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　　有组织犯罪是社会发展中的毒瘤，堪称“民间魔鬼”，对国家安全、社会秩序、经济秩序等构成重大威胁，亦严重损害个人的生命、健康与财产等重要法益，是一种具有严重的法益侵害性与危险性的犯罪，必须予以有效预防或严厉惩治。自97年刑法颁布至今，有组织犯罪的发展呈现出不少新形态、新问题，需要更为专门、系统的法律予以规范。2018年，党中央、国务院决定开展扫黑除恶专项行动，目前正处于从全面推开向纵深推进的新阶段。与之对应，两高联合公安部、司法部等也颁布了一系列司法解释或司法文件，明确了司法机关办理有组织犯罪案件的具体标准、程序等。由于上述司法解释或司法文件整体上属于政策性文件，法律效力存在疑问，且对已有法律有不少突破，存在明显的司法设罪化现象。为改变传统“过山车式”专项行动的制度短板，更为有效地预防与打击有组织犯罪，保护国家安全、社会秩序与经济秩序，维护组织与公民的合法权益，《反有组织犯罪法》于2021年12月24日通过，将于2022年5月1日实施。

　　该法专门为有组织犯罪“量身打造”，代表着我国在反有组织犯罪的法治建设上向前迈出了重要的一步，标志着我国有组织犯罪治理进入“后扫黑除恶时代”。《反有组织犯罪法》共9章77个条文，包括总则、预防和治理、情报线索处置、案件办理、财产认定和处置、国家工作人员涉有组织犯罪的查处、国际合作、保障措施、法律责任与附则等十章，力图构筑更为牢固的预防与惩罚体系。刑法理论的一个中心目标是，理解为什么法律规则会这样存在和发展，而不是其他。站在理论角度，能够使我们能够更好地批评或支持法律规则，确定法律规则是否符合其预期目的，并提出改进方案，以引导理论界的公开辩论。《反有组织犯罪法》的颁布，意味着立法者正在寻求新的方式来为民众提供安全保护，有助于合理组织对此类犯罪的应对措施，是刑事一体化方法在法律领域的具体实践。但是法学理论尚对此研究不足，如何看待《反有组织犯罪法》的预防性取向，如何寻求法律一体化的实践路径，如何实现《反有组织犯罪法》与刑法之间的立法论与解释论衔接，都需要予以深入研究。本文以刑法之外与刑法之内为逻辑主线，对上述问题予以探讨。

　　有组织犯罪被学者和实践者视为一种特殊的犯罪，呈现出复杂的、系统的、严重的犯罪形式和手段。传统以来的刑事立法与刑罚观，离不开正义与人权保障的中心思维。然而，近年来的刑事立法却出现了以效率与预防作为追求目标的集体法益与象征性立法。《反有组织犯罪法》强化了这一法律发展走向，为防止有组织犯罪发展壮大，也为预防有组织犯罪被摧毁后死灰复燃，防止有组织犯罪对国家权力的渗透，《反有组织犯罪法》呈现出明显的预防性导向，这大致包括预防性立法与预防性没收两个面向。

　　（一）奉行预防性立法

　　从刑法理论上说，预防性立法是从一种“针对个人罪责的制裁手段”转向“一种通过惩罚被列为危险的人来预防风险”的预防手段，它把刑法由“自由主义静态观念的外壳”，发展成“为了使国家或社会不发生巨大混乱的控制工具”。预防性立法通过法律提高社会安全，使法律成为危险的免疫范式。一方面，预防性立法是现代刑法最具有特色的地方，它立足于“防患于未然”的立法政策，强调“抓早、抓小、抓全”，以防止“生血再造”。另一方面，预防性立法意味着通过法律实现对未来的保护，它是通过升级对有组织犯罪的惩治性治理功能、创建对有组织犯罪的预防性治理功能以及优化程序机制对有组织犯罪的预防与治理功能等来实现的。

　　预防性立法的适用对象是制造法不容许的危险的人，而不是传统意义上的社会危险分子，它奉行的是庞德主张的范式：“不论一个人的行为是否具备了犯罪构成，如果他对于现行秩序具有危险性，就应被认为有罪，并受到惩罚。”这与庞德主张的“通过法律的社会控制”观点之间具有契合性。在预防性立法的理念中，超越个人而存在的人类“安全”（包括国家安全、公共安全、社会秩序、经济秩序等），被认为是具有普遍妥当性的理性。就当前立法而言，对刑法立法的政治描述和随后的公众接受，是刑法立法上快速犯罪化的巨大动力，不再强调国家的预防性任务，可以通过民事或监管形式的回应来更恰当地履行。《反有组织犯罪法》亦不例外，有组织犯罪一直是人们关注的焦点，有组织犯罪被妖魔化为“民间恶魔”或市民社会的“敌人”，它们的存在是一场重大的社会发展危机。面对有组织犯罪的挑战，现代国家亦转型成为预防国家、监控国家，维护社会安全成为国家的重要任务。两种因素结合在一起，直接导致立法机关对《反有组织犯罪法》的防范框架采取预防性取向。

　　第一，把反有组织犯罪提升到国家安全高度。从《反有组织犯罪法》第1条的规定来看，《反有组织犯罪法》具有三重目的，即“维护国家安全”“保障社会秩序、经济秩序”与“保护公民和组织的合法权益”。将有组织犯罪定性为国家安全威胁，可能意味着国家对反有组织犯罪会进行更具战略性和预防性的思考，而不仅仅是通过通常的犯罪程序来追究法律责任。国家安全主要是一个政治概念，把反有组织犯罪提升到国家安全高度，有助于国家配置更多的司法资源来抗制有组织犯罪。不难看出，这种建立在内国政治经济秩序的维护，以及降低或预防未来有组织犯罪风险的法益保护方式，具有敌人刑法的属性。敌人刑法的特色除了嫌疑入罪与假设特定人为危险源之外，敌人刑法的刑罚发动界线亦随之调整，也就是向前提到预备阶段。同时，敌人刑法的预防策略将是持续地忽略处罚与法益侵害的关联性，或是广泛以公共安全与公共和平之抽象概念作为保护法益，避免不了必须一再地运用抽象危险犯作为入罪化标准。在敌人刑法的理论逻辑中，有组织犯罪均属市民社会的“敌人”，必须构筑严密的法网，并予以严厉打击。这种以国家安全、社会经济秩序为名的保护法益，会造成刑法的工具化倾向，并一厢情愿地相信刑法手段可以提高打击犯罪的效率。

　　第二，从行为刑法转向行为人刑法。行为刑法与行为人刑法是看待犯罪之可罚性根据的两种理论，前者以行为及行为的危险为处罚的根据，后者以行为人为中心，刑罚是由行为人对社会的危害及其程度所决定的，行为人不是因为实施了一个行为而有罪，而是因为他是“一个这样的人”，而成为法定责难的对象。我国《刑法》第294条有“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”“入境发展黑社会组织罪”“包庇、纵容黑社会性质组织罪”三罪，过于简略，且没有关于恶势力犯罪组织的规定。《反有组织犯罪法》增加恶势力组织，把恶势力组织纳入有组织犯罪的范畴，这一规定不仅有助于在刑法理念层面推动“打早打小”等刑事政策理念在黑恶势力犯罪的融合适用，同时部分改变整体以共同犯罪进行评价的犯罪参与理念，因此，是一种遵循安全保护模型的预防性约束。当然，在规范发展层面，《反有组织犯罪法》进一步推动网络黑恶势力犯罪处罚的行刑衔接，以及预防性没收、从业禁止、禁止令的有效适用，这属于针对有组织犯罪及其成员的预防性定向制裁。因此，它更像防范危险废物的环境法规，而不是惩罚的刑事法，并且惩罚犯罪意味着消除或至少最小化有组织犯罪的威胁。

　　第三，构筑更为严密的安全防卫网。立法者要对人民负责，当有组织犯罪严重危及人民的合法权益之时，立法者制定预防与抗制有组织犯罪的法律就具有正当性根据。《反有组织犯罪法》有关实体与程序方面的规定，有不少地方异于刑法、刑事诉讼法，是对刑法、刑事诉讼法的突破，体现了有组织犯罪治理的预防性取向。以实体法为例，《反有组织犯罪法》规定了恶势力组织的定义，充分利用资格刑与财产刑、利用信息网络实施违法犯罪活动的有组织犯罪共犯的认定、软暴力犯罪手段、个人财产没收、异地执行刑罚等，不少是刑法本身没有规定的内容，并且与刑法相比，《反有组织犯罪法》的法网更严密，对行为人的处罚更为严厉，比如，从严控制减刑与假释等。再以程序法为例，《反有组织犯罪法》在刑满释放人员个人财产及日常活动报告、情报线索处置、线索办理沟通机制、保密证人保护、涉案财产价值认定、财产处置紧急措施、产权性质不明财产在特定条件下的没收、国家工作人员涉有组织犯罪的全面调查等方面，都突破了刑事诉讼法的规定。

　　第四，规定预防性侦查措施。《反有组织犯罪法》第三章“案件办理”部分，是关于有组织犯罪案件侦查、起诉、涉案财产处置等方面的规定，大都属于刑事诉讼法的范畴。具体包括：“案件办理”方面的规定涉及案件办理的刑事政策（第22条）、有组织犯罪线索收集和研判机制（第23条）、有组织犯罪线索移送与核查（第24-26条）、“紧急止付或者临时冻结、临时扣押的紧急措施”（第27条）、有组织犯罪立案侦查（第28条）、有组织犯罪嫌疑人的限制出境与异地羁押（第29-30条）、有组织犯罪特殊侦查（第31条）、有组织犯罪人的从宽处罚（第33条）、有组织犯罪人的从严管理（第35条），创立了情报分析、技术侦查等在内的核心侦查制度，强化了公安机关等的侦查措施。

　　第五，规定预防性反有组织犯罪机构。反有组织犯罪事务的推行或反有组织犯罪政策的执行，需要由多个机关共同协力配合，实现从基层、行业到机关的严加防范。为此，《反有组织犯罪法》第10条规定：“监察机关、公安机关、人民检察院、人民法院、司法行政机关及其他有关国家机关共同履行有组织犯罪预防和治理工作职责。”这就明确了反有组织犯罪的预防性机构。同时，《反有组织犯罪法》还明确了学校等宣传教育主体、民政部门等基层预防主体、相关行业部门等行业监管主体、电信业务经营者、互联网服务提供者等特殊预防主体等的责任，从而构筑了一个综合性、全民性反有组织犯罪的预防性机制。

　　（二）强化预防性没收

　　最好抑制犯罪者犯罪的方式，就是增加他的成本或抑制他的犯罪动机。预防与惩罚有组织犯罪，是一个系统工程，需要从人、财、物等方面入手。除依法对犯罪人定罪处罚外，财产没收也是一国反有组织犯罪立法的重要内容，这有助于避免黑社会性质组织等犯罪组织死灰复燃或发展壮大。

　　有组织犯罪存续的基本条件在于，充足的人力与物力。组织成员与财物的多寡，不只决定组织规模大小，更影响组织经营运作。财产是有组织犯罪从事犯罪活动的原动力，黑社会性质组织、境外黑社会性质组织与恶势力组织实施的犯罪，大都出于经济利益的动机，经济利益是有组织犯罪的主要目的，有无经济利益动机，也是黑社会性质组织区别于恐怖社会性质组织的明显标志。如果这些经济利益可能被没收，犯罪的动机就会减弱。如果没有没收，惩罚的威慑就不会那么有效，也不会阻止人们犯罪，因为基于经济利益的有组织犯罪往往是重复性犯罪，当犯罪的经济利益被剥夺后，重复犯罪的动力也就减少了。涉有组织犯罪财产的认定与处置，对有组织犯罪的预防与惩治意义重大。一言以蔽之，既然有组织犯罪通常是通过违法手段聚敛财产而发展壮大，违法敛财对有组织犯罪成员来说具有极大吸引力，那么，及时瓦解有组织犯罪的经济基础，就是有组织犯罪预防的根本之道。

　　财产没收是指将与犯罪有密切关系的特定财物收归国有的刑事实体处分措施，它是一种补救措施，而不是一种惩罚。就有组织犯罪而言，司法机关如何依法、合理实施财产没收，这是我国反有组织犯罪法制定中的立法重点。《反有组织犯罪法》第四章（第39-49条）对涉案财产认定和处置做出明确规定，涉及涉案财产的查封与扣押、财产调查协助、涉嫌有组织犯罪的组织及其成员的财产状况的全面调查、“涉案财产查封、扣押、冻结的法定条件与正当程序”、可疑交易活动信息数据协查、“涉案股票等的出售、变现或者变卖、拍卖”、涉案财产的处理意见与处理、“涉案财产追缴、没收或者责令退赔的范围”、“追缴与没收的三类特殊情形”“犯罪嫌疑人逃匿、不到案或死亡情况下的违法所得没收”“洗钱以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的查处”“查封、扣押、冻结、处置涉案财物异议制度”等具体内容，不但对犯罪组织的财产予以没收，对犯罪组织成员参加有组织犯罪后取得的财产或资助有组织犯罪的财产等亦予以没收。上述规定体现了立法的科学性，以《反有组织犯罪法》第45条中的等值没收（基于价值的没收）为例，如果应当追缴、没收的涉案财产无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，以至于全部或部分不能没收的情况，则可以追缴、没收象征其价额的等值部分，以避免所追缴、没收的财物等到法院有罪判决确定后已花费殆尽，以彻底剥夺有组织犯罪死灰复燃的凭借。当由于该财产不再由被告拥有或占有而无法扣押直接源自刑事犯罪的财产时，就会采取这种措施。例如，该犯罪收益已被使用、销毁或隐藏。基于价值的没收可以包括被告拥有的任何财产，即使这些财产无法追溯到犯罪行为并且是使用合法资金购买的。只是，这种没收需要在刑事审判后定罪，并准确确定是从犯罪中获得的经济利益。

　　与此同时，《反有组织犯罪法》取消了《草案》第50条对确实无法查清性质、权属的涉案财产在特定条件下应予没收的规定，而是修改为第45条规定的“有证据证明其在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益，被告人不能说明财产合法来源的，应当依法予以追缴、没收。”（本文将其称之为推定的违法所得没收），西方学者将其称之为非定罪没收或预防性没收（confisca di prevenzione），即没收财产价值与所有者的合法收入不成比例的财产，并且他们有理由相信所有者参与了犯罪活动。意大利1982年颁布的颁布《反黑手党法》（第646/1982号法律）引入了预防性没收，（1）预防性没收不需要任何事先的刑事定罪。（2）预防性没收可以在起诉之前、起诉之后甚至在根本没有起诉的情况下提出。（3）在预防性没收中，执法机构必须证明被采取预防性行动的人曾参与黑手党等有组织犯罪。（4）在预防性没收中，法院可以没收被告人的财产价值可以与被告人的收入不成比例，且其合法来源由被告人本人证明。（5）预防性没收的财产是假定为非法获得的财产。（6）即使被告是逃犯或在过去五年内死亡，也可以启动预防性没收行动，如果被告在预防性行动未决期间死亡，也可以执行预防性没收行动（在最后两种情况下，预防性行动是针对继承人）。

　　《反有组织犯罪法》兼具实体法、程序法、监狱法等内容，是不同于刑法典的特别刑事法，具有领域法学的属性，是刑事一体化方法在法律实践中的具体体现。从预防性治理出发，有组织犯罪是由复杂原因导致的复杂现象，更需要强化法律一体化模式。

　　（一）《反有组织犯罪法》实现了刑事一体化

　　刑事一体化与法律一体化尽管都强调犯罪的系统治理，但是，两者的范围不同。目前，刑事一体化的法律方法论深入人心。按照刑事一体化的方法，刑事政策学、犯罪学、刑法学与刑事诉讼法学等要在源流上实现有效衔接，合理规划有组织犯罪的抗制策略，使有组织犯罪者陷入了一个越来越广泛、越来越精细、越来越有效的“国家规范网”。

　　不难看出，《反有组织犯罪法》的规定涉及犯罪学、刑事政策学、刑法学、刑事诉讼法学与监狱学等范畴，体现了刑事一体化方法：（1）《反有组织犯罪法》立足于犯罪学概念，明确了有组织犯罪的概念、恶势力组织的概念等，并把犯罪学的预防理念在基本原则、预防政策、预防主体、宣传教育、校园防范、行业监管、特殊预防措施等中予以规定。以特殊预防措施为例，涉及对信息、对资金、对人员等特殊预防举措。（2）《反有组织犯罪法》明确把宽严相济刑事政策作为基本政策，并把宽严相济刑事政策中的从严政策落实在具体的财产处置、量刑、刑罚执行等当中。（3）《反有组织犯罪法》涉及刑法中个罪的构成要件、财产刑、缓刑、共犯、从业禁止等具体规定之中，如《反有组织犯罪法》第31条第3款规定：“为谋取非法利益或者形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常经济、社会生活秩序的其他手段，可以认定为有组织犯罪的犯罪手段。”这就明确了“软暴力”有组织犯罪的新特征，扩展了有组织犯罪的成立范围。（4）《反有组织犯罪法》规定的侦查主体、情报线索处置、行刑衔接、案件办理、特殊羁押、特殊侦查手段、证人保护、财产认定和处置、国际合作等，均属于刑事诉讼法的重要内容，涉及有组织犯罪的侦查、审查起诉与审判等诸多方面。（5）《反有组织犯罪法》涉及异地服刑制度、从严控制减刑与假释、社区矫正等刑罚执行方面的内容。

　　一个国家的刑事司法体系如果虚弱不振，将会恶化该国有组织犯罪的严重性。法治程度与有组织犯罪预防之间的关系，需要纳入刑事一体化视野进行科学规划。但是，有组织犯罪首先是一个社会问题，是由于复杂原因导致的复杂现象，仅有刑事一体化的努力对有效预防和控制有组织犯罪固然有效，但只能治标而不能治本。预防有组织犯罪还需消除有组织犯罪生存的社会土壤，这就需要强化法律的一体化运作，以行政、经济法律等限制有组织犯罪的发展壮大，有效避免有组织犯罪对经济领域的渗透，从而从人、财、物等方面控制有组织犯罪，并借助刑事诉讼法的完善提高有组织犯罪的惩罚几率，把惩罚的必然性作为预防犯罪的重要指标参数。如何实现这一目标，日本以行政、经济法律排除有组织犯罪的经验值得重视。我国目前在经济法律立法中并没有充分考虑有组织犯罪的预防问题，以至于不少黑社会组织在公司、企业的名义下被“掩盖”了，并且通过这种合法的外衣大量聚敛犯罪资本，壮大组织力量。因此，如何在企业登记、企业年检等过程中发现、排除有组织犯罪，乃是中国未来经济法律立法应该关注的重要命题。

　　（二）《反有组织犯罪法》推进法律一体化的路径

　　国家反有组织犯罪的预防性任务可以通过严密的经济法律、行政法律体系来更恰当地履行。同时，刑法功能的变化，必然伴随着刑事诉讼性质和功能的某些变化，通过完善刑事诉讼法，以提高有组织犯罪惩罚的几率，可以更好地达到预防犯罪的目的。

　　1.经济法律应设置“排黑条款”

　　在经济法律中增设专门的“排黑条款”，这是推进法律一体化的重要举措。为了切断有组织犯罪的资金来源，日本在其他法律中以禁止性规范禁止有组织犯罪成员成立企业、公司，这也是日本抗制有组织犯罪的基本对策。由于早期暴力团以暴力、色情、毒品为主业，并不插手经济事务，所以日本早期奉行警察“不介入民事的原则”，即对暴力团介入民事采取一种不管不问的态度，以限制警察权的滥用或限制警察权发动的原则。但是，随着暴力团的企业化、经济化以及各种以企业为对象的暴力活动的经常化，暴力团开始渗透到债权管理回收业、建筑业、金融业等工商业领域，暴力团把这些企业称为“正业”，但却以威慑、恐吓甚至暴力为红盾，大肆聚敛财富，严重破坏国民经济的正常运行。为了控制暴力团对经济活动的渗透与控制，日本遂在《证券保管及转换的相干法律》《废弃物处置惩罚及排除的相干法律》《特定非营利运动促进法》等经济法律、行政法律等中增设诸多“排暴条款”，以将暴力团及其成员从经济实体中排除出去，维护经济、社会运行的“宁静天空”。

　　这对我国具有借鉴意义，经济法律需要确立“凡是具有涉有组织犯罪的各类公司、企业，不得以合并、入股等方式插手金融、房地产、建筑等经济领域”的基本原则，并需要考虑各个领域的经济特点，有一些个性化的“排黑条款”设置。不同法律的规定不会完全相同，比如，在《证券法》中增设“涉黑不得股票上市”的规定；在《建筑法》中增设“不得将工程发包给涉有组织犯罪公司、企业”的规定；《商业银行法》增设“涉有组织犯罪公司、企业不能申请设立商业银行”的规定；《招标投标法》增设“涉黑公司不能为投标人”；《合伙企业法》增设“有组织犯罪成员不得成为企业合伙人”的规定；《个人独资企业法》增设“有组织犯罪成员不得申请成立个人独资企业”的规定；《公司法》把“有组织犯罪成员纳入董事、监事、高级管理人员的从业禁止”的范畴和增加“公司章程应当有公司不涉有组织犯罪的保证条款”；等等，以消除有组织犯罪渗透到合法经营的公司、企业。以反垄断为例，有组织犯罪对经济秩序构成了新的威胁，这种威胁类似于反垄断法上的垄断威胁，就此而言，反垄断法如何设计“排黑条款”就至关重要。当然，随着经济法律中“排黑条款”的完善，若将来恶势力犯罪组织猖獗，亦可将“排黑条款”扩大至“排有组织犯罪或有组织犯罪成员条款”。

　　2.强化公安机关对情报线索的处置

　　情报线索处置是强化抗制有组织犯罪的重要防卫手段。《反有组织犯罪法》第24条规定公安机关应当运用现代信息技术建立有组织犯罪线索收集和研判机制，第51条规定了司法机关之间的线索办理沟通机制与组织、个人的报案、控告、举报机制，第52条规定了报案、控告、举报线索的组织保障机制，第55条规定了国际反有组织犯罪情报信息交流和执法合作机制，而《警察法》则没有情报线索处置的相关规定。从司法实践经验来看，公安机关承担着反有组织犯罪的侦查重任，自然在情报线索处置上有特殊的需要，也需要专门机构来实施。《反有组织犯罪法（草案）》第22条本有“公安机关统计、分析、研判有组织犯罪情报、线索，可以通过收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等方式处理公民个人信息”的规定，但是，《反有组织犯罪法》删除了这一规定。不难看出，这一规定旨在提升公安机关的情报收集能力，其与第24条规定的依法运用现代信息技术建立有组织犯罪线索收集和研判机制相得益彰。当然，这一规定把收集对象限定为个人信息，有侵犯公民个人信息之疑虑，故可以将其修改为“公安机关统计、分析、研判有组织犯罪情报、线索，可以通过收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等方式处理涉案人员的个人信息。”鉴于《反有组织犯罪法》刚刚颁布，不宜即刻进行修正。对此，可考虑在《警察法》修订时，增加上述专门条款，以实现警察法与反有组织犯罪法之间的相互衔接。

　　3.完善技术侦查的规定

　　有组织犯罪组织纪律严密，分工细致，犯罪隐蔽，具有智能化、武装化、企业化与权力化的特点，而且犯罪人之间往往基于“囚徒困境”而订立攻守同盟，这就增加了刑事侦查的难度。为突破这一困境，日本在抗制有组织犯罪的侦查手段上，专门制定了《通讯监听法》，在规范技术侦查、限制滥用公权力、打击有组织犯罪上发挥了重要作用。依据该法第3条的规定，监听措施适用的案件类型为实施毒品犯罪、涉枪犯罪、集体偷渡犯罪及有组织杀人犯罪而应被判处死刑、无期监禁或者最高刑期为2年以上的惩役或监禁的。完善技术侦查措施的目的，在于提高惩罚的几率，提高惩罚的确定性，这也是犯罪预防中关键的一环。比较而言，《反有组织犯罪法》并未明确通讯监听或技术侦查的适用对象与正当程序，只在第31条中规定：“公安机关在立案后，根据侦查犯罪的需要，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，可以采取技术侦查措施、实施控制下交付或者由有关人员隐匿身份进行侦查。”问题在于，《刑事诉讼法》第148条规定的技术侦查只适用于黑社会性质的组织犯罪，而不包括恶势力性质的有组织犯罪。同时，刑事诉讼法本身也没有实施控制下交付或者由有关人员隐匿身份进行侦查的相关规定，从而留下立法“未完成”的遗憾，需要《刑事诉讼法》在未来修正时把恶势力性质的有组织犯罪纳入技术侦查的范畴，并增设实施控制下交付或者由有关人员隐匿身份进行侦查的详细规定，如适用对象、条件等，以打破围绕有组织犯罪的“沉默之墙”。

　　值得注意的是，上述侦查措施只是一种提高惩罚的几率的努力，并不必然会导致处罚范围的肆意扩张。此外，《反有组织犯罪法》仍有一些法律空白，比如，对有组织犯罪的情报线索缺乏体系化的规定；对军队发生组织、领导、参加黑社会性质组织罪的侦查、审判等缺乏规定；对反有组织犯罪法与刑法、刑事诉讼法等法律竞合，缺乏处理原则方面的规定；等等。鉴于篇幅所限，就不再一一赘述。其中，《反有组织犯罪法》与刑法之间的“法法衔接”，自然是该法实施过程中不可回避的主题，这大致包括立法论与解释论两个层面的对策。

　　《反有组织犯罪法》与刑法的衔接，首先是要正确对待《反有组织犯罪法》作为特别刑事法，对刑法的修改完善提出了哪些要求，以把《反有组织犯罪法》的预防性取向落实在刑法修正与实践中，从而在真正做到严密法网和严厉刑度之同时，又不会出现过度的预防性扩张。

　　（一）严密法网：深挖有组织犯罪的“保护伞”

　　有组织犯罪的增长与许多国家公共部门腐败的增长之间存在着深刻的联系，它通过威胁或腐蚀国家工作人员在公共部门获取赚取利润机会。有组织犯罪和高级腐败需要通过双管齐下的方法解决，尤其是深挖黑社会性质组织的“保护伞”。

　　1.对国家工作人员的不检举揭发行为缺乏规制

　　《反有组织犯罪法》第50条专门规定了国家工作人员组织、领导、参加有组织犯罪或包庇有组织犯罪等的刑事责任，涉及组织、领导、参加有组织犯罪、为有组织犯罪提供帮助、包庇或纵容有组织犯罪、查处有组织犯罪失职渎职、干预反有组织犯罪工作等。笔者认为，包庇与不检举不同，前者是一种积极的作为，是对他人犯罪采取措施予以保护，以增加其被查获的阻力，后者是一种消极的不作为，即“国家工作人员明知为黑社会性质组织、恶势力组织，而不检举的”。《刑法》第294条第3款规定的“包庇、纵容黑社会性质组织罪”，既处罚包庇黑社会性质组织的行为，也处罚纵容黑社会性质组织进行违法犯罪的行为，但是，并未涉及对黑社会性质组织、恶势力组织的检举。未来的刑法修正案应把不检举黑社会性质组织、恶势力组织的行为纳入处罚范围。

　　2.资助黑社会性质组织的行为未加处罚

　　《反有组织犯罪法》第50条对国家工作人员“为有组织犯罪组织及其犯罪活动提供帮助”，明确了“应当全面调查，依法作出处理”的处罚原则。司法实践中，国家工作人员为有组织犯罪组织及其犯罪活动提供帮助的情况十分常见，包括提供资金、场所等帮助。例如，某村委会主任在房屋拆迁过程中，共贪污青苗补偿款300多万，其中180万支付给当地的黑社会性质组织，由其对闹事的村民实施打击报复，以确保当地房屋拆迁的顺利进行。《刑法》第120条规定了“帮助恐怖活动罪”，处罚资助恐怖活动组织、资助实施恐怖活动的个人和资助恐怖活动培训的行为。对资助黑社会性质组织的行为，若属于共同正犯，则应当依据正犯定罪处罚，如果仅属于帮助犯，则需要按照从犯处罚。但是，是以组织、领导、参加黑社会性质组织罪为参照，还是包括黑社会性质组织实施的抢劫、杀人等其他犯罪，这自然会存在重大争议，需要立法予以明确。

　　3.明确牵连犯的处理规则

　　国家工作人员既组织、领导、参加黑社会性质组织，又对该组织进行包庇、纵容、帮助的，该如何处罚？《反有组织犯罪法（草案）》第57条规定：“国家工作人员既组织、领导、参加黑社会性质组织，又对该组织进行包庇、纵容、帮助的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”明确了国家工作人员涉黑的定罪处罚原则。但是，《反有组织犯罪法》删除了这一规定，只在第50条中规定：“国家工作人员组织、领导、参加有组织犯罪的，应当依法从重处罚。”相比而言，《反有组织犯罪法（草案）》的规定具有合理性，在具体适用中当注意以下四个方面。第一，有组织犯罪的参与者或包庇者，并非一种共犯关系，而是有组织犯罪的一部分，他们都属于有组织犯罪的组织体，其组织形态的结构与功能犹如公司、企业等组织体，是不可分离的有机组成部分，对此类情况不宜按照包庇、纵容黑社会性质组织罪定罪处罚，而是应当认定为组织、领导、参加黑社会性质组织罪。第二，包庇与纵容不同，前者是积极作为，必须有给予相当的保护，以排除外来的侦查或其他外来阻力等，后者是消极不作为，如消极的不检举揭发或不取缔等，两者在罪责上不能等同。第三，《反有组织犯罪法》第73条规定：“有关国家机关、行业主管部门拒不履行或者拖延履行反有组织犯罪法定职责，或者拒不配合反有组织犯罪调查取证……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是，这一规定相当模糊，并没有明确“拒不履行或者拖延履行反有组织犯罪法定职责”或“拒不配合反有组织犯罪调查取证”是否属于纵容有组织犯罪，由此会引发实务上的争议。第四，就责任承担而言，对于国家工作人员来说，法律与党内法规的衔接，有助于严密法网，构筑更为牢固的安全防护网，对预防有组织犯罪意义重大。正因如此，《反有组织犯罪法》第75条规定了刑法与党内法规衔接问题，即对不构成刑事犯罪的，依照党内法规从重处分，以免出现破窗效应。

　　4.没有必要增设组织、领导、参加恶势力性质组织集团罪

　　在概念上，有组织犯罪可以区分两类：一是犯罪组织对外的犯罪，即藉由黑社会性质组织、恶势力组织实施的故意杀人、绑架、抢劫、贩卖毒品或经营赌场及色情行业等；二是为维持并发展犯罪组织的犯罪，即刑法、《反有组织犯罪法》规范的行为，如“组织、领导、参加黑社会性质组织”“入境发展黑社会性质组织”等犯罪态样。两类犯罪之间相互交织、互为支撑，只是两者的逻辑起点不同，其中，刑法规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪等，是刑法保护早期化、预备行为正犯化的体现，且倚重抽象危险犯的立法技术和强调“防患于未然”的立法政策，共同特点是强化预防性干预。而刑法保护早期化、预备行为正犯化对应的刑事侦查措施是预防性拘留或逮捕，这是仅基于预测的危险性和法律的威慑力而进行的监禁。在这一实践中，刑法、刑事诉讼法俨然从“事后灭火模式”转变为“事前防火灾模式”。

　　《反有组织犯罪法》意义上的有组织犯罪包括恶势力组织，该法第2条明确了恶势力组织的定义，这一定义延续了司法解释的规定。由此带来的问题是，就恶势力组织而言，是否只追究第一种类型的犯罪，把恶势力组织定义为只是实施第一种类型犯罪的组织形式？还是说把组织、领导、参加恶势力组织也定义为犯罪？笔者认为，《反有组织犯罪法》并没有把组织、领导、参加恶势力组织定义为犯罪，只是明确了恶势力组织的存在结构与目的，正像《刑法》第26条规定的犯罪集团一样，它只是共同犯罪的一种特殊表现形式，旨在提醒司法机关不能忽略这种形态的共同犯罪，而不是把这种特殊的共同犯罪拟制为独立的犯罪。那么，在《反有组织犯罪法》、司法解释明确恶势力组织定义的情况下，未来的刑法修正案有无必要增设组织、领导、参加恶势力犯罪集团罪？对此，有学者指出，应当增设组织、领导、参加恶势力犯罪集团罪。笔者认为，这一观点并不合理，该观点立足于社群主义犯罪化根据论，以预防逻辑取代罪责原则，会导致刑法的极端工具化。

　　第一，犯罪化根据论中的契约主义或社群主义不可取。《反有组织犯罪法》明确恶势力组织的定义，其立法目的在于借助这一定义，指导司法机关正确认定黑社会性质组织，以免混淆两者的界限，把属于恶势力组织的情况认定为黑社会性质组织，而不在于打击恶势力组织。基于民众对黑恶势力的厌恶，进而认定增设组织、领导、参加恶势力犯罪集团罪具有民意基础，这是典型的社群主义的犯罪化根据论。在刑法视域中，契约主义确立的责任是，不对他人构成或出现危险，免受有组织犯罪的暴力侵害，是社会契约所要求的一种重大利益，由此可能导致立法的象征主义与司法的民粹主义，法律惩罚往往会针对表现出危险而不是真正危险的人，比如，醉酒驾驶汽车的人。在犯罪化立法中，要特别警惕民粹主义，不能让民众的愤怒绑架犯罪化立法，一方面，有无被侵害的法益是犯罪化的最终根据，这就需要立足于保护法益来理解犯罪化的根据，避免犯罪化立法为立法机关任意解释或不理性的民意所捆绑，从而导致象征性立法。另一方面，犯罪化立法强调法益保护需要从抽象的法益侵害转向具体的被害者保护，从满足被害人的报应情感转向实质的利益保护推进，组织、领导或参加恶势力组织的行为令人厌恶，但并无实质的法益侵害，并不具有刑罚处罚的必要性。

　　第二，犯罪化立法不能以预防逻辑取代罪责原则。惩罚超过罪责允许的范围是不应有的惩罚。如果恶势力组织实施赌博、抢劫、贩卖毒品等犯罪，以刑法中相关规定予以定罪处罚即可，没有必要再附加对组织、领导、参加恶势力犯罪集团行为的处罚，否则，会导致以预防逻辑取代罪责原则的恶果。由责任原则为基础的刑罚制度，不能完全达到刑罚制度预防犯罪的目的，刑法民粹主义把犯罪人妖魔化，刑法立法旨在宣泄大众的恐惧与愤怒，民意的观点凌驾于科学或专家系统之上，民意的实质是排斥，正如顽固的剽窃者可能会被学术界开除，渎职的医生可能会被驱逐出医学界一样，公民社会的成员也可能会因为其危险性而被驱逐出该社会。立法机关倾向于援引被害者的感受，作为支持刑罚之正当性的来源，进而为国家的刑罚权扩张呐喊助威，强化刑罚的社会控制，而弱化非刑罚的社会控制，结果形成刑法工具主义的发展模式。两者的相互支撑就可能使法律目标发生扭曲，毕竟，在这种情况下，当国家对有组织犯罪使用“压制”一词时，刑事立法的犯罪后导向越来越被犯罪前的安全逻辑所掩盖，也把确定“危险性——判断风险的不可接受性”，由经验性的科学活动演化为规范的政治活动。在无知的面纱背后，民众大都同意为了所有人的安全而进行有限的、人道的、先发制人的打击。正如莫尔斯所说，“预防的基本逻辑非常简单：人类必须生活在合作社会中才能生存。只有在某种未知的程度上，成员们避免将彼此置于不合理的风险之中，这样的社会才能生存下去。”这不仅忽视了社会在制造社会危险中的重要作用，轻视好的社会政策在有组织犯罪预防中的积极价值，而且会导致大规模的监禁，然后对随后的监禁不负责任。许多公众可能不知道其中的谬误。因此，国家对有组织犯罪的预防性“压制”，相当于国家对自身的压制，应当有其限度。

　　第三，组织、领导、参加黑社会性质组织罪本就是预备行为的正犯化，属于刑法保护早期化的体现，在恶势力组织尚未发展成为黑社会性质组织之时，即予以刑罚处罚，则属于刑罚保护的超早期化，模糊了行政法与刑法的界限，也与罪责原则相抵牾，会走向极端的刑法工具化。罪责是一个功能性概念，只有目的能够赋予罪责以实质内涵，这个目的需要区分刑事立法与刑事司法两个维度进行讨论，从刑事立法角度看主要是一般预防的目的，从刑事司法角度看主要是特殊预防的目的。一方面，固然刑法理论是以个人责任为基础，但是多数人所组成的组织，却呈现与个人有极大不同的特性。对此，应当藉由组织支配（Organisationsherrschaft）的概念处理有组织犯罪的追责范围问题。其中，幕后者透过组织结构特定的框架（Rahmenbedingung），触发有规则的流程（regelhafte Abläufe）使实行者自动执行，实现构成要件的组织支配。即便是完全负责的实行者，仍可成立组织支配之间接正犯。另一方面，注意避免将刑法对个人的处罚工具化，也是罪责理论特别强调的，即若刑法没有限定行为人罪责的范围，只是依据民意或民众所期待的公共利益、公共安全来决定的话，那么行为人将被矮化成为达成公共利益或公共安全的工具，这并不符合罪责原则的要求。

　　（二）严厉刑度：明确从重处罚的具体事由

　　有组织犯罪的手段不同，其不法与有责评价不同，部分情形具有加重处罚的理由，例如，教唆、帮助与吸收未成年人加入犯罪组织者；以强迫、胁迫等方式迫使他人加入犯罪组织或妨害其退出组织者、国家工作人员组织、领导或参加犯罪组织。对此，《反有组织犯罪法》第50条规定：“国家工作人员组织、领导、参加有组织犯罪的，应当依法从重处罚。”第67条规定：“发展未成年人参加黑社会性质组织、境外的黑社会组织，教唆、诱骗未成年人实施有组织犯罪，或者实施有组织犯罪侵害未成年人合法权益的，依法从重追究刑事责任。”但是，《反有组织犯罪法》对以强迫、胁迫等方式迫使他人加入犯罪组织或妨害其退出组织者，并未作为加重处罚事由。同时，也没有从量刑规范化角度，明确加重处罚的幅度，比如，加重其刑二分之一等，这都会留下司法恣意的空间，需要在后续立法中予以明确。

　　《反有组织犯罪法》刚刚颁布，上文有关该法的立法缺陷的讨论，主要是为《反有组织犯罪法》规划未来。但是，这种立法完善短期内并不能完成，当前更为紧迫的事情，是明确《反有组织犯罪法》与刑法衔接的解释论观点，以指导司法机关正确理解和适用《反有组织犯罪法》。

　　刑法的任务不只是保护法益，它也是一种保护机制，保障无辜之人不受处罚或过度惩罚，刑事司法应当努力追求法益保护与人权保障之间的最佳平衡点。从犯罪学角度观察，犯罪组织类型较多，可以是没有暴力的诈骗集团，也可能是极度暴力的犯罪集团；在类型上亦有高度有组织犯罪与低度有组织犯罪之分。因此，对有组织犯罪不宜采取“一刀切”的严打政策，而是需要坚持宽严相济刑事政策。如前所述，作为法律的预防性取向的体现，《反有组织犯罪法》诸多条文规定，都关系着人身自由的限制或涉案财产的认定与处置，应当符合该法第5条对“尊重和保障人权”的规定。因此，如何在保障国家安全、社会秩序与经济秩序、维护组织与个人的合法权益的同时，又不至于牺牲人权原则，就成为刑法解释论的重点。当然，在一个有组织犯罪猖獗的社会，既关心法益保护又关心人权保障存在难度，需要在解释论层面予以合理规划，做到宽严有度。

　　（一）正确对待黑社会性质组织与恶势力组织的区分

　　一般认为，团伙型犯罪是黑社会性质组织的初级形态，集团型犯罪组织（恶势力组织）是黑社会性质组织的中级形态，它们共同的高级阶段是黑社会性质犯罪组织——组织程度高的犯罪组织形态。恶势力组织与黑社会性质组织的区分标准是什么，法律本身的规定并不明确。《反有组织犯罪法》第2条明确了恶势力组织的定义，依照这一定义，恶势力组织是黑社会性质组织的萌芽状态，但是已经形成一种结构性组织，这种组织并不是以立即实施犯罪而随意组成，不以具有名称、规约、仪式、固定处所、成员持续参与或分工明确为必要。《反有组织犯罪法》对此规定并不明确，仍属于轮廓概念和定义。司法解释亦无明确区分两者的界限。

　　《反有组织犯罪法》规定恶势力组织的定义的意义在于，一是借助恶势力组织明确不属于恶势力组织的清单，以区分需要从严处罚的共同犯罪（以恶势力组织为主体的共同犯罪）与不需要从严处罚的共同犯罪。二是正确区分恶势力组织与黑社会性质组织，以免出现人为拔高黑社会性质组织的偏误。不难看出，与《刑法》第294条规定的“黑社会性质组织”相比，尽管在组织特征、经济特征、行为特征与非法控制特征等方面有差异，但两者之间也存在诸多交叉与重合，比如，非法性、暴力性、经济性等。又因为组织、领导、参加恶势力组织本身不构成犯罪，司法实践中如何区分黑社会性质组织与恶势力组织仍是难题。对此，学界有三种区分标准学说。

　　第一种是组织特征说。该观点认为，如果把恶势力组织理解为黑社会性质组织的“雏形”，通常不具有黑社会性质组织的组织特征，正如有学者指出，“黑社会性质组织的组织特征与恶势力集团的组织特征相比，可以从组织成员数量、组织成员联系紧密程度和组织结构松散程度三个方面进行区分。”

　　第二种观点是危害性特征说，有学者认为，“对二者的司法界分，应主要着眼于危害性特征的差异。前者需要在一定区域或行业内形成了非法控制或者重大影响，后者则只要求造成较为恶劣的社会影响。”还有学者指出，有组织犯罪的“组织特征”“经济特征”“行为特征”已经几乎成为较高级有组织犯罪所具备的重要特征。在这些特征逐渐成为有组织犯罪相对一般化特征的情况下，已无法满足判定黑社会性质组织的实务需求。从司法实务看，对于黑社会性质组织的认定关键就集中在对“危害性特征”的认定上，是否满足“危害性特征”成为认定某一案件为黑社会性质组织犯罪的首要标准。

　　第三种观点是综合说，这是实务界的观点。该观点认为，鉴于恶势力与黑社会性质组织在犯罪行为特征方面均表现为使用暴力、胁迫或其他具有暴力性质的手段，故应主要围绕组织特征、危害特征及经济特征三方面对二者进行辨析。两者组织严密程度和内部控制能力存在明显差别，非法控制或者重大影响的社会危害程度不同，且是否具备经济实力的要求不同。

　　笔者认为，对黑社会性质组织与恶势力组织的区分，应从区分标准转向区分方法。以上三种观点都是寻求两者区分标准的努力，但是并不成功。第一，上述观点分歧本身就说明两者区分的难度，且两者的区分是动态的，而不是静态的，区分的标准会随着有组织犯罪的发展变化而改变，例如，在网络时代，许多黑社会性质组织是在特定犯罪活动期间聚集在一起的松散犯罪网络。第二，不同学者对有组织犯罪的判断标准认识不同。对于黑社会性质组织与恶势力组织的区分，难以有明确正确的答案，这应该是司法实践中的规范性辩论命题。以非法控制特征来说，不同学者的理解完全不同，有学者指出，“黑社会性质组织的非法控制（危害性）特征可以分解为：非法控制和危害性这两个既相互联系又相互独立的要素。非法控制是指对社会生活的实际支配，而危害性是指对社会的重大影响。”有学者则认为，“非法控制的含义是支配，凡是不能形成对他人的功能性支配、行为性支配或意思支配，不能在相当程度上形成对社会秩序和合法管控权的冲击的，就谈不上在一定区域或者行业内形成非法控制。”第三，社会危害性特征说，看似明确了两者的本质区分，但是这种区别其实源自于黑社会性质组织与恶势力组织的破坏法益及其重要性程度不同，而不单纯是一个犯罪学上的结构特征呈现，理论上的这种抽象性表述，很难有司法操作上的余地。比如，在网络形态中，黑社会性质组织在组织特征上未必会发展成为韦伯的理想官僚组织形态。第四，司法解释尽管明确了黑社会性质组织与恶势力组织的判断标准。但是，司法解释的规定仍属于轮廓概念和定义，也没有明确两者的界限，这本身就体现了明确两者区分标准的难度。毕竟，黑社会性质组织与恶势力组织的区分是一个经验问题，而不是一个单纯的理论问题。

　　与其陷入区分标准的怪圈，不如在区分方法上寻找突破。笔者主张区分的“排除法”，即结合黑社会性质组织的四个特征，首先根据刑法、司法解释判断某一组织是否符合黑社会性质组织的判断标准，如果回答是肯定的，则排除恶势力组织。如果回答是否定的，则进一步判断是否属于恶势力组织。对此，需要结合《反有组织犯罪法》、司法解释进行判断，以明确恶势力组织与其他共同犯罪的界限。有学者可能质疑说，这种排除法不还是依据黑社会性质组织、恶势力组织的特征进行判断，并无实质区别。诚然，如果还是回到判断标准上，这确实没有本质区别。但是，这种判断方法预示着构成要件的明确性与有组织犯罪认定之间的关系，刑法必须符合明确性原则，包括构成要件的明确性与法律后果的明确性，如果没有刑法的明确性，刑法本身就根本无法存在，不明确的刑事立法，会使法院创造关于犯罪的定义，违背立法权制约司法权的现代法治原则。当刑法、反有组织犯罪法、司法解释明确了黑社会性质组织、恶势力组织的构成要件后，严格依据其构成要件进行判断，就能得出是否为黑社会性质组织或恶势力组织的结论。就此而言，刑法教义学努力的方向应当是明确黑社会性质组织的构成要件，而不是急于给出黑社会性质组织与恶势力组织的区分标准。

　　（二）正确对待参与有组织犯罪与继续犯

　　《刑法》第294条规定的“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”中的“参加”并未区分参加的程度，由此带来的争议是，参与黑社会性质组织、恶势力组织是即成犯，还是继续犯？继续犯以犯罪行为的时间持续性为判断标准，继续犯的行为特征在于对保护法益具有一定时间内的持续侵害性。反之，则为既成犯，即犯罪行为完成后，法益即会造成侵害或危害危险，犯罪即告完成。即成犯意味着行为人一旦参加黑社会性质组织、恶势力组织，即为犯罪既遂，即使后期明确退出犯罪组织，也需要定罪处罚。继续犯意味着行为人一旦参加黑社会性质组织、恶势力组织，该犯罪行为即处于持续状态，在没有自首或有其他证据证明脱离犯罪组织前，该行为的不法状态一直持续存在。相反，如果行为人声明退出或很长时间不与犯罪组织联络，即具有积极或消极脱离犯罪组织的行为，则可以认定其不构成犯罪。一般认为，继续犯的实行行为必须要持续一段时间，如非法拘禁等。组织、领导、参加黑社会性质组织罪中的“参加”，并不是一种共犯关系，如果仅是加入黑社会性质组织的行为，而不包括参加后参与黑社会性质组织违法犯罪活动的话，那么这种参加并不会持续一段时间，而是一旦加入黑社会性质组织而成为成员，即告完成，并无继续性。法益不因行为人参加而具有持续侵害的特性，由此决定，组织、领导、参加黑社会性质组织罪中的“参加”，并不只是一种加入犯罪组织的行为，而且还包括参加组织的活动，例如，以组织为单位实施违法犯罪，是一种复合的存在。

　　（三）明确刑事不法与行政不法的界限

　　《反有组织犯罪法》在“法律责任”部分，明确了公民与组织的治安责任，并设置了相关罚则。例如，《反有组织犯罪法》第69条对“参加境外的黑社会组织”“积极参加恶势力组织的”“为有组织犯罪活动提供资金、场所等支持、协助、便利”等设置的行政责任；第72条对电信业务经营者、互联网服务提供者因“拒不为侦查有组织犯罪提供技术支持和协助”“不按照主管部门的要求对含有宣扬、诱导有组织犯罪内容的信息停止传输、采取消除等处置措施、保存相关记录”所规定的行政责任；第75条有关国家工作人员法律责任的规定；等等。这些规定其实都涉及刑事责任与行政责任之间的关系，而惩罚的严重程度必然取决于行为人的罪责。如何区分刑事不法与行政不法，需要司法机关“小心求证”。

　　《反有组织犯罪法》构筑的犯罪抗制策略，主要着眼于风险的预防与排除，强调强调社会经济秩序的维护与国家主权安定的确保等面向，由此会导致行政机关尤其是公安机关权力的扩张，比如，《反有组织犯罪法》中的“有组织犯罪”只剩下一个模棱两可的概念，对有组织犯罪成员财产的没收有浓厚的行政法化，犯罪预防措施也具有典型行政法化色彩，这都会在具体的法律实践中混淆刑事不法与行政不法的界限。对此我们应意识到，刑事责任与行政责任的区分属于法律难题，应当由审判机关最终裁定，《反有组织犯罪法》把行政处罚的权限赋予公安机关（如第71条）、主管部门（第72条），这就有可能出现以行政处罚代替刑事追究的可能，应当通过司法解释或实施细则予以明确，以免把本属于行政责任的情况人为拔高为犯罪，或把本属于刑事犯罪的情况降格为违法行为处理。

　　（四）不宜以惩罚为由进行财产没收

　　如前所述，有组织犯罪是以人、财、物为主要构成要素的犯罪，控制有组织犯罪必须以此为主线展开，切断有组织犯罪的资金来源，这也是预防性司法的直接体现。但是，防卫性司法主要不是惩罚，而是社会防卫措施，财产没收仅用于补救目的，而不是惩罚性目的。

　　财产没收具有保安处分性质，这具有明确的法律依据。我国《刑法》第64条明确规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，”即只要某种财物满足《刑法》第64条的规定，就应当没收，而非可以没收。西方学者指出，防卫性司法不仅在反恐领域引起争议，甚至在有组织犯罪领域也引起争议，一个原因是以没收资产的形式采取的预防措施并不十分有效。惩罚总是无法达成立法者所设定的目标而让人失望，同时，危机与矛盾也不断削弱它的效果。因此，如何保持刑罚的有效性，成为刑事立法的难题。其实，惩罚只是最后的无奈选择，如果能够以积极措施预防犯罪，则可以避免刑罚惩罚。但是，立法确立的积极预防措施，也会形成对组织或公民利益、自由的剥夺或限制，需要明确其限度。

　　刑事没收范围的不当扩张，会与刑事法治相抵牾，预防性没收比监禁的处罚力度小，故更容易被作为预防性防卫措施。但是，预防性没收可能是基于错误预测的风险评估，有侵犯公民或组织的财产权之疑虑。我国《宪法》第13条第1款明文规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”个人及法人的财产性利益一般受宪法、财产法、物权法等保护，如果财产的产权性质不清，也确实无法查清，即予以没收，则属于公权力的极度扩张。整体而言，《反有组织犯罪法》第45条规定的推定的违法所得没收具有合理性，这是因为：第一，司法机关要证明行为人组织、领导或参加有组织犯罪后所取得的财产为犯罪所得十分困难，故将财产来源合法与否的证明责任转移给被告人，如其不能说明财产来源合法的，当以犯罪所得予以追缴、没收。第二，反有组织犯罪法作为刑法的特别法，旨在惩恶扬善，对推定的违法所得予以没收，是惩恶扬善的一个方面。惩恶扬善需要正向的激励机制，如果司法机关没收违法所得及其力度上节节倒退，不仅会使法官等被拖入新一轮诉讼繁杂的事务之中，而且无法实现扫黑除恶的立法目的。人民法院对被告人确实不能说明财产合法来源的涉案财产，在特定条件下应予没收，有助于实现这一目的。第三，除了公共安全的考虑之外，财产没收的逻辑系统还需要为不当行为或不负责任行为提供正当理由，以证明财产没收是正当的。对此，《反有组织犯罪法》亦对推定的违法所得没收限定了严格条件：（1）有证据证明涉案财产与有组织犯罪存在关联，即具有高度可能性；（2）被告人无法说明财产合法来源；（3）没有利害关系人主张权利，或者利害关系人虽然主张权利但提供的证据没有达到相应证明标准的。反过来，如果事后有证据证明涉案财产与有组织犯罪不存在关联、被告人没收之后能够说明财产合法来源，利害关系人在没收后主张权利且提供的证据达到相应证明标准，被没收的财产当予以返还。这些限制条件表明了立法谨慎的态度，即使是推定的违法所得，也并没有绕过归罪事实，直接证明物与行为之间的联系。同时，法律为利害关系人的抗辩理由及证明标准开辟了制度通道。

　　违法所得在类型上包括确证的违法所得与推定的违法所得，确证的违法所得是已经依据相关证据规则、证明标准、正当程序被司法认定的违法所得，推定的违法所得是相关证据规则、证明标准、正当程序不能被司法确证、但又推定成立的违法所得，它允许反证。对于确证的违法所得应当予以没收，这在理论与实践中并不具有争议。有争议的是推定的违法所得的没收问题。对此，有人可能会担忧，这会导致没收财产范围的不当扩张，与《反有组织犯罪法》第5条“尊重和保障人权，维护公民和组织的合法权益”的规定不符。笔者认为，预防性没收确实引起了对其合宪性的担忧，但是，财产是以非法方式获得的事实，决定了这种所有权天然具有一种“遗传缺陷”，这种没收方法只是为了追回被告实际上不是其所有者的资产，其适用对象是被告人或犯罪嫌疑人从非法活动中获得的实际利益。当然，对于司法实践中的财产属性证明难题，亦不能无节制地进行预防性扩张。例如，《反有组织犯罪法（草案）》第50条规定：“确实无法查清涉案财产性质、权属，但有证据证明涉案财产与有组织犯罪存在关联，被告人无法说明财产合法来源，没有利害关系人主张权利，或者利害关系人虽然主张权利但提供的证据没有达到相应证明标准的，除依法应当返还被害人的以外，应当予以没收。”很显然，这就是以惩罚为由的没收，因为既然查不清性质、权属，就不符合没收的法定条件，否则，在此情况下的没收必然会造成公权力的极度扩张，甚至扭曲成为司法机关剥夺企业财产的制度通道。正因如此，《反有组织犯罪法》修改了这一规定，这一修正值得肯定，体现了立法机关对预防性没收的慎重。

　　法学理论只有认真思考社会正义与价值问题，走出抽象法律的象牙塔，才能洞察法的精神。有组织犯罪是严重的刑事犯罪，反有组织犯罪是全社会的共同目标，而反有组织犯罪的重心在于预防，而不是惩罚。

　　有组织犯罪系社会发展中的顽疾，必须有更为合理的因应之道。第一，有组织犯罪伴随有暴力化、多样化、隐秘化、智能化和国际化特征，这就不仅需要我们强化抗制有组织犯罪的侦查手段，而且也对应对有组织犯罪的法律体系提出了新的要求。因此，制定抗制有组织犯罪的专门法律，并根据有组织犯罪的特点及其发展趋势，去建构这种法律体系的基本内容，就十分必要。第二，有组织犯罪是以人、财、物为主要构成要素的犯罪，控制有组织犯罪必须以此为主线展开，切断有组织犯罪的资金来源，严密有组织犯罪的法网，强化有组织犯罪的防卫手段，同时在打击有组织犯罪的同时，必须重视社会力量与国际刑事司法协助。第三，有组织犯罪首先是一个社会问题，是复杂原因所导致的复杂现象，仅有刑事一体化的努力对有效预防和控制有组织犯罪固然有效，但只能治标而不能治本。预防有组织犯罪还需消除有组织犯罪生存的社会土壤，这就需要强化法律的一体化运作，以行政、经济法律等限制有组织犯罪的发展壮大，有效避免有组织犯罪对经济领域的渗透，从而从人、财、物等方面控制有组织犯罪。

　　抗制有组织犯罪没有灵丹妙药或简单的解决方案，只能走向法治化。《反有组织犯罪法》是国家深入开展反有组织犯罪工作而制定的特别法律，开启了针对专门犯罪进行特别立法的先河。这一法律的颁布，体现了党和国家希望藉此消除黑社会性质组织的资金来源，防止国家工作人员与犯罪组织相互勾结，并实现了抗制有组织犯罪的法治化，是我国刑事法治建设的里程碑。有组织犯罪立法犹如人类社会一样，存在多元性目标设定。立法者最关心的是如何有效预防和惩治有组织犯罪，籍以事前防火灾模式恢复大众的法信赖感是立法首先考虑的目的。同时，不仅亦需考虑刑事立法的公正报应，以符合罪责原则并建立国民的法情感，而且需要考虑刑事立法的特别预防目的，促使罪犯的再社会化。这对司法实践提出了新的要求，与扫黑除恶的专项行动“共舞”，需要警惕过山车式的法律实践。如何实现这一目标，这需要刑法理论的稳定器。就此而言，从刑法理论上讨论《反有组织犯罪法》的预防性取向，回答其正当性与限度，有助于在反有组织犯罪法律体系建设上强化法律一体化模式，并从立法论与解释论层面推进《反有组织犯罪法》与刑法之间的法法衔接，真正提高我国反有组织犯罪的法治化水平。

　　当然，有组织犯罪是国家和社会内部社会、政治和经济失调的恶果，如果没有旨在净化整个社会的措施，即便提供惩罚有组织犯罪的最严厉工具，也不可能有效打击有组织犯罪。由此决定，有组织犯罪预防不仅仅是刑事立法、刑事司法问题，也是重要的社会问题，是一个系统的国家与社会工程。这一问题需要进一步研究，但已经超出了本文的讨论范围。