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内容提要

我国刑法没有明确军事刑罚的概念。由于对军事刑法和军事犯罪的理解不同，理论上对军事刑罚有不同认识。根据我国刑法的立法特点和惩治特别犯罪的需要，宜对军事刑法采取狭义理解，将军事犯罪限定为军人违背军事职责从而侵犯军事利益的犯罪。如此，军事刑罚仅指军事法院对构成军人违反职责罪的犯罪军人适用的刑罚措施。目前，我国军事刑罚体系存在特色不突出、种类不丰富、结构不合理的弊端，不仅无法适应新形势下军事斗争的需要，也不能适应依法治军的要求。构建具有中国特色的军事刑罚体系，应当在刑法总则中规定军事犯罪以及军事刑事责任的特殊原则，并增设军事管制、剥夺军衔、扣薪等特殊刑罚种类，完善刑罚结构。同时，刑法分则应对具体军事犯罪的法定刑配置做出调整，使总则建立的军事刑罚体系在分则中得以贯彻。

关键词

军事刑法；军事犯罪；军事刑罚；军人违反职责罪

载《刑法论丛》2021年第2卷（总第66卷

）

按照我国刑法学界的通说，我国的刑罚体系具有要素齐备、结构合理、层次分明的优点，不仅各刑种之间衔接紧凑，而且整体上宽严相济。然而，这一论断仅就普通刑法而言尚可成立，但对于军事刑法而言则应另当别论。毫无疑问，军事刑法属于特别刑法。虽然我国刑法条文中并未出现“军事犯罪”“军事刑罚”和“军事刑法”的概念，但实质上军事刑法是存在的。我国军事法学者周健教授认为，军事法的体系由国防法、核心军事法和战争法组成，军事刑法属于与军事行政法、军事司法并列的“核心军事法”之一。但问题是，由于我国现行刑法并没有明确军事刑法的范围，理论上存在军事犯罪究竟是专指军人违反职责罪（狭义说）还是包括军人违反职责罪、危害国防利益罪在内的一切军人或者非军人实施的危害国防军事利益的犯罪（广义说）的基本对立。而这种立场上的不同直接影响到军事刑法的规制范围，同时也决定了对军事刑罚的理解。如果说，军事刑罚是一类特殊的“军事性质”的刑罚，那么我国究竟有无军事刑罚？

近年来，随着我国军事领域体制改革的深入进行，军事法治的问题日益凸显出重要性。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要构建完善的“具有中国特色军事法治体系”。习近平总书记在不同场合多次提出深入推进依法治军、从严治军的重要意义，并且指出：“一个现代化国家必然是法治国家，一支现代化军队必然是法治军队。”然而，自1997年修订刑法时立法机关将《中华人民共和国惩治军人职责罪暂行条例》（下文简称《暂行条例》）并入统一刑法典以来，军事刑法基本上没有获得修订和完善。无论是刑法总则还是承继于《暂行条例》的军人违反职责罪都没有设置任何“军事”特色的刑罚措施，如何贯彻从严治军的要求？究竟应该如何界定军事刑罚？又如何构建具有中国特色的军事刑罚体系？可以说，这些问题的解决与新时代军事法治体系的建设息息相关。

（一）关于军事刑罚的概念之争

在展开论述之前，有必要对军事刑罚的概念予以澄清，因为“任何理论首先必须澄清杂乱的、可以说是混淆不清的概念和观念。只有对名称和概念有了共同的理解，才可能清楚而顺利地研究问题，才能同读者常常站在同一个立足点上”。我国刑法虽然没有明确军事刑罚的概念，但理论界普遍使用这一术语，但是军事刑罚的含义究竟为何，理论界却有不同理解。实际上，对军事刑罚的含义产生分歧，是由不同的军事犯罪观念和军事刑法观念造成的。

第一种观点认为，对军事犯罪应做广义理解，凡是危害国防和军队利益的犯罪都是军事犯罪，由此而产生的刑罚都是军事刑罚。由国防大学出版社出版的《军事刑法学》一书对军事刑罚是如此定义的：“军事刑罚是指国家刑法规定的，由国家审判机关依法对危害国家军事利益的犯罪人所适用的限制或剥夺其一定权益的最严厉的强制性法律制裁方法。”在作者看来，“在我国，危害国防利益的犯罪属于军事犯罪，非军职人员包括公民与单位，实施军事犯罪时，显然要适用军事刑罚。”也因为如此，“军事刑罚既适用于军职人员的军事犯罪又适用于非军职人员的军事犯罪。”如果根据这一观点，军事刑罚不仅包括军人违反职责罪中的刑罚，也包括危害国防利益罪中的刑罚，甚至还包括刑法分则其他章节中涉及国防军事利益犯罪中的刑罚。也就是说，只要触犯国防或者军事利益，无论犯罪人是军人还是平民，对其施加的刑罚都属于军事刑罚。这种广义说在我国军事法学界获得一定的支持。

第二种观点认为，军事犯罪在各国刑法中有不同的含义，但在我国宜做狭义理解，刑法分则规定的军人违反职责罪才是军事犯罪，其中规定的刑罚是军事刑罚。我国老一辈军事法学专家、全军第一位法学教授陈学会同志在他的著作中提出：“军事刑罚，是指国家刑法和军事刑法规定的、由国家军事审判机关对违反职责的犯罪军人和其他犯罪军人适用的强制处罚的一种方法。”在1997年新刑法吸收了《暂行条例》）并且新增设危害国防利益罪一章之后，依然有学者认为军事刑罚的范围应限制在军人违反职责罪一章。如夏勇教授等认为，我国刑法分则第十章虽然没有专门指明军事刑罚种类，也未出现特别的刑罚种类，但该章基于军事犯罪的性质，其刑罚具有军事刑罚特性。同时，这一意见还指出，我国军事刑罚不仅限于军人违反职责罪一章规定的刑罚，《中国人民解放军军官军衔条例》中规定的剥夺军衔也属于军事刑罚。按照这种观点，军事刑罚主要是指军人违反军事职责、危害军事利益从而构成军职犯罪所应承担的刑罚，但军事行政法也可以规定军事刑罚。当然，无论如何，军事刑罚是针对犯罪军人所采取的刑罚措施，而不能针对普通犯罪人适用。这一立场在我国军事法学界也有一定支持者。

第三种观点认为，军事刑罚是对实施了特定犯罪的军人适用的特别刑罚，且其只是军事刑法规定的刑罚种类的一部分。原苏联学者就采用过这种观点，如军事法学家Проф. В. М. Чхиквадзе在其著作《苏联军事刑法》中指出：“军人犯罪行为的刑罚，可以分为两种：一种是特别的，即军事刑罚，只适用于犯罪的军事人员（例如，送至纪律管训营，剥夺军人身份等等）；另一种是一般的，适用于犯罪的公民和军事人员（例如，剥夺自由，没收财产等等）。”根据这种观点，军人实施一般的刑事犯罪行为，只要不侵害军人纪律和军事制度，就与普通犯罪无异，不纳入军事刑法的调整范围。但是，“苏维埃军事刑事法规非但规定了特别的军事刑罚，而且还规定了能适用于构成军人犯罪行为的军事人员的一般刑罚。”也就是说，军事刑法中的军事刑罚仅仅是针对侵害了军人纪律和兵役制度的犯罪军人而适用的，除此之外，对犯罪军人施加的刑罚不可称为军事刑罚，对平民施加的刑罚就更不能称之为军事刑罚。这种观点，可谓是最狭义的军事刑罚说，我国几乎没有人持这种立场。

以上三种观点都认为军事刑罚是与军事犯罪相关的特殊刑罚，所不同的是，三种观点对军事刑罚的内涵和外延有争议。如上所说，三种观点争议的根源乃在于对军事刑法和军事犯罪的看法不同。第一种观点是广义军事刑法的观点，将军事犯罪理解为包括危害军事和国防利益的一切犯罪；第二种观点基本属于狭义军事刑法的立场，认为军事犯罪基本等同于军职人员犯罪，从而军事刑罚只能对军职人员适用；第三种观点是从个别国家的立法状况出发，认为只有规制军职人员破坏军事纪律和军事秩序罪行的刑法才是军事刑法，但是军事刑法所规定的刑罚除了军事刑罚之外还有普通刑罚。

（二）狭义军事刑罚说之提倡

本文认为，从我军的传统与我国的立法现实来看，应当采用狭义的军事刑罚概念。第一种观点至少存在三个问题：其一，刑法中哪些犯罪是危害国防和军队利益的，其范围并不明确。譬如分则第一章中的间谍罪、资敌罪，分则第二章中的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，分则第三章中的走私武器、弹药罪、走私核材料罪，以及分则第四章中的破坏军婚罪，都可能涉及国防和军队利益，如果把涉及这些罪名的刑罚都称为军事刑罚，显然不妥。或者说，将一切有可能危及到国防和军队利益的犯罪都称为军事犯罪，这是不妥当的，必然会造成这一概念的外延无法稳定。其二，如果对普通公民施加的刑罚也可以称为军事刑罚，则军事刑罚的特色无法彰显，同时也徒增平民对“军法”的恐惧。实际上，在我国古代军事法中，最早的军事刑罚就是由作战、军事演习、军事训练等军事活动中违背相应命令的官兵所承受，如夏商中的“誓”，西周、春秋时期的“戮”等。从军事法的原理上说，军事刑事责任之所以严于普通刑事法律责任，乃是因为军人担负着保卫国家的神圣职责，其违反职责的行为危害了国家安全。正因如此，现代各国的军事刑法（无论有无独立形式）通常都规定了一些只能由军人承担的刑罚，如军营管束、降低军职、剥夺军衔、开除军籍等，以此体现军事刑罚的特色。其三，将军事刑罚的适用对象扩展至普通公民，有损我国法律体系的协调性。在我国军事法律体系中，军事行政法与军事刑法是保障军事秩序、维护军队纪律的主体性法律，二者之间有密切联系。军人的违纪行为适用《中国人民解放军纪律条令》等军事行政法，犯罪行为则适用《刑法》。在目前的军事法中，军事纪律罚的对象仅限于军人，若军事刑罚的对象扩展至非军人，则无疑有损军事行政法与军事刑法之间的协调性。而且，从法的原理上说，普通刑罚与军事刑罚的关系应当是一般与特殊的关系。作为一般犯罪主体的普通公民却适用特殊的军事刑罚，这有违基本的法理原则。综上所述，军事刑罚只应当由犯罪的军人承担，如果采取广义军事刑罚的概念，不仅其范围变得模糊不清，而且在理论上难以自圆其说。

第三种观点将军事刑罚视为只适用于军人的特种刑罚，这是值得肯定的，但也存在两个问题：其一，军事刑法、军事犯罪、军事刑罚的概念在逻辑上无法形成对应关系。按照该说，“军事刑事法规的特性，是消减特种的犯罪行为——军人犯罪行为。”由此，军事刑法规制的对象不是军事犯罪而是军人犯罪，而这两者的范围显然是不同的。军人犯罪是以单一标准进行的类别划分，即犯罪人的身份是否属于军人；军事犯罪则是以双重标准确立其范围的，既要考虑犯罪主体是否为军人，又要考虑犯罪侵犯的法益是否为特殊的军事利益。唯有如此的双重特殊，才有制定军事刑罚的必要。因此，军事刑法应当是为了惩治特殊的犯罪——军事犯罪，从而专门设置特殊的刑罚——军事刑罚的特别刑法。上述第三种观点将军事犯罪混同于军人犯罪，这是不科学的。而且按照该说，苏维埃军事刑法所规定的刑罚不一定是军事刑罚，还包括对普通公民适用的一般刑罚，这又与该说主张的军事刑法的特性自相矛盾。其二，过分限制军事刑罚的范围。该说将军事刑罚限制解释为极为有限的几种军队内部的制裁措施，也许在当时苏维埃军事法律制裁体系中有一定合理性，但在世界范围内却不具有代表性。采用这种极端狭义的军事刑罚说并不符合我国构建完备的军事法治体系的需要。

本文基本赞成第二种观点，但认为军事行政法中规定的处罚措施不能作为军事刑罚看待。本文认为，对军事刑罚的定义，既要立足于对军事犯罪这一概念的正确理解，也不能脱离对刑罚基本属性的认识，同时还要考虑我军的传统与现实的国情。

军事刑罚首先要与军事犯罪的概念形成对应关系，而“军事犯罪”既不同于“军人犯罪”，也不同于“国防犯罪”。本文认为，军事犯罪应该特指军人实施的破坏军队纪律、违反军事职责并且同时危害军事利益的犯罪。这是因为，军事犯罪之“军事”，既要立足于“军事”概念的普遍含义，也要考虑我国刑法的立法背景和解释原理。“军事”，指“一切直接有关武装力量建设和战争活动事项的统称。主要包括国防建设和军队建设，战争的准备和实施，军事科学研究等。”而关于“国防”的含义，《国防法》则有更为宽泛的解释。《国防法》第2条规定：“国家为防备和抵抗侵略，制止武装颠覆，保卫国家的主权统一、领土完整和安全所进行的军事活动，以及与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等方面的活动，适用本法。”由此可见，在我国，军事主要是指军队的事项，特别是指军队围绕战争而进行的准备和实施活动。而国防事项的范围则大得多，它不仅仅是指军队为了应对反侵略战争进行的事项，同时还包括一切与之有关的国家和社会各方面的活动。军队建设只是整体国防建设的一部分，侵害军队的利益，必然侵害国防利益。反之，侵害国防利益，则未必损害到军队的利益。进一步考察，可发现我国刑法专门就“军事犯罪”与“国防犯罪”加以区分是有特定意义的。军事犯罪体现在分则第十章，而国防犯罪体现在分则第七章。这两章规定的犯罪最大的区别就在于：军人违反职责罪是军人通过违反军事职责的方式侵害国家军事利益，从而造成的必然后果是妨害军队事务，损害人民军队的声望和形象；而危害国防利益罪则是非特定的主体（当然也可以包括军人）通过与特定职责没有必然联系的方式损害整体上的国防利益，但不必然妨害军队的事务，也不必然损害军队的声誉和军人的形象。“军法从严”的军事法基本原理在此体现得非常明显——比较一下这两章的入罪标准和法定刑，即可发现军人违反职责罪比危害国防利益罪严厉得多，是真正的“军法从严”。从立法沿革上看，军人违反职责罪是新刑法对原来的独立军事刑法——《暂行条例》的继承和吸收，而危害国防利益罪则没有这样的法源传承关系。从军事刑法设立的目的来看，向来就有维护军队纪律之说与保护军队战力之说的二元争论，但无论如何法益保护的重心都是指向军队本身，而非一般的国防利益。由此可见，狭义军事刑法的概念才是可取的，即“军事刑法是指规定军职人员危害国家军事利益的犯罪及其刑事处罚的法律规范的总和”。

同时，对军事刑罚的理解也不能脱离刑罚的本质属性。刑罚是由法院依法对犯罪人适用的限制或者剥夺其某种权益的制裁措施。在现代各国，刑罚都是法律制裁体系中最严厉的一类，是实现刑事责任的主要途径。刑罚体系，是由轻重不同的各种刑罚种类按照一定标准进行排列而组成的刑罚序列。众所周知，我国刑法规定了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种主刑，以及罚金、剥夺政治权利和没收财产三种附加刑。在罪刑法定原则的制约下，刑罚只能作为犯罪的法律后果，并且只能由刑法予以明文规定。在我国采取统一刑法典的模式下，其他法律不可能单独创设刑罚。那种认为剥夺军衔属于刑罚的观点，只看到其对犯罪军人制裁的一面，没有考虑罪刑法定的要求和我国刑事立法的特点。实际上，违反军纪是构成军事犯罪的前提，对犯罪的军人在施加刑罚的同时施加军事纪律上的制裁，并不违反一事不二罚的法理。这就如同对交通肇事后逃逸的，既应当根据《刑法》关于交通肇事罪的规定处以刑罚，又应当根据《道路交通安全法》的相关规定吊销其驾照并且终身禁驾，难道说吊销驾照和终身禁驾这些制裁措施都是刑罚？显然不会有人这样认为。虽然某些措施的性质可以商榷（如禁止驾驶、禁止令等），但只要尊重罪刑法定原则就不能将其作为刑罚。对于军事法中规定的剥夺军衔而言，同样如此。

此外，对军事刑罚的认识还要从与我军军纪的关系中辩证地看待。在中国人民解放军成长和壮大的过程中，军纪发挥了重要的作用。早期的违反军纪的行为和军事犯罪行为并没有严格的区分，著名的“三大纪律八项注意”既是军事行政法，也可以说是军事刑法。我军早期制定的《红军惩罚条例》《八路军军法条例》《新四军奖惩暂行条例》等军法中纪律罚和刑罚是很难区分的。1937年发生在延安的抗日军政大学干部黄克功杀人案件，毛泽东就指出：“黄克功过去斗争历史是光荣的……但他犯了不容赦免的大罪……因此中央与军委便不得不根据他的罪恶行为，根据党和红军的纪律，处他以极刑。”在革命战争年代，军纪处罚与军事刑罚是没有严格区分的，但是进入军队正规化、现代化的时代，尤其是迈入军事法治化的新时代后，军事行政法与军事刑法的区分就显得十分必要。如今，军事行政法与军事刑法已经成为我国“核心军事法”的重要组成部分，军人违反军纪和违反刑法的后果是截然不同的。我国军事刑法仅将一小部分严重违反军纪的行为规定为军事犯罪，虽然规制范围尚可商榷，总体符合刑法的谦抑精神。另一方面，严重违反军纪的行为只有同时侵犯国家军事利益而非一般的公务利益才有可能进入军事刑法的领域。最为典型的是现役军官实施的贪污、受贿、买官卖官等行为，只能作为军人实施的普通职务犯罪看待，应当交给地方法院按照普通刑法来处理。从这一角度可以再次看出，军事犯罪与军人犯罪具有重要区别。

通过以上论述可以看出，采用何种军事刑法、何种军事犯罪的观念，决定了何种军事刑罚的概念。笔者认为，军事刑法何以特殊，乃在于适用于特殊的人群——军人，重视特殊的价值——军事秩序，维护特殊的法益——军事利益。军人违反军事纪律、违背军事职责从而侵害军事利益，才是军事刑法规制之本质所在，故狭义的军事刑法概念才是可取的。据此，军事犯罪在我国现行法律体系下仅指刑法分则中的军人违反职责罪。以此之见，军事刑罚是指立法机关在军事刑法中规定的、只能由军事法院裁量的、专门适用于触犯军人违反职责罪的犯罪军人的惩罚措施。

目前，我国军事刑罚体系是由刑法总则和军人违反职责罪一章共同确立的，刑法总则规定了包括军事刑法在内的全部刑罚种类，军人违反职责罪规定了军事犯罪所对应的几种刑罚种类。这种立法模式存在较大的问题，除不能形成系统化的军事刑罚体系以外，还存在忽视“军事”制裁措施的特殊性、难以有效衔接军事纪律罚等问题。

（一）现有军事刑罚缺乏应有的“军事”特色

我国军事刑罚的种类和内容完全由刑法总则规定，而刑法总则中并没有关于军事刑罚的任何特殊规定，这就使我国军事刑罚基本丧失其应有的特色，不仅使军事刑法的面貌模糊不清，也使“依法治军”“从严治军”缺乏严密的法律依据。有学者指出，军事是一种奠基在整体主义观念基础之上的人类活动，由此决定了军事刑法的秩序价值优于自由价值。正因为军事刑法以维护军事利益、保障军队秩序为首要目的，因而以军事刑罚为手段实现这种特殊法益保护目的应当具有特殊性。我国军事法学界通常都把“军法从严”与“战时从严”作为军事刑法的特殊原则。所谓“军法从严”，就是指军事刑法规定的刑事责任通常要较普通刑法更为严厉；所谓“战时从严”，则是指对于战争时期触犯军事刑法的犯罪军人要较平时承担更严重的刑事责任。然而，我国现行刑法关于军人违反职责罪的规定，只在罪名的设置、入罪的标准以及法定刑幅度方面部分体现了军事刑法的特殊原则，而在刑种的设计和配置上几乎没有体现军事刑法的应有特色。由于我国采取集中统一刑法典的模式，分则各章罪名配置的法定刑皆以刑法总则的规定为限。在军人违反职责罪中，除了单独规定了战时缓刑制度，对总则规定的各种刑罚制度并没有特殊的规定。也就是说，军事刑罚的种类仅限于刑法总则规定的五种主刑和三种附加刑，其内容也丝毫没有特别之处，这显然忽视了惩治军事犯罪、保护军事法益的特殊需要。如此缺乏军事特色的“军事刑罚”，在1997年新刑法通过后竟然维持了二十余年时间不变，足见我国关于军事刑法的立法理念滞后到何种程度，这是与新时代强军背景下深化国防和军队改革的要求格格不入的。

与我国相比，许多国家的军事刑罚措施都不同程度地体现了军队的实际情况和惩治军人犯罪的特殊需要。如《意大利军事刑法典》中作为军事主刑的军事有期徒刑是在特定场所执行的自由刑，作为军事附加刑的开除军籍、撤职、停职、停级等，也是专门针对军人而制定。《瑞士联邦军事刑法》对犯罪军人规定了重惩役、监禁、拘役、罚金、从军队除名、降级、不得担任公职这些刑罚，还规定了保安没收、保安处分等非刑罚措施。其中从军队除名是重惩役或者监禁的附加刑，降级则是指降低犯罪军人的军衔并排除其履行勤务义务。《波兰刑法典》专门在总则、分则之外规定“军事部分”，其规定的军事刑罚包括：军事拘留、降低军衔、降低军职、剥夺从事职业军事服务之公权、禁止从事军事服务。相比而言，我国的军事刑罚既未自成体系，也未规定任何军事色彩的惩治措施，完全无视军事刑法的特殊属性。

（二）现有军事刑罚的种类过于单一

由于军事刑罚实际上仅限于军人违反职责罪一章之中，而军人违反职责罪除只规定了拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑这四种刑罚，不仅没有涵盖我国刑法总则的全部刑罚方式，而且也明显少于当今世界主要军事强国的军事刑罚种类。现代刑罚按照剥夺的内容大致可分为生命刑、自由刑、财产刑和资格刑，刑种的多元化不仅是遏制犯罪所需，也是罪刑相适应原则的要求。军事犯罪由于是军人利用职权或者身份实施的危害国家军事利益的犯罪，对其遏制更应当需要多元的、富有特色的处罚措施。然而，纵观我国刑法军人违反职责罪一章，可发现没有任何罪名设置了管制、罚金与没收财产这三种刑罚，也未设置单处剥夺政治权利这种法定刑模式，这无疑使本已缺乏特色的军事刑罚在种类上更加贫乏。由于死刑不具备普遍适用和经常适用的条件，实践中军事法院可以选择的军事刑罚主要是拘役、有期徒刑和无期徒刑。也就是说，开放型的自由刑、财产刑以及与军职相联系的资格刑在目前我国军事刑法中都不存在。实际上，曾经的单行军事刑法——1981年《暂行条例》第24条明文规定：“对于危害重大的犯罪军人，可以附加剥夺勋章、奖章和荣誉称号。”当时的军方向立法机关解释了为什么要设置这些附加刑：“军人的勋章、奖章和荣誉称号，是国家授予的政治荣誉，那些犯有严重罪行的犯罪军人，已不配继续享有这种荣誉。为了维护国家的尊严和人民军队的声誉，在本条例中规定这一附加刑是必要的。”除了剥夺勋章、奖章和荣誉称号，在旧刑法时代，剥夺军衔还一度被认为是针对军官犯罪的特殊附加刑，其法律依据是《中国人民解放军军官军衔条例》（1988年通过、1994年修订）第28条，其规定：“军官犯罪，被依法判处剥夺政治权利或者三年以上有期徒刑的，由法院判决剥夺其军衔。”“退役军官犯罪的，依照前款规定剥夺其军衔。”虽然该《条例》并没有明确剥夺军衔是一种附加刑，但从其适用对象、适用前提、适用内容和法律后果来看，在当时的确属于一种特殊的附加刑。可惜的是，在1997年全面修订刑法时，立法机关既没有保留单行军事刑法规定的剥夺勋章、奖章和荣誉称号这种军事资格刑，也没有吸收附属刑法创设的剥夺军衔，这就使原本已经初步构建起来的专门军事刑罚无立锥之处。加之在当时的情况下，管制、罚金和没收财产对于犯罪军人均有不便适用的原因，于是形成了至今仍未改变的“残缺”军事刑罚体系。

与我国刑法不同，作为世界军事强国，美、俄的军事刑法规定的刑罚措施种类丰富，方法多样。美国的军事刑罚随着军事审判的形式而有所不同。形成于上世纪50年代的《美国统一军事司法典》对军事犯罪规定了简易审判、特别审判和普通审判三种诉讼程序。在简易程序中，法庭可判处一个月以内的禁闭、降级和没收三分之二的月薪；在特别程序中，法庭可判处除死刑以外的任何刑罚；在普通程序中，法庭可判处包括死刑在内的任何刑罚。总结起来，美国的军事刑罚包含了死刑、苦役、终身监禁、定期监禁、短期禁闭、撤职、不名誉或者品行不良退役、降级、罚薪、扣薪、降薪、没收等多种措施。《俄罗斯联邦刑法典》在分则中也设置了“军职罪”一章，其中规定的自由刑有：①拘役；②军纪营管束；③一定期限的剥夺自由；④限制军职；财产刑有：罚金。根据俄罗斯刑法总则的规定，犯罪军人如果涉及侵犯生命等特别严重的犯罪，还可以适用死刑或者终身剥夺自由的刑罚。另外，对犯罪军人也可适用如下资格刑：①剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利；②剥夺专门称号、军衔或荣誉称号、职衔和国家奖励。值得注意的是，俄罗斯刑法还规定了“劳动改造”和“限制自由”两种自由刑，但明确规定现役军人不适用这两种刑罚。现役军人适用的“限制军职”本质就是自由刑。俄罗斯刑法原本规定了“没收财产”这种刑罚，但于2003年全面废止了该刑。与美、俄相比，我国的军事刑罚种类显然过于贫乏。

（三）现行军事刑罚在体系结构上不合理

我国军事刑罚体系缺乏限制自由刑、有效的资格刑以及财产刑，而且刑法没有将军事法已经肯定的剥夺军衔吸收进来，形成了结构性缺陷。如上所述，我国军事刑罚并没有成为真正的“军事”刑罚。在死刑的严格限制乃至废止成为大势所趋之下，军事刑罚体系主要由无期徒刑、有期徒刑和拘役这三种普通自由刑构成。而剥夺政治权利仅在犯罪军人被判处死刑、无期徒刑之时才有适用余地，并不存在对军事犯罪独立适用剥夺政治权利的可能。而且剥夺政治权利这种刑罚象征意义大于实质意义，早已有重新改造的必要。缺乏财产刑和资格刑的刑罚体系结构显然存在缺陷。事实上，这种缺陷早就引起了有关部门的注意。在上世纪90年代修订刑法的过程中，军事单位向国家立法机关提出的几个修改意见稿都提到了增设剥夺军衔（警衔）、剥夺勋章、奖章、荣誉称号等特殊资格刑，并建议：“刑法中规定的刑种，除管制外，都适用犯罪的军职人员。”但这种建议最终未被立法机关所采纳。从世界范围内看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家的军事刑罚，大多注意到了各类刑种的搭配和由轻到重的衔接。如法国军事刑法规定了摘除官阶、撤职、开除军籍等资格刑，英国军事刑法规定了开除军籍、解除军籍、剥夺资历待遇、剥夺军衔、降衔等资格刑，加拿大军事刑法中的资格刑包括了可耻除名、除名、降衔、剥夺资历。至于财产刑，在过去军人收入少、待遇低的情况下，不以剥夺军人财产作为处罚手段是可以理解的。但在兵役制度发生改变、特别是近些年来我国军人待遇有较大幅度提高之后，对犯罪军人适用财产刑是现实可行的。事实上，罚金刑具有简单、灵活、经济、开放等优点。我国台湾地区的“陆海空军刑法”也有规定，如其第20条规定：过失泄露军事机密者，处三年以下有期徒刑、拘役或者新台币三十万元以下罚金。除罚金外，与之类似的扣薪也是很多国家军事刑法中常见的财产刑。

刑法与军事法的衔接不畅，既是“大一统”刑法典模式的副产品，也是我国军事刑罚体系产生结构性问题的另一原因。如果说，在1997年刑法修订之前出台的《中国人民解放军军官军衔条例》规定了剥夺军衔，而97刑法没有做出相应规定是一种“扬弃”，那么在新刑法制定后新的军事法再次肯定剥夺军衔而刑法屡次修订均无所回应，这就难以理解了。比如，中央军委于2000年11月28日发布了《关于剥夺犯罪军人军衔的规定》，其第2条规定：“军人犯罪被依法判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑或者剥夺政治权利的，由第一审军事法院判决剥夺其军衔。”“军人犯罪被依法判处不满3年有期徒刑、拘役、管制、罚金、没收财产的，不剥夺其军衔。”第10条规定：“中国人民武装警察部队军事法院判决剥夺犯罪分子警衔的，依照本规定执行。”以上规定明文将剥夺军衔的权力赋予军事法院，并且适用对象是被判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑或者剥夺政治权利的犯罪军人（且并不局限于军官），很明显具有特别刑罚的性质。2010年修订的《预备役军官法》第32条也规定：“预备役军官犯罪，被依法判处剥夺政治权利或者三年以上有期徒刑的，应当剥夺其预备役军官军衔。批准剥夺预备役军官军衔的权限，与批准授予该级预备役军官军衔的权限相同。”《预备役军官法》是由全国人大常委会制定的法律，层级比中央军委制定的军事法规更高。这两部法律的具体规定虽然有所不同，但都延续了《中国人民解放军军官军衔条例》将剥夺军衔作为独立附加刑的规定。以至于我国军事法学界至今也有意见认为剥夺军衔是一种特殊附加刑。

在推进依法治国和依法治军的进程中，我国军事刑罚体系存在的缺陷应当引起立法机关的高度重视。军法从严是军事刑法的基本原则。军事刑法的“严”主要体现在军事犯罪的刑罚后果比普通犯罪更为严重。如果军事刑罚不成章法、毫无特色，根本无从贯彻依法治军、从严治军的目标。在新时代的强军背景下，有必要根据我国实际情况，借鉴外国的先进经验，完善具有中国特色的军事刑罚体系。本文认为，最好的路径是将军事刑法从普通刑法中分离出来，制定独立的军事刑法典，从而系统地制定专门军事刑罚措施。但是基于种种原因，这一立法设想难以在短期内实现，较为现实的方案是在未来通过刑法修正案的方式对军事刑法进行重大修订。

（一）在刑法总则中增设军事犯罪及其刑事责任规定

解决军事刑罚的合理化问题，首先要在刑法总则中专门规定军事犯罪的概念，从而明确军事刑法的调整范围。我国刑法目前没有使用“军事犯罪”的概念，而是使用“军人违反职责罪”的概念。《刑法》第420条规定：“军人违反职责，危害国家军事利益，依照法律应当受刑罚处罚的行为，是军人违反职责罪。”纵观《刑法》全文，没有任何其他章节采用定义的形式规定本章节犯罪的概念。这也再次表明，严格意义上的军事犯罪在我国就是指军人违反职责罪。此外，为了将军事刑法的从严原则限制在合理的范围内，也为了与军事行政法的相关内容形成衔接，我国刑法中的军事犯罪也应当仅限于军人违反职责罪。但是在概念上，宜采用“军事犯罪”替代“军人违反职责罪”。实际上，我国《引渡法》明确使用了“军事犯罪”的概念。该法第8条规定了拒绝外国提出的引渡请求的几种情况，其中规定：“……（五）根据中华人民共和国或者请求国法律，引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的……”此即军事犯罪不引渡的原则。但何谓“军事犯罪”？《引渡法》本身没有解释。为了保持法律概念的统一性，同时也为了解决理论中的争议，修订后的刑法应当在总则第二章第四节“单位犯罪”后增加一节，即“军事犯罪”一节，专门规定军事犯罪的概念和特殊处罚原则。设计方案如下：

第五节 军事犯罪

第三十一条之一 军人违反职责，危害国家军事利益，依照法律应当受刑罚处罚的行为，是军事犯罪。

第三十一条之二 在平时实施军事犯罪，可以从重处罚；在战时实施军事犯罪，应当从重处罚。

第三十一条之三 对于实施军事犯罪情节轻微的，可以免于刑事处罚，但是可以由主管军事机关予以纪律处分。

第三十一条之四 对军事犯罪的审判，由军事法院依法管辖。

上述修改既明确了军事刑法的规制范围，同时也体现了“军法从严”“战时从严”的特殊责任原则，为构建特殊的军事刑罚措施和完善的军事刑罚体系奠定良好的基础。因此，现有《刑法》第420条应当删除，分则第十章的标题也应相应改为“军事犯罪”。除此之外，现有《刑法》第450条（军人的定义）以及《刑法》第451条（战时的定义）都应当移置到总则之中。按照目前的刑法体系，这些术语界定都应置于总则第五章“其他规定”之中。通过这样的修该，可以使我国刑法典初步体现普通刑法与军事刑法二元并立的格局，方能使军事刑罚体系的构建具备基本前提。

（二）在刑法总则中增加特色军事刑罚种类

在形成二元并立格局的情况下，刑法总则中应增设具有军事特色的特殊刑罚种类，并完善刑罚结构，重组刑罚体系。建立具有中国特色军事刑罚体系的核心问题是军事刑罚种类的增加和结构优化。在军事犯罪、军事刑事责任等基本问题在刑法总则中得以解决之后，理应进一步完善军事刑罚制度。针对目前突出存在的问题，未来在刑法修订时应在完善军事自由刑的同时，重点增设军事资格刑和财产刑。由于军人在服役中多少接触到一些军事秘密，而且军人荣誉感的存在使得对犯罪军人的教育、改造需要一些特殊的方式，军事自由刑的执行场所应有别于普通自由刑。目前我国实际的做法，是对没有开除军籍的犯罪军人在军事监狱中执行自由刑，但这需要上升到法律层面予以明确规定。如现行《意大利军事刑法典》规定，军事有期徒刑是将犯罪军人在特定场所执行的自由刑，不同于普通有期徒刑。

另外，普通刑罚中的某些内容，可能不适用犯罪军人。例如，以社区矫正为中心的管制，就难以适用于需要继续在军队服役的军人。但是，一概将管制排除出军事刑罚，则可能因噎废食。近二十年来，恢复性司法理念在中外刑事立法和司法中都得到重视，军事刑法领域同样值得提倡，包括军事刑罚在内的所有刑罚措施都应当充分考虑犯罪人回归正常社会的需要。对于触犯军事刑法的犯罪军人而言，恢复性司法理念要求适用一种特殊的军营矫正，这正是我国军事刑法目前所缺乏的。本文认为，应当充分借鉴我国历史上管制刑发挥的评价功能和规制功能，同时参考俄罗斯刑法关于军纪营管束的做法，单独设置军事管制刑，不进行由司法行政机关负责的社区矫正，而进行由军队政治部门和保卫部门联合负责的军营矫正，将军事管制打造成一种新型的、富有中国军事特色的开放型自由刑。

在资格刑方面，应采纳上世纪90年代修订刑法典过程中军事法院向国家立法机关提出的建议，即增设剥夺军衔、剥夺勋章、奖章、荣誉称号等军事附加刑。特别是剥夺军衔，由于与现行军事法的规定不相适应，刑法应尽快增设。另外，可以参考《刑法修正案（九）》新增的职业禁止，增加军内职务禁止这一资格刑，即对某些利用特定军事职务实施犯罪的军人在刑罚执行完毕或者假释后一定期限内禁止其担任相关军事职务，以此附加于主刑适用。至于降职、降衔、撤职、除名和开除军籍这些措施，《中国人民解放军纪律条令》均有规定，性质为军事行政处分。根据我国军事立法的特点，没有必要上升为刑罚种类。

在军事财产刑方面，修订后刑法应当根据时代的变化，破除陈旧观念，大胆运用罚金，同时可考虑对于犯罪较轻的军人采取扣薪这种新型的财产刑。对此，可以借鉴《美国统一军事司法典》对轻微的军事犯罪判处扣除三分之二的月薪的做法。我国在未来也可以考虑建立由罚金和扣薪组成的军事财产刑，罚金相对较重、扣薪相对较轻。法院对同一罪名适用扣薪时不得同时适用罚金，并且扣薪最多不能超过十二个月，每月扣薪数额不得超过军人月薪的二分之一。

为了体现上述设想，未来刑法修正案可以在刑法总则第三章“刑罚”中进行如下修改，即将《刑法》第33条、第34条修改为：

第三十三条 主刑的种类如下：（一）管制；（二）军事管制；（三）拘役；（四）军事拘役；（五）有期徒刑；（六）军事有期徒刑；（七）无期徒刑；（八）死刑。

军事管制、军事拘役和军事有期徒刑只适用于军事犯罪，由军队内部设置专门执行场所。

第三十四条 附加刑的种类如下：（一）扣薪；（二）罚金；（三）剥夺军衔；（四）剥夺军功章、荣誉称号；（五）剥夺政治权利；（六）禁止担任军事职务。

扣薪、剥夺军衔、剥夺军功章、荣誉称号和禁止担任军事职务只适用于军事犯罪，由军队内部有关机构负责执行。

附加刑也可以独立适用。

（三）在刑法分则中调整具体军事犯罪的刑罚配置

刑法分则应对具体军事犯罪的法定刑配置做出调整，使总则建立的军事刑罚体系在分则罪名中得以贯彻。目前，军人违反职责罪一章的刑罚是残缺的，法定刑的设置也不尽合理。在未来修订刑法时，除了将“军人违反职责罪”修改为“军事犯罪”以外，还应在如下方面调整具体军事犯罪的刑罚配置：

首先，应在《刑法修正案（九）》的基础上，进一步削减死刑。未来修正案应当继续缩减死刑的适用范围，对于平时危害军事利益的罪行（军人叛逃罪；为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪；盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪；非法出卖、转让武器装备罪）废除死刑，从而使剩余的六个死刑罪名全部集中在战时。这样的修改，既符合我国严格控制死刑、不断削减死刑的刑事政策，也满足了军事刑法战时从严的特殊要求。

其次，应当将总则新增设的军事管制刑配置到军事犯罪之中。考虑到军事管制是轻刑，可以将本章中危害程度较轻的犯罪都配置军事管制，具体而言包括：擅离、玩忽职守罪；阻碍执行军事职务罪；指示部属违反职责罪；军人叛逃罪；故意泄露军事秘密罪；过失泄露军事秘密罪；逃离部队罪；武器装备肇事罪；擅自改变武器装备编配用途罪；盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪；遗弃武器装备罪；遗失武器装备罪；擅自出卖、转让军队房地产罪；虐待部属罪；战时拒不救助伤病军人罪。上述这些犯罪的最低法定刑是拘役，因而增加作为主刑的军事管制可以做到无缝衔接。

再次，应将总则新增设的剥夺军衔与剥夺军功章、荣誉称号这两种资格刑，以及罚金和扣薪这两种财产刑落实到分则罪名之中。增设的资格刑应考虑与现行军事法的衔接。由于《刑法》第449条、第450条以及第451条都已经调整到总则之中，可以在本章最后用专条规定：

第四百四十九条 犯本章规定之罪，被判处三年以上有期徒刑或者剥夺政治权利的，应当附加剥夺其军衔。

第四百五十条 犯本章规定之罪，严重损害军队声誉的，可以附加剥夺其军功章、荣誉称号。

由于罚金主要适用于贪利犯罪、过失犯罪和社会危害较轻的犯罪，对于前述配置军事管制的所有犯罪，原则上都可以配置罚金，其方式以得并制为宜。但是，对于非法出卖、转让武器装备罪和擅自出卖、转让军队房地产罪，考虑犯罪人一般具有牟利动机，应采取必并制为妥。至于扣薪，一般应当设计为与罚金选科适用，凡是配置罚金的军事犯罪都采用选科的模式配置扣薪，法院只能选择其一。对于犯罪情节轻微的，也可单处罚金或者扣薪。

为了实现“两个一百年”的奋斗目标和中华民族的伟大复兴，在强军的道路上，构建和完善具有中国特色的军事刑罚体系是推进人民军队现代化、正规化建设的必经之路，是实现依法治军、从严治军的必要前提。目前我国的军事刑罚体系存在特色不鲜明、种类不丰富、结构不合理等弊端，军事刑法本身的规制范围也存在争议。这些问题的存在，不仅影响到军事法治体系的完善，也不利于强军目标的实现。在未来，我国立法机关应高度重视现有军事刑罚体系存在的问题，尽快刑法修正案予以修正和完善。在刑法总则上，应单独设立“军事犯罪”一节，并且明确军事犯罪的定义及刑事责任原则，为解决军事刑法和军事刑罚的规制范围奠定基础。同时，刑法总则中应将专门的军事刑罚增加到主刑和附加刑之中。在刑法分则上，应当秉持军法从严、战时从严的原则，在继续削减死刑的同时将新增设的专门军事刑罚以及罚金合理分配到各军事罪名之中。从长远来看，制定具有中国特色的独立军事刑法典是最值得采取的改革路径，这将为我国军事刑罚现代化提供最好的立法框架。

来源：《刑法论丛》2021年第2卷（总第66卷）

作者：万志鹏，湘潭大学法学院、湘潭大学军事法研究中心副教授、法学博士