在《刑事诉讼法》第77条中，规定被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人需要在传讯的时候及时到案。其中，所谓“传讯”，应是指传唤并讯问；所谓“到案”，是指犯罪嫌疑人、被告人根据司法机关的要求，主动到司法机关或者其他指定的地点接受讯问、审判等。通过“传讯”与“到案”的法律文义，在监视居住期间，若需要讯问，就应该传唤到法定地点展开讯问，如认为监视居住的地点属实合法讯问地点，则没有必要再专门规定需要对犯罪嫌疑人传唤和到案，因此，监视居住的住所内，只有生活和限制自由功能，不支持讯问这一侦查活动。

若出现在指定居所监视居住中的讯问笔录，应如何应对？

指定的监视居住的场所是否符合119条规定的指定的地点？应当认为，监视居住中指定的地点不属于此处规定的指定地点，在指定的居所内进行讯问，违法了讯问地点的规定，该笔录由于不具有合法性而不能作为认定案件事实的依据。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第93条第一款第一项；最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条中；《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行） 》第26条的规定中，都认定未在规定的办案场所讯问，不能排除以非法的方法取得的供述应当予以排除。

其二，通信监控与技术侦查措施的关系。《刑事诉讼法》第78条规定，在执行监视居住过程中，执行机关可以对犯罪嫌疑人的通信进行监控。此处对通信进行监控，与第 150 条规定的技术侦查措施具有一定的相似性。但是笔者认为，此处的通信监控，不同于技术侦查措施，此处的通信监控在于限制犯罪嫌疑人、被告人的自由，不允许随意与他人通信，是犯罪嫌疑人、被告人需要遵守的义务，在监视居住的过程中，会告知被执行人员。而技术侦查措施，是由于特殊犯罪的侦查需要，经过严格的批准手续采取的秘密侦查措施，两者之间不具有一致性。因此，执行人员只能监控，而不能径直对通信监控的内容进行调查取证，若在通信简况中获悉的有关案件的情况，证据等，也需要依据侦查措施的规定，收集、规定证据。

疑惑三：指定居所监视居住是限制型强制措施，或是羁押型强制措施？

2012年《刑事诉讼法》修改以后，重新定位监视居住的性质以及在强制措施体系中的地位。监视居住是对犯罪嫌疑人、被告人不予关押但不得离开住处或指定居所，对其行动自由加以监视的一种强制措施，立法将监视居住定位于羁押的替代措施。

从形式角度看，依据对监视居住的定义。其中包括了“不予关押，不得离开住处或者指定居所，行动自由加以监视”三个有关于犯罪嫌疑人、被告人自身自由的表述。其中，在《刑事诉讼法》中，除第280条以外，没有关于“关押”的规定，多表述为羁押，且监视居住作为羁押的替代措施，即“不予羁押“。羁押一词语在《刑事诉讼法》中共出现16次，多与“看守所”共同出现，或者表述为“羁押期限”，指的事拘留或逮捕后关押在看守所中自由被剥夺的延续状态。由此来看，“不予关押”或者说“不予羁押”，就是意味着犯罪嫌疑人、被告人无需像拘留或者逮捕那样关押在看守所中，在规定的时间内饮食休息，接受讯问时戴有械具等剥夺自由的状况。

从实质角度看，《刑事诉讼法》第77条规定了犯罪嫌疑人、被告人在监视居住期间应遵守的义务，其中，第一项和第二项分别对离开住所和会见他人和通信做规定，“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所，”和“未经执行机关批准不得会见他人或者通信”明显与在看守所内的限制是不同的，换言之，在经过执行机构批准后，可以暂时离开执行监视居住的处所，与他人会见和通信。在《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条规定中，指定的居所应当符合具备正常的生活、休息条件；便于监视、管理；保证安全。犯罪嫌疑人在指定的居所内可以正常的生活、休息，嫌疑人拥有较大安排自己生活、休息的权利。在法律规定的监督措施方面，《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》仅做了原则性的规定，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。最后，依据“法无授权不可为”的原理，在当前刑事诉讼法律规范未对监视居住犯罪嫌疑人、被告人应遵守的义务，所享有的基本权利进行剥夺作出新的规定的前提下，其他的超出法律规定的限制方式等，都有着违法之嫌。

综上可见，对于指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人而言，应是限制自由，监视居住定性为限制型强制措施。

但是在实际适用中，指定居所监视居住出现了两极分化的情况。一种是广受诟病的变相羁押，例如犯罪嫌疑人、被告人的吃饭、睡觉、上厕所等日常生活起居行为均在办案人员二十四小时全天候的直接监视之下，稍有异常或出现离开的举动，就会被办案人员采取人身约束措施；以及不得离开为其指定的、狭小的活动区域，失去活动自由。这种监视方式相较于羁押中的监管更为严厉。另一种是符合替代性强制措施的定位，严格适用强制措施的适用范围和具体的监督方式，体现了监视居住的立法精神和定位，公安机关在决定监视居住之后，对于被执行人执行情况几乎不监管，被执行期间，犯罪嫌疑人享有的自由不亚于取保候审，采用每日报道、上门检查、电话检查或者是指定的特定居所的管理人员代为监视等松散的间断性监视方式。这种在实践中体现出的两极化现象，正是由于指定居所监视居住定位不清，法律规定不明所导致的，在犯罪嫌疑人、被告人权利也难以保障。

疑惑四：指定居所监视居住的适用条件是什么？

监视居住的的适用条件，应首先满足逮捕的条件，并具有《刑事诉讼法》第74条的规定的情形之一，在办案机关所在地无固定住所的情况下可采取指定居所监视居住，乍一看时比较清楚明确的，但是细究发现，适用条件却存在适用范围不清，解释空间过大的问题。

关于《刑事诉讼法》第74条，其中，前三项可以认为人道主义，在使用中并不存在争议。第四项和第五项，可以认为是办案需要而采取的监视居住。其中，第四项广受诟病。“案件的特殊情况或者办理案件的需要”内涵不清，范围不明，公安机关依据该条适用监视居住措施，解释空间过大，且监视居住的适用是公安机关自行决定，赋予的自由裁量权过大，在决定程序不受监督制约的情况下，公安机关完全可以根据办案需求而自行决定指定居所监视居住，当犯罪嫌疑人、被告人被采取监视居住时，询问办案人员监视居住，尤其是指定居所监视居住的理由时，往往含混其辞，表述不清，以涉密、案件特殊需要为由回应辩护人，此种理由实在难以令人信服。

在满足第74条的规定后，依据是否有“固定住所”作为前置条件，成为监视居住和指定居所监视居住的分水岭。而关于“固定住所”的界定，《公安机关办理刑事案件程序规定》解释为“是指被监视居住人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处”，但是此种解释方式未免过于粗糙，合法住处仅仅表明获得住处的条件是符合法律规定的，例如通过购买、租赁、借用等方式，甚至通过入住酒店、宾馆，也属于是合法住处，因此，在实践中，具体何谓“固定住处”，语焉不详，公安机关在适用的过程中也存在不同解释，甚至不认可这一解释，重在判断是否在办案机关所在的市、县内稳固、久居的场所。此外，仅仅将“固定住处”作为前置条件过于宽泛，不在办案机关所在的“市、县内”就可以采用指定居所监视居住措施，那么实践中大量的异地公安机关办理案件，异地管辖，犯罪地与犯罪嫌疑人居住地不一致的案件都可以自行决定适用制定居监视居住措施。

虽然《刑事诉讼法》对监视居住的条件做了规定，但是由于部分条款内容的不明确，监视居住的适用条件实际上处于一个内涵模糊、边界模糊的状态。

疑惑五：未被批准逮捕的案件，公安机关可否对犯罪嫌疑人监视居住？

近年来，最高检多次发文降低羁押率，对羁押的必要性进行严格的审查，在实践中，若不存在74条情形之一的犯罪嫌疑人，若公安机关报捕未批准，是否可以对犯罪嫌疑人进行监视居住，以继续侦查？

首先，《刑事诉讼法》第91条规定“对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”表明，对于不符合逮捕条件的案件，可以采取取保受审或者监视居住的措施，但是在74条中，却明确表明，监视居住的适用条件之一就是“符合逮捕条件”，且有五种情形之一。因此，从两条法律规定的逻辑上来解读，对于没有五种情形之一的，也即不符合监视居住的条件，不能对犯罪嫌疑人采取监视居住措施，而只能取保候审。

其次，在2014年，最高人民检察院侦查监督厅《侦查监督部门实施刑事诉讼法若干问答》中明确提到：

问5．人民检察院作出不批准逮捕决定的案件，公安机关直接变更为监视居住是否合法？

答：刑诉法修改后，监视居住成为逮捕的替代措施，因此，除刑诉法第72条第二款规定的情形外，适用监视居住的前提条件是符合逮捕条件。如果人民检察院认为不符合逮捕条件而决定不批准逮捕，公安机关就不能直接变更为监视居住。如果案件经进一步侦查取得新的进展，已符合逮捕条件，公安机关可以重新提请审查逮捕或者依法决定监视居住。发现公安机关对不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人违反法律规定直接予以监视居住的，人民检察院应当监督纠正。

因此，对这一问题的答案是明确的，即对不批准逮捕的案件，不能直接变更为监视居住措施，此时律师应建议公安机关对其采取取保受审。

疑惑六：指定居所监视居住辩护律师是否可以会见？

应当明确，指定居所监视居住，除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件需要经过侦查机关许可以外，辩护律师均可以直接要求会见，但实践中，往往辩护律师无法会见被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人。

《刑事诉讼法》第39条明确规定，辩护律师可以同监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见，法律的赋权是明确的，但是实践中却存在异态。从法律规定来看，《刑事诉讼法》第39条规定同监视居住的犯罪嫌疑人会见依据该条第一款、第三款、第四款的规定，未表明适用第二款关于会见手续、受理机关、会见安排的规定，在实践中易出现会见安排不受理，受理部门推脱，受理后不及时安排的情形，致使辩护人无法与被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见。此外，指定的监视居住地点不明，造就了律师会见实际上必须通过“批准”，地点不明与《刑事诉讼法》第75条相关，该条关于通知家属的规定，并没有比照拘留或者逮捕的规定，告知家属关押地点，而仅仅笼统的规定要求通知家属，如此一来，家属便无从得知被指定居所监视居住的地点，在委托辩护律师时，自然也无法提供准确地点，律师在向办案机关要求会见时，办案机关更难以在未有相关法律明确规定的情况下，主动告知辩护人监视居住的地点，辩护律师的会见，实际上必须要全部通过办案机关的准许、告知和安排，实际上形成了一种现实的“批准”流程。

疑惑七：违法指定居所监视居住，是否可以提请人民检察院监督？

《刑事诉讼法》第75条明确规定，人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督，2015年，最高检发布《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》，以完善检查监督。该问题无争议，辩护律师，犯罪嫌疑人、被告人可以向人民检察院提出申诉或者控告，要求人民检察院监督。

但是，该监督具有事后性，公安机关可以自行决定对犯罪嫌疑人采取监视居住措施，决定适用指定居所监视居住，期限、地点、方式均有公安机关执行决定，涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人也仅仅是由上一级公安机关决定。而且，监视居住的适用，不具有司法审查性。因此，人民检察院自然不可能在监视居住的决定过程中，实施监督，确保监视居住的正确适用，而只能在执行过程中，在暴露有关问题时，检察机关才有可能介入，审查指定居所监视居住的决定和执行是否违法，是一种事后救济。

律师在办理案件的过程中，遇有违法适用监视居住措施或者无法会见时，可以依据《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》进行申诉和控告，以敦促公安机关告知监视居住地点，准许会见，对犯罪嫌疑人采取其他强制措施。