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2019年11月，中共中央办公厅和国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，强调加强知识产权保护，是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高我国经济竞争力的最大激励。随着国家对注册商标权保护力度的不断加大，假冒注册商标罪逐渐成为知识产权领域的常见罪名。本文在简要阐述假冒注册商标罪的发案情况、历史沿革、成立条件的基础上，着重结合近几年的典型案例，对该罪名的辩护要点作了初步梳理，以供参考。

一、假冒注册商标罪的发案情况

从全国来看，假冒注册商标犯罪，主要集中在经济发达、商品贸易活跃的三个湾区：粤港澳大湾区（广东1632）,杭州湾（浙江676,上海184,江苏232），渤海湾（北京246, 山东432,河北354），除（福建274,河南260）以外,其它省市相对较少。

△ 全国案件数量图表

以浙江省为例，各年案件数量对比：从2011年至2021年期间，假冒注册商标罪判决数量，一审共计649件， 2011年4件，2012年22件，2013年43件，2014年118件，2015年87件，2016年78件，2017年49件，2018年53件，2019年84件，2020年86件，2021年25件（因政策变化部分判决未公开）。

△ 浙江省各年案件数量图表

以上数据均来自裁判文书网，虽然并未涵盖所有数据，但其变化规律还是具有一定代表性的。案件数量从2011年到2014年逐年增多，2014年之后趋于高位平稳，在今后的一段时间内应该不会明显下降。

二、假冒注册商标罪的历史沿革

1979年《刑法》第127条：违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

1997年《刑法》第213条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2020年修订后的《刑法》第213条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

从法条的变迁上可以看出：

1.国家对注册商标保护的范围更广了

1997年《刑法》新增了销售假冒注册商标的商品罪，从只打击生产环节，扩大到生产和销售的全链条打击；2020年《刑法修正案（十一）》中，新增了对服务商标的保护。

2.国家对知识产权犯罪的打击力度不断加大

1997年《刑法》新增了单位犯罪，最高刑期由3年上升到7年；《刑法修正案（十一）》取消了拘役刑，最高刑期由7年上升到10年。

三、假冒注册商标罪概述

假冒注册商标罪，是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

1.“未经注册商标所有人许可”，即无权使用，这是构成本罪的前提条件，包括未获得许可或者超出许可的商品或者服务的类别、期限、数量等。

2. “同一种商品”，即行为人实际生产销售的商品与商标所有人注册商标核定使用的商品是同一种商品。

3. “使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

4. “与注册商标相同的商标”，是指行为人在同一种商品上使用了与注册商标完全相同的，或者其它与注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。

5. 假冒注册商标罪情节严重的标准：

（一）非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的。

四、假冒注册商标罪的辩护要点

（一）名称之辩——是否为同一种商品或服务

1.审查名称是否相同

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

审查涉案商品在《类似商品和服务区分表》中对应的名称，与权利人核定注册的商标的商品名称是否相同，如果相同，就是同一种商品。例如，权利人对其生产的商品起名为“电吹风”，而行为人对其生产的商品起名为“插电式风力干发器”，虽取名不同，但二者在《类似商品和服务区分表》中对应的商品名称均为“电吹风（C110020）”，属于“同一种商品”。

案例一：被告人孙国强、钱书增、周健犯假冒注册商标案（《刑事审判参考》指导案例第674号）

公诉机关指控的犯罪数额包括假冒“思念牌”水饺、汤圆、羊肉片的货值金额。但公诉机关向法庭出示的商标注册证以及核准商标转让证明证实，郑州思念食品有限公司系思念牌注册商标所有权人，该注册商标使用商品的范围为：饺子、元宵、馄饨、包子、春卷、方便米饭、八宝饭、粽子、馒头、冰淇淋。“羊肉片”并不在“思念”牌注册商标核定使用范围，名称不同不能认定为同一种商品。

被告人生产的是“思念”牌水饺、汤圆，“思念”注册的是饺子、元宵。水饺体现出饺子的一种烹饪方式，二者实际指向的是同一种食物，汤圆与元宵（3007），只是因地域文化差异而叫法不同，在分类表中的名称是相同的，应当认定为同一种商品。

2.名称不同的审查是否指向同一事物的商品

 如果对应的商品名称不同，还要考察商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等是否相同，以及在相关公众一般认知中是否属于同一种商品。

例如，“人用药（050328）”与“打虫药（人用）（050154）”，“象棋（C280025）”与“国际象棋（C280026）”，“汽车转向指示灯（110255）”与“汽车灯（110256）”，虽然它们在《类似商品和服务区分表》中的确是不同的商品名称，但商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同，从相关公众的角度看，其实质为同一事物，实践中一般判定为同一种商品。

案例二：(2013)沪二中刑（知）终字第5号缪银华销售假冒注册商标的商品案

裁判理由：虽然卡地亚注册商标核定商品范围没有戒指、耳环等，但上诉人销售的戒指、耳环等商品与卡地亚注册商标核定使用的商品“小件饰物”在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面基本相同，相关公众一般认为是同一种事物，可以认定为同一种商品。

3.审查是否属于类似商品

类似商品是指在功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面具有一定共同性的商品。（例如电视机与显示器）

2016年浙江省高院刑二庭《关于审理知识产权刑事案件意见的解答》第6条中提到，在判定是否属于“名称不同但指向同一事物的商品”时，既不能仅局限于“名称相同的商品”，但也要注意避免将商标民事侵权判定中“类似商品或者服务”的认定标准扩大适用到刑事案件领域。

因此，在辩护过程中，要重点审查以上三点，结合专业知识、生活常识、社会公众认知等多方面，综合提出不是同一种商品或系类似商品的辩护意见。

Ps:同一种服务——

《商标侵权判断标准》第9条：同一种服务是指涉嫌侵权人实际提供的服务名称与他人注册商标核定使用的服务名称相同的服务，或者二者服务名称不同但在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种服务。

（二）行为之辩——是否使用注册商标

假冒注册商标罪中的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

在判断是否为商标的使用时，应当综合考虑使用人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素来认定。例如：在润滑油产品上使用一汽大众的商标，描述为一汽大众推荐用油，或者维修工身穿海尔售后的工作服装，但未声称系海尔售后，或仅在合同、发票、收据上注明被侵权品牌，但交易商品并未侵权等情形，不宜认定为刑法意义上的“使用”。

（三）商标之辩——是否与注册商标相同

1.商标是否相同的判断标准

《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第1条：与其注册商标相同的商标的认定问题

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；

（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；

（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；

（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；

（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

2.相关判例 

案例三：(2016)鄂01刑终1394号朱远宏等假冒注册商标、生产、销售伪劣产品案

裁判理由：卓宝公司改变使用的标识系将注册商标中的“卓宝”文字加在注册商标的图形下方，并在“卓宝”后加上“科技”二字，再将“ZHUOBAO”更改为“JORBOATECHNOLOGY”。将单一元素的标识更改为文字、字母、图形组成的三元素商标。改变后的标识与注册商标相比较，均存在较大的变化和较为明显的差异，被告人所假冒的商标不属于我国刑法第二百一十三条规定的“与注册商标相同的商标”。

案例四：(2016)闽0582刑初1102号福建省泉州市炬达日用品制造有限公司、庄火炬假冒注册商标案

法院查明，被告人庄某未经国家有关部门登记许可在其经营的被告单位炬达公司组织工人生产涉案无香型气雾杀虫剂，分别为仿冒“HUNDRED100”牌无香型气雾杀虫剂的“HUNDRED100%”气雾杀虫剂6528瓶、仿冒“Baolilai”牌无香型气雾杀虫剂的“Baolliai”气雾杀虫剂1248瓶、仿冒“Tianshi”牌无香型气雾杀虫剂的“Tiansei”杀虫剂3624瓶。

裁判理由：被告单位炬达公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相似的商标，虽数额达9万余元，但其生产的商标与商标所有人注册的商标并非相同商标，故其行为不构成假冒注册商标罪；被告人庄某作为炬达公司直接负责的主管人员，其行为亦不构成假冒注册商标罪。

案例五：（2011）沪二中刑终字第459号陈镇等销售假冒注册商标案

裁判理由：陈镇、鲁文龙销售的雪地靴上使用了商标，即由“UGG变体+australia”组成。该商标虽然增加了“australia”字样，但属于国名，并非商标构成要素，应以UGG变体作为与“UGG”商标比对的基础。经过比对，二者在视觉效果上无差别，足以导致公众产生误认。故认定陈镇、鲁文龙的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

3.辩护要点

第一，形式审查，涉案商标与注册商标，是否属于完全相同的商标。

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》（浙高法〔2020〕83 号 ）第一条“相同商标”的判定中提到，刑事上“相同商标”的比对，不宜采用商标民事侵权案件中的隔离比对方法，宜将被诉商标与权利商标放在同一视域范围进行比对。

被诉商标在权利商标上添加文字、图形的，如果添加的内容与其他部分难以分割，可以构成完整的商业标识的，应当将该完整标识与权利商标进行比对（例如“卓宝”与“卓宝科技”）；如果添加的内容在物理形态上与其他部分明显可以分离，可不认为系一整体商业标识的，或者虽在物理形态上与其他部分难以分离 ，但表示标识以外其他含义的，该添加部分一般可不纳入比对范围（例如前述“UGG变体+australia”）。

第二，若涉案商标与注册商标不完全相同，需分析涉案商标与注册商标有无在视觉上产生差异，如增删改元素、字母、符号等商标要素，语种的变化等可以认定为在视觉上存在差异。

（如BBK与BDK，前述案例中“Baolilai”与“Baolliai”， “Tianshi”与“Tiansei”）只有改变字体、字母大小写或者横竖排列，改变字母文字间距的，改变商标颜色等情形则会认定为在视觉上无差异（如bbk与BBK或bbk与b b k）。

第三，若视觉上基本无差别，则进一步分析是否足以使公众误认。

考虑到“相同的商标”并没有刻板统一的判断标准，辩护中要结合商标的外观、要素和社会公众的一般认知等，提出系与注册商标相似的商标，不足以使公众误认的辩护意见。

第四，审查两种以上商标是否使用在同一个商品上。

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第二条关于假冒注册商标种数的认定中提到，假冒两种以上商标时，入罪和刑罚的标准更低，考虑到被侵权的注册号不同的数个商标使用在同一件商品上，与典型的单一商标权被侵犯在危害性上并无多大区别。对注册号不同，但同时使用在同一件商品上的数个商标，即使被假冒商标权利人不同，由于假冒行为指向一个特定的商品来源，不宜认定为假冒两种以上商标。

第五，审查被侵权商标的合法性，即该被侵权商标是否可撤销、是否无效？

如果属于《商标法》第49条可撤销、第44条无效的情形，则不需要承担侵权责任。

（1）商标可撤销的情形

《商标法》第49条第2款 注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

《商标法》第64条 注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

2020年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第3条提到，由于被假冒的注册商标未实际使用于商品，权利人在市场上无商品流通，实际不会发生商品来源的混淆和误认，一般对商标权人的实际经济利益不会造成损害或损害不大，对市场竞争秩序不会造成严重破坏，故未实际使用的注册商标不宜由刑法保护，权利人可通过民事途径寻求保护。

（2）商标无效的情形：

《商标法》第44条 已经注册的商标，违反本法第10条、第11条、第12条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

《商标法》第47条 依照本法第44条、第45条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。

如果涉案商标被宣告无效，自然不需要承担相应的侵权责任。需要注意的是，只有在被宣告无效后才视为自始不存在，因此，如遇上述情况，在案发后，要及时向商标局申请无效，争取涉案商标在刑事诉讼期间被宣告无效。

（四）主观之辩——主观是否明知侵权

假冒注册商标罪主观方面必须是故意,即行为人明知其是假冒仍有意实施。通常，对主要负责人认定主观明知争议不大，主要审查是否有授权即可。争议较大的是对员工主观明知的认定问题，因为侵权人会雇用大量员工为其加工、生产、储存、运输侵权产品，但部分员工仅按照侵权人的授意从事机械性劳动，并不清楚涉案商品侵犯他人的注册商标权。

在司法实践中，对员工主观明知的推定主要通过以下方面来进行判断：

1.各行为人的供述和辩解、是否存在利害关系，有无矛盾，供述有无反常等；

2.行为人的从业经历、主要工作内容；

3.行为人对商品的认知程度，品牌的知名度、商标标识的来源；

4.销售渠道、交易方式、交接时间、地点；

5.产品销售的价格（如假冒无限极牙膏19.9元三支，正品价格29元一支）。

（五）数额之辩——数额如何计算

假冒注册商标类犯罪案件的数额关系到定罪以及量刑，主要包括销售金额、违法所得和非法经营额三种。

1.销售金额

销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入，可以通过账本、转账记录，聊天记录，销售清单，相关笔录等予以认定，实践中还会遇到如下几个问题：

（1）网络购物案件中运费应否计入犯罪数额

可区分包邮与不包邮两种情况：不包邮的扣除运费。对于不包邮的商品，行为人在网店链接展示时已经明确区分了商品的销售价格与运费。运费只是其代收，并未实际进入卖家账户。包邮的不扣除运费。对于包邮的商品，运费由行为人支付，系其经营成本，应计入非法经营数额或销售金额。

（2）虚假交易情况

常见的网店刷单，一般情况下，刷单的金额不予扣除，除非犯罪嫌疑人提供证据证明哪些是刷单，或者在案证据能够证明存在刷单以及刷单的金额。

（3）存在真假掺杂情况

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》（2015年4月14日）提到：如犯罪嫌疑人提出销售记录中存在虚假交易，或部分商品系非假冒商品，应要求犯罪嫌疑人就此提供证据或证据线索，并就此进行核查。

2.违法所得

参照《审理非法出版物解释》第17条第2款规定，违法所得数额是指获利数额。 “违法所得数额”应限定为“销售金额”减去“进货金额”或成本，有观点认为，其中为了增加销量而付出的广告、物流、包装、赠品采购费用以及房屋租金、雇佣人员工资等不应扣减，而应评价为犯罪成本或违法所得的分配、使用。笔者认为，辩护人应当从有利于被告人角度，提出违法所得应当计算其净利润，将房屋租金、工资、物流、包装等支出从销售金额中予以扣减。

3.非法经营额

《知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见解释（一）》第12条规定本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

所谓市场中间价要区分情况来认定，如果在销售过程中就明示产品系假货，而且价格明显低于正品价格的，应当按照假货的市场中间价计算，例如假冒的名牌包包，假的阿迪、耐克。

上述计算方法不是任选的，而是递进性的，只有按照前种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后种方法进行计算。

（六）罚金之辩——罚金如何计算

《知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见解释（三）》在解释（二）的基础上对罚金做了补充规定：罚金数额一般在违法所得数额的1倍以上5倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在3万元以上100万元以下确定罚金数额；判处3年以上有期徒刑的，一般在15万元以上500万元以下确定罚金数额。

1.罚金的判罚方式

目前司法实践中，法院基本上（绝大多数）是以非法经营额的50%以上1倍以下判处罚金，判处实刑的一般是非法经营额的50%，适用缓刑的一般在非法经营额的70%到80%之间。其原因在于，非法经营数额的认定比违法所得的认定更为简单，容易，不需要计算犯罪的成本，很大程度上减少了侦查、起诉的工作量，导致公安、检察机关习惯以非法经营数额作为认定犯罪事实的依据，使审判环节大多数情况下也只能依据非法经营数额来确定罚金数额。

笔者认为，对被告人适用罚金刑的目的是既不让其在经济上获得利益，又要让其在经济上受到惩罚，进而剥夺其再次犯罪的能力，因此，应当综合考虑犯罪违法所得数额、给权利人造成的损失、社会危害性、被告人缴纳罚金的能力等量刑要素进行综合考量。如果违法所得能够查清的，优先适用违法所得的1到5倍判处罚金，不能查清违法所得时再按照非法经营数额的0.5至1倍判处罚金。这也符合获利刑犯罪罚金刑的设定目的。

2.扣押款项或家属代为退赃能否折抵罚金？

在实务中会存在扣押款项或家属代为退赃的情况，一般能够争取缓刑的，基本都会作为赃款予以收缴，而不是用来充抵罚金。如果不能判处缓刑的情况下，可以从扣押及家属退赔款项的来源论证并非违法所得，提出应当折抵罚金的辩护意见。

3.已销售和未销售部分罚金数额的确定问题。

在侵权产品未销售的情况下，违法所得数为零，显然不能适用违法所得1到5倍判处罚金，多数是按非法经营数额来判，目前，很多销售未遂案件的罚金数额与既遂案件的罚金数额相差不大，一般是非法经营额的50%。（如判例（2020）浙0782刑初644号，刘乐清销售假冒注册商标的商品罪，已销售3万，获利1500元,未销售部分24万，按犯罪未遂，判1年8个月，罚金14万。）

笔者认为，上述判决罚金过高，如果刘乐清假冒注册商标的商品已全部售出，判处3年，这时罚金基本上也是14万，与之对比，不难发现，在量刑上罪刑不相适应。对相同数额的犯罪行为（既遂和未遂）进行比较，未遂的社会危害性和可责难性相对较小，在罚金确定上也应低于既遂进行考量，第一档量刑的罚金数额应低于第二档量刑的，主刑重的其罚金数额也应高于主刑轻的，这也符合罪刑相适应，主刑与附加刑相适应的刑法原则。同时《知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见解释（三）》中关于限额罚金的规定也体现了该精神。

4.共同犯罪中罚金的判罚问题

关于共同犯罪的罚金刑的判罚情况，目前的司法现状是，各共同犯罪人，分别按非法经营额的50%至1倍进行判罚。例如本人在2020年辩护的一起假冒注册商标罪案件（2020）浙0782刑初279号，主犯与从犯，在非法经营额为27.9万元的基础上，分别判处19万元的罚金。

笔者认为，应当参照熊选国在《刑诉法实施中的疑难问题》中提出的，刑法规定罚金刑的具体数额，是针对单独犯罪而言的，在共同犯罪中，只要对各共同犯罪人判处罚金的总额符合刑法规定的罚金数额幅度即可；或参照《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第22条规定，审理共同走私犯罪案件时，对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的1倍以上5倍以下，即各被告人罚金数额系在共同走私行为所确定的罚金总额内由各被告人进行分担。提出对各共同犯罪人判处罚金的总额应当在违法所得1至5倍或非法经营数额50%至1倍范围内。

随着我国知识产权法律体系的不断完善，民众对知识产权保护意识的不断增强，国家对侵犯知识产权犯罪打击力度的不断加大，假冒注册商标犯罪仍然会在一段时间内有增多态势，在办理假冒注册商标罪案件时，可结合以上辩护要点，提出无罪或罪轻的辩护意见，亦可结合自首、立功、从犯、未遂等情节提出从轻或减轻处罚的辩护意见。

来源：大成辩护人 

作者：李玉亮，北京大成（杭州）律师事务所律师