尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、问题的提出

 晚近我国刑法、司法解释以及其他规范性文件（以下统称为“刑法规范”）中出现了一些“法益恢复现象”出罪化的创新性规定。例如，《刑法》第201条规定，“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已经受行政处罚的，不予追究刑事责任”；《刑法》第276条之一规定，“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚”；2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的”，“可以依法不追究刑事责任”。此外，2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》都有类似的规定。

 “法益恢复现象”及其出罪化规定吸引了不少学者的关注。学者或者借鉴域外“个人刑罚解除事由”、具有中国传统法制文化特色的“赎罪”术语，或者创造性地提出“法益可恢复型犯罪”“条件性出罪机制”及“犯罪合作模式”等术语，对“法益恢复现象”及其出罪化的概念、理论基础、体系地位等展开研究，已初步建立起一套学术话语体系。“法益恢复现象”及其出罪化正在成为一个新的学术知识增长点。但是，整体来看，还存在不少问题：其一，在“法益恢复现象”的适用范围上，有的学者主张前行为应当限制于“轻微罪行（或较轻罪行）”，而其他学者则语焉不详；有的学者主张“法益恢复现象”中的法益应当限于“法益属性的非国家权力性、法益范畴的非人格性、法益侵害方式的非暴力性”，该限制是否合理，还有待讨论。其二，在“法益恢复现象”得以出罪的法理基础上，有学者提出“违法性减轻说”“违法性消除说”“法益保护的可逆性路径说”等观点，但这些观点尚处于“独白”阶段，缺乏学术交流与批判，哪种观点更为妥当，还有待争鸣。其三，在法益恢复行为的体系地位问题上，“刑罚论组成部分说”“刑事责任熔断论”“需罚性说”等观点众说纷纭，没有形成共识，相关研究仍有待展开。

二、“法益恢复现象”的适用范围

     学界分别使用“法益可恢复型犯罪”等术语研究“法益恢复现象”及其出罪化问题，但不同术语对“法益恢复现象”的界定，既有共识，也存在分歧。共识在于：其一，适用条件（前提）基本相同，即都存在前后两个行为，前行为均已构成犯罪。例如，“个人刑罚解除事由说”中，将前行为表述为“行为人的行为符合犯罪构成的全部要件”；“法益可恢复型犯罪说”中，将前行为表述为“按照犯罪构成要件的规范评价已经停止于既遂形态的犯罪行为”。其二，对于“法益恢复现象”的法律后果认识基本一致，即均予以出罪化处理，具体表现为“不予追究刑事责任”“依法不追究刑事责任”“不作为犯罪处理”等。其三，行为人基于自愿而实施了法益恢复行为，以此表明“人身危险性不大、主观恶性不深、对其进行特殊预防的要求不强烈”。其四，受侵害的法益必须在规定时间内得到修复。

　　上述共识，为开展“法益恢复现象”各种学说的比较提供了扎实的研究基础。但是，不同学说对“法益恢复现象”适用范围的界定也存在分歧，主要表现在前行为是否应该限制在“轻微罪行（或较轻罪行）”，以及侵害的法益是否应限制在“特定法益”。

（一）前行为是否应限制在“轻微罪行”

　　魏汉涛教授在“个人刑罚解除事由说”中，将前行为限制在“罪行较轻”；乔青博士、张绍谦教授主张的“条件性出罪机制”中，也要求将前行为限制在“轻微罪行”，即“那些社会危害性较小、主观恶性较低、情节较轻微、受侵害法益修复难度较小的轻微犯罪行为”。从其他学者的表述来看，并没有要求将前行为限制在“轻微罪行”。例如，储槐植教授虽没有专门讨论该问题，但从其引用的案例（破坏交通设施、盗窃巨额财物案）来看，其所提倡的“赎罪说”并不需要作此限制，即使是危害公共安全的严重犯罪、数额巨大的盗窃犯罪，仍可以成为“法益恢复现象”中的前行为。

　　本文认为，将前行为限制在“轻微罪行”并不妥当。理由是：

　　其一，法益是否得以恢复，与前行为侵犯法益的性质密切相关，而与侵犯法益的轻重并无直接关系。“法益恢复现象”研究的是由于行为人实施了后行为（法益恢复行为），而使前行为侵害的法益得以恢复的法律现象。轻罪的法益，并非一概可以恢复，如非法拘禁罪，由于侵害了人身自由，即使行为人犯罪既遂后主动解除拘禁状态，也难以恢复非法拘禁对人身自由的伤害。非法侵入住宅罪、侮辱罪等侵犯人身法益的轻罪均是如此。重罪的法益，也并非一概不可恢复。例如，销售有毒、有害食品的行为，即使存在“其他特别严重情节”（按照司法解释的规定，生产、销售金额50万元以上的，为“其他特别严重情节”，量刑幅度在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑），只要在实害结果（“对人体健康造成严重危害”或“致人死亡”）出现之前，采取有效措施消除实害结果的（如将有毒、有害食品全部召回）；在铁路上堆放巨石，足以造成火车倾覆、毁坏的危险，但是在火车驶来之前主动移走巨石的，都应该认为法益得以恢复。

　　其二，将前行为侵犯的法益限制在轻微罪行，与我国刑法规范和司法实践不符。我国刑法中的逃税罪、拒不支付劳动报酬罪，司法解释中规定的信用卡诈骗罪、诈骗罪等犯罪，都没有将可以恢复的法益限制在轻微罪行。轰动一时的影视明星范冰冰逃税案，案值高达数亿元，无论从哪个角度评价，都难说是“轻微罪行”，但由于符合“补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已经受行政处罚”的规定，依然没有追究刑事责任。

　　其三，从“个人刑罚解除事由”学说的渊源来看，没有必要将前行为侵犯的法益限制在轻微罪行。“个人刑罚解除事由”理论来源于德国、意大利以及我国澳门、台湾地区，这些域外的刑法立法中并没有对法益轻重作出限制。例如，德国《刑法典》第306条e款规定，“行为人在严重损失产生之前主动将所纵之火扑灭的”、意大利《刑法典》第665条聚众暴乱罪中的“在当局命令解散前主动退出聚众暴乱的”，都可以“减轻或者免除刑事处罚”。放火罪和聚众暴乱罪都是严重罪行，而不是“轻微罪行”，域外刑法均将其纳入法益恢复的范围，并没有刻意对前行为罪行的轻重作出限制。

（二）侵害的法益是否应限制在“特定法益”

　　庄绪龙博士指出，纳入“法益可恢复性犯罪”出罪化体系的法益至少应当满足三个条件：其一，法益属性的非国家权力性；其二，法益范畴的非人格性；其三，法益侵害方式的非暴力性。储槐植教授、闫雨博士在其提倡的“赎罪”学说中，虽然认可“由于法益自身的特点，并非一切犯罪类型都存在赎罪的可能”，但在理论上，“只要实质违法性可在犯罪后被行为人自动抵消的犯罪案件都具有赎罪的可能性”，可见其采用了一种相对折中的观点。

　　本文认为，将法益恢复现象中的法益限制在侵害非国家权力性质的法益、非人格性的法益以及以非暴力性方式侵害的法益的观点，大体上是准确的。但是，上述观点没有区分处于危险犯形态的法益和结果犯形态的法益，一律认为不可以恢复，并不妥当。对于尚未造成实际危害结果的侵害国家权力性质的法益、人格性的法益，仍存在法益恢复及其出罪化的空间。

　　其一，侵害国家法益、人身法益的犯罪并已造成危害结果的，不存在法益恢复及出罪的空间。

　　法益恢复现象中的“恢复”即“修复”，其基本含义就是以后行为“修复”前行为造成的法益损害。既然是“修复”，类似于汽车修理，应当针对损坏部件以相同功能的材料进行修补，从而恢复原有的功能，而不能使用不同性质的功能来替代被损坏的功能。因此，法益恢复现象中的“恢复”，一般应当以前行为侵害的法益与后行为恢复的法益具有相同性质为前提。例如，以退赃而实现的盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的法益恢复，前行为侵犯的法益为财产法益，后行为致力于修复的也是财产法益，因此即使法益已被实际侵害，但仍存在恢复的可能。以补交税款、缴纳滞纳金而实现的逃税罪的法益恢复，以支付劳动报酬和赔偿损失而实现的拒不支付劳动报酬罪的法益恢复，也是如此。

　　基于上述分析，应该认为，并非刑法中的任何法益均可以恢复。国家法益事关国家安全和国家尊严，人身法益与特定人的人格尊严、生命健康安全密切相关，侵犯国家法益或人身法益并造成实际危害结果的，无论采取何种手段、实施何种恢复行为，也难以恢复至法益的初始状态；以暴力方式侵犯的法益中，由于暴力行为自身的特点，只要实施暴力行为，被侵害的法益也难以得到恢复。例如，在间谍罪中，“为敌人指示轰击目标”并导致轰击目标被摧毁的，无论行为人采用什么手段，被侵害的国家法益也不可能得以恢复；伪证罪中，被害人被判刑以后，即使最终得以平反昭雪，也难以认定法益得到恢复；“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处”的规定中，即使认同“一般不宜以强奸罪论处”的处理结果，也主要是基于刑事政策的考量，而不是基于法益恢复理论；故意伤害造成轻伤以上后果，通过赔偿损失、被害人谅解而不予刑事处罚的，主要是通过刑事和解或者恢复性司法的途径，而不是借助于法益恢复理论；绑架行为严重侵犯了人身权利，绑架完成后即使将被害人主动放回的，对被害人造成的人身损害也是不可逆转的，因而也不成立法益恢复行为。

　　其二，侵害国家法益、人身法益的犯罪，尚未造成实际危害结果的，仍然存在法益恢复及其出罪化的空间。

　　即使是侵犯国家法益、人身法益的犯罪，在实际危害结果出现之前，仍存在法益恢复的可能。犯罪行为的发展过程，一般会经历一个着手、危险状态出现、实际危害结果出现的过程。在这个过程中，由于刑法的规定而可能形成不同的既遂形态。对于行为犯或危险犯来说，虽然也存在既遂形态，但这种既遂形态中对法益造成的损害并不是实际的危害结果，而是侵害法益的危险（抽象危险或具体危险）。例如，间谍罪是行为犯（或抽象危险犯），按照刑法规定，“参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人任务”，就足以危害国家安全，从而构成犯罪既遂。但这种对法益的侵犯，并不是对国家安全法益的实际侵害或现实侵害，而是侵害的抽象危险。既然只是侵害国家法益的抽象危险，当然就存在主动消除危险即法益恢复的可能。例如，参加间谍组织以后主动退出的，或者接受间谍组织及其代理人任务后主动放弃的，对国家法益的侵害就仅仅具有危险性而不具有现实性，应当视为法益恢复行为。又例如，对于伪证罪而言，按照刑法规定，只要“对与案件有重要关系的情节，故意作虚假的证明、鉴定、记录、翻译”，就已具有侵害人身法益的危险，因而构成伪证罪既遂。但是，在被害人被实际追究刑事责任之前，行为人主动撤回所作伪证的，人身法益被侵害的危险性尚未转化为现实性，因而法益仍得以恢复。诬告陷害罪、虚假诉讼罪等具有侵害司法权威和人身法益属性的犯罪，生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售假药罪等侵犯人身法益的犯罪，均是如此。

　　需要注意的是，行为犯（抽象危险犯）的事后恢复行为与犯罪中止并不相同，有必要准确界分。在行为犯中，行为人将行为实施完毕，才认为是行为犯既遂。按照刑法学界的一般理解，间谍罪是行为犯，而不是举动犯。因此，构成间谍罪既遂，要求行为人将相关行为实施完毕。例如，参加间谍组织的行为，并不意味着只要行为人与间谍组织一开始接触就认为犯罪既遂，而是要等到行为人与间谍组织进行接触、办理手续，成为间谍组织的成员后，才是参加了间谍组织，从而构成间谍罪既遂。之后退出间谍组织的行为，可以视为犯罪既遂后的法益恢复行为。如果行为人仅仅与间谍组织开始接触，并不能视为参加间谍组织的既遂，如果此时行为人主动放弃与间谍组织接触的，不能视为法益恢复行为（法益恢复以前行为构成犯罪既遂为前提），而是成立间谍罪的犯罪中止。

三、“法益恢复现象”出罪化的法理基础

     对于“法益恢复现象”出罪化的法理基础，学术界着墨甚多。根据魏汉涛教授的引介，“个人刑罚解除事由”的理论基础，域外存在“刑罚目的说”“违法性减轻说”等多种学说。庄绪龙博士认为，“法益恢复现象”出罪化的法理基础，包括刑法从宽事由的体系性补充等五个方面。储槐植教授和闫雨博士则提出，赎罪的法律机理是“消除前行为的实质违法性，从而使之非犯罪化”。

（一）现有理论学说存在的问题

　　1.“违法性减轻说”“违法性阻却说”及其问题

　　“违法性减轻说”认为，在法益恢复现象中，由于行为人已放弃反规范意识，其主观违法要素在事后得以减轻；又由于行为人消除了其行为所造成的危害，其客观违法性也大大降低。因此，从主客观两个方面看，行为的违法性没有达到需要给予刑罚处罚的程度，没有必要适用刑罚。储槐植教授和闫雨博士认为，“阻却实质的违法性（危害性）是赎罪成立的关键”，这种“违法性阻却说”，与“违法性减轻说”本质相同。

　　然而，将“违法性减轻说”“违法性阻却说”作为“法益恢复现象”出罪化的法理基础，混淆了犯罪既遂成立的时间节点，造成了犯罪停止形态的逻辑混乱。正如庄绪龙博士所言，“‘违法性减轻说’忽视了‘法益恢复’的时间节点，无意中回溯到犯罪既遂形态形成之前的违法与责任的认定过程”。如上述，研究“法益恢复现象”的学者有一项共识：前行为已经构成犯罪并且既遂。既然前行为已经犯罪既遂，就不可能、也不应该由于事后的恢复行为（后行为）而减轻或者阻却前行为的违法和责任，进而把已经既遂的犯罪评价推倒重来。

 2.“惩罚根据阙如说”及其问题

　　庄绪龙博士提出，不管是报应主义惩罚根据，还是功利主义惩罚根据，对于法益恢复现象的出罪化都可以进行合理解释：“报应主义惩罚诉求产生的社会心理基础是人们基于对犯罪行为及其危害结果的愤恨”，但行为人实施法益恢复行为以后，“惩罚诉求与支撑报应主义的愤恨情感在具体个人的思想认识中，事实上已不可能持续”；在功利性惩罚根据方面，“惩罚的必要性已经在功利的比较中同步实现。”

　　“惩罚根据阙如说”大体上是可取的，但仍存在以下问题：

　　其一，法益恢复行为何以实现刑罚的预防目的，尚待论证。庄绪龙博士提出，行为人犯罪既遂后的法益恢复行为整体上来看虽然不能评价为“善”，但至少是“非恶”。对于“非恶”，就不能再施加作为“恶”的刑罚，否则就违背了刑罚的功利主义目的。然而，通说认为，刑罚的正当化根据之一是“应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的”，其中的特殊预防是指预防犯罪人再次犯罪，一般预防是指预防犯罪人以外的其他人实施犯罪。即使承认其所称的整体上可以将“法益恢复现象”评价为“非恶”，而对于“非恶”何以起到预防犯罪人自身和其他人员实施犯罪的作用，即如何实现特殊预防与一般预防的刑罚目的，并非不证自明。由此，该论者所称的“惩罚的必要性已经在功利的比较中同步实现”的结论也略显突兀。

　　其二，将“惩罚根据阙如”作为出罪化的法理基础，与该论者倡导的“刑事责任熔断说”的体系地位不协调。将“惩罚根据阙如”作为出罪化的法理基础，也就意味着在前行为构成犯罪的基础上，由于实施了恢复行为，从而导致刑罚惩罚根据的缺失，因而予以出罪化。既然只是由于惩罚根据的缺失，那么在恢复行为的体系安排上，就应该在刑罚论部分研讨其体系地位问题，而不需要借助于刑事责任这一空洞、虚化的理论来安排其体系地位。

　　3.“法益保护的可逆性路径说”“恢复性制裁的法理说”及其问题

　　庄绪龙博士创造性地提出，法益保护的路径可分为常规性路径和可逆性路径。对于具体个案的法益保护而言，法益恢复行为是一种具体的、现实的、直接的法益保护，为传统的法益保护提供了一条可逆性的路径，对于个案的被害人而言最有价值。庄绪龙博士所称的“恢复性制裁的法理说”中，是以法律制裁分为恢复权利性制裁和惩罚性制裁为基础的。在民刑交叉领域，法益恢复行为更加契合恢复性制裁的法理精髓，因此，可以将恢复性制裁的法理作为法益恢复行为出罪化的法理依据。

　　本文认为，无论是“法益保护的可逆性路径”，还是“恢复性制裁的法理”，将其作为法益恢复现象出罪化的法理依据，均存在以下问题：其一，存在以民事责任替代刑事责任的嫌疑。在“法益保护的可逆性路径”中，该论者指出常规路径的最大问题在于对个案的法益保护不够直接、现实性不强，不如可逆性路径（直接补偿被害人）来得直接、来得现实，不如该路径对被害人补偿得充分。而在“恢复性制裁的法理”中，该论者实际上指出在特定领域（如民刑交叉领域），民事责任和刑事责任存在混同，法益恢复行为可以作为民事责任的承担方式，从而予以出罪化处理。然而，民事制裁与刑事制裁性质上存在根本区别，“恢复权利性制裁旨在消除非法行为造成的损害，恢复被侵害的合法权利，保证已有义务的履行。惩罚性制裁旨在使违法者承担受惩罚的责任，即追加承受不利后果的新的义务。”刑事制裁措施具有的特殊预防与一般预防机能对于“法益保护”目的的实现，即使是间接的、远景的，也是绝不可少的，是民事制裁措施所难以承担的。在容易发生混同的财产犯罪、经济犯罪领域，法益恢复行为即使能够完全恢复被前行为侵害的法益（如归还全部被盗财产），但其前行为的“犯罪基因”也是承担民事责任难以消除的。因此，无论是以法益保护的直接性、现实性作为出罪化依据的“可逆性路径”，还是以民事责任与刑事责任在特定领域的混同为依据，主张适用民事责任来替代刑事责任的“恢复性制裁的法理”，将其作为出罪化的法理依据，都不充分。其二，论者所称的恢复性制裁措施更有利于保护被害人利益的观点未必准确。民事责任不能代替刑事责任，但承担刑事责任后并不意味着就不能继续追究民事责任。这是因为，对于经济领域、民事领域的犯罪而言，即使行为人承担了刑事责任，也不能免除其民事责任。《刑法》第36条规定，“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”根据《刑法》第37条的规定，即使是“由于犯罪情节轻微不需要判处刑罚”因而“免予刑事处罚”的，仍然可以根据案件的不同情况，要求“赔偿损失”。为保证民事赔偿的落实，我国刑事诉讼法上规定了附带民事诉讼程序。可见，承担刑事责任，并不一定影响民事责任的追究。其三，无论是“法益保护的可逆性路径”，还是“恢复性制裁的法理”，都是用来论证“惩罚根据的阙如”，与“惩罚根据阙如说”并不在同一位阶，因而不应将其与“惩罚根据阙如说”并列作为法益恢复现象出罪化的法理基础。

　　4.“刑法从宽事由的体系性补充”及其问题

　　魏汉涛教授提出，“正当和宽恕是刑法从宽事由的共同本质”。庄绪龙博士认为，魏汉涛教授所谓的“正当”是以“行为时”本身的社会接受性和道德正当性作为评价基准而展开的，这是一种先入为主的道德评价，存在缺陷；刑法从宽处罚的依据，不在于“行为正当”，而在于“结果正当”。法益恢复现象具有结果的正当性，从而可以成为刑法从宽事由的一部分（体系性补充）。

　　本文认为，庄绪龙博士对于“行为正当”作为从宽处罚事由的批评并不公允。其一，行为是否正当，当然应当从行为本身入手，一个“正当”的行为，一般不可能结出“不正当”的结果。其二，对于自首、坦白等法定从宽情节而言，虽然难以使用“行为”正当作为从宽事由的依据，但是“结果”正当也同样难以成为从宽事由的依据。事实上，对于自首、坦白等从宽情节来说，从“宽恕”或者刑事政策上寻找从宽处罚的依据，更为妥当。其三，“结果正当”，要么可以反映报应刑必要性的缺失，要么可以反映预防刑必要性的缺失，或者兼而有之，从而从属于该论者所称的“惩罚根据阙如说”，因而也不应该与“惩罚根据阙如说”并列作为法益恢复现象出罪化的法理基础。

（二）本文观点：“报应与预防必要性的缺失”及其展开

　　1.主要理由

　　法益恢复现象出罪化中的“出罪”，既包括前行为已构成犯罪而从刑事程序上认定为无罪（即不追究刑事责任），也包括前行为已构成犯罪但免予刑事处罚的情形。不论是哪一种情形，前行为均已构成犯罪，法律后果都是不给予刑事处罚，因此，法益恢复现象出罪化的基本特征可以概括为“有罪不罚”。对于已经构成犯罪的行为，为什么可以不罚（免予刑事处罚也是不罚）？对此，不可能从前行为是否构成犯罪上寻找依据，而只能从是否具有适用刑罚的正当根据上寻找理由。

　　“刑罚的正当化根据所回答的问题是，作为一种恶害的刑罚，为什么对犯罪人的适用具有正当性？”尽管学术界对刑罚正当化的根据到底是什么众说纷纭，但通说采取相对的报应刑论（并合主义说）。该说认为，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求（报应刑），同时也必须是防止犯罪所必须且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的（预防刑），即所谓的“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”。换言之，如果适用刑罚既不能满足恶有恶报、善有善报的正义要求（报应刑），也不能实现一般预防与特殊预防的目的（预防刑），则被认为是缺乏刑罚的正当化根据。如果缺乏适用刑罚的正当化根据，即使是构成犯罪的行为，也不应追究刑事责任或者应当免予刑事处罚。

　　在法益恢复现象中，无论是从报应刑的角度，还是从预防刑的角度，都缺乏适用刑罚的正当依据。

　　（1）法益恢复所特有的补偿功能对被害人的补偿更为直接、具体，相应地被害人的报应情感得以降低乃至丧失，因而适用报应刑的必要性也会降低乃至丧失。在现代法治社会，虽然国家垄断了报应的权力，但是报应的需求还是主要来自被害人，因此国家在实施报应的时候，就不能不考虑被害人的报应需求。而就报应需求的有无及其程度来说，被害人对法益被侵犯的愤恨越强烈，报应的需求也就越强烈；被害人对法益被侵犯的愤恨消失或降低，则报应的需求也得以消失或降低。

　　对于法益恢复现象，被害人的报应需求得以降低或消失，因而国家适用报应刑的必要性也会降低乃至消失：其一，从理论上推演，法益被侵犯后的法益恢复行为，对于被害人权利的恢复更为直接、更为具体，相对于刑事救济措施的滞后性、抽象性，其也更为容易获得被害人的青睐，更容易得到被害人的谅解，因而被害人报应需求的消失或降低更为明显。其二，从实践中考察，在拒不支付劳动报酬案中，只要行为人支付了劳动报酬和赔偿，对于被害人而言，报应需求也会大为减弱乃至消失。在信用卡诈骗罪中，银行作为商事主体，对于保护自身财产安全与惩罚恶意透支信用卡的需要来说，更为关心的显然是财产安全，只要财产安全得到保障、被骗的资金及时得以追回，也不大可能执意要求追究恶意透支行为人的刑事责任。

　　（2）行为人主动实施法益恢复行为，显示其已有悔悟心理，再犯预防必要性不大，因而从特殊预防角度考虑，没有必要再适用刑罚。

　　特殊预防是指预防犯罪人再次犯罪。在法益恢复现象的讨论中，都是以行为人（犯罪人）主动实施法益恢复行为为构成要素或前提的。既然行为人基于自己的选择而主动实施恢复行为，就说明其具有一定的悔罪心理，因而再实施犯罪的可能性不大，正如“刑罚目的说”所言“行为人于犯罪后积极采取补救措施是以特殊的方式显示其对法的忠诚，彰显其反社会之危险性较低”，因此从特殊预防角度考虑，没有必要再适用刑罚。

　　（3）出罪化处理恩威并施，兼具消极的一般预防与积极的一般预防功能，因而从一般预防角度考虑，没有必要再适用刑罚。

　　一般预防是指防止犯罪人以外的其他人员实施犯罪，包括积极的一般预防与消极的一般预防。消极的一般预防以刑罚的威慑功能为依据，旨在警告、威慑有犯罪意图的人不敢去实施犯罪。积极的一般预防是指通过刑罚的教育、感化功能，引导社会上的一般人员遵纪守法而不愿意实施犯罪。对于法益恢复现象予以出罪化处理，在积极的一般预防和消极的一般预防方面均可以实现预防犯罪的目的：对于积极的一般预防来说，通过出罪化的制度设计，从而使社会一般人员意识到法律的体谅与宽容，从而唤醒其遵纪守法的内心倾向，不愿意主动实施犯罪；对于消极的一般预防来说，出罪化处理并不意味着没有任何的惩戒、威慑，即使不追究刑事责任，但具有惩罚性的民事责任和行政责任是必须追究的（如拒不支付劳动报酬罪中除了支付劳动报酬以外，还要支付赔偿金；逃税罪中除了补缴税款以外，还要受到行政处罚），从功利主义的比较来看，具有惩罚性的民事赔偿和行政处罚，仍可以震慑具有犯罪倾向的社会人员去实施犯罪。因此，出罪化处理，对于有犯罪意图（倾向）的人可以起到威慑作用，对于尚没有犯罪意图的其他人员可以起到规范预防（教育感化）作用，从而使得一般预防得以实现。

　　（4）从报应和预防必要性缺失的角度论证法益恢复现象出罪化的法理基础，可以避免其他学说存在的缺陷：其一，该说以承认并维持前行为构成犯罪既遂为基础，不会出现“违法性减轻说”“违法性消除说”承认前行为构成犯罪后再否定其构成犯罪，从而导致犯罪既遂认定标准混乱的弊端；其二，该说以报应和预防必要性的缺失为论证依据，克服了“刑罚目的说”仅仅从预防刑的角度论证的片面性；其三，该说专注于从预防刑和报应刑的角度论证“有罪不罚”，更具有针对性，从而克服了“刑事政策说”几乎适用于所有“有罪不罚”情形的过于宽泛的弊端。

　　2.疑问之澄清

　　当然，从报应和预防必要性缺失的角度论证法益恢复现象出罪化的法理基础，也存在一个疑问：如何合理解释“预防与报应必要性的缺失”与犯罪概念中“应受刑罚惩罚性”特征的关系问题？我国犯罪概念的一个重要特征是“应受刑罚惩罚性”，既然承认法益恢复现象中的前行为已经构成了犯罪，就应该认为前行为具有“应受刑罚惩罚性”。对于具有“应受刑罚惩罚性”的行为，何以又从预防与报应必要性缺失的角度论证其不需要受到惩罚？两者是否存在矛盾？

　　本文认为，在犯罪概念上，“应受刑罚处罚性”强调的是“受刑罚处罚”的应然性（应罚性），是针对犯罪过程中各种主客观因素（违法和责任）而言的，因而是一种静态的概念，犯罪既遂后，“应罚性”就已固定，并不因事后是否实施恢复行为而发生变化；“预防与报应必要性的缺失”强调的是“需罚性”，是针对犯罪既遂之后出现的各种情况所作的刑法评价，是动态的概念，在行为人被实际追究刑事责任之前，这种“需罚性”一直处于变动状态。可见，两者并不在同一个层面。具体到法益恢复现象中，“应罚性”针对的是已经构成的犯罪即前行为，与后行为并无关系；而“需罚性”针对的是后行为，由于出现了后行为，再来评价前行为是否需要刑事处罚。具备“应罚性”的，不一定具有“需罚性”；而不具备“需罚性”的，并不因此否定“应罚性”。可见，两者并不矛盾。

四、“法益恢复行为”的体系地位

     对于“法益恢复现象”给予出罪处理，不但有刑法规范上的依据，而且在学界也达成了共识。“赎罪”“条件性处罚机制”等术语的提出，目的就在于解决“法益恢复现象”的出罪问题。然而，学界探讨的“法益恢复现象”都是以前行为构成犯罪既遂为前提的，即在前行为已经构成犯罪既遂的情况下，由于实施了法益恢复行为（后行为），从而将前行为出罪处理，这就出现一个棘手的问题：如何安排后行为（法益恢复行为）的体系地位。对此，学界可谓绞尽脑汁，提出了纷繁复杂的解决方案。

（一）现有的体系安排学说及其问题

　　1.“赎罪”说

　　储槐植教授和闫雨博士并没有明确提出“赎罪”中恢复行为的体系地位问题，但是，从其给“赎罪”下的定义及其具体阐述中，大体上可以看出其体系安排，“赎罪的法律机理是消除前行为的实质违法性，从而使之非犯罪化。”从定义中可以看出：其一，赎罪的法律后果是出罪，即非犯罪化；其二，赎罪之所以非犯罪化，是因为赎罪本身阻却了前行为的实质违法性。由于储槐植教授和闫雨博士没有明确是在传统的四要件体系还是在阶层体系中研究“赎罪”问题，因而需要分开讨论：如果采取四要件体系，大体上可以将实质违法性放在犯罪客体部分研究，阻却实质违法性也就意味着没有侵犯犯罪客体，因而不构成犯罪。如果采取阶层体系，实质违法性则属于违法性阶层需要考虑的问题，即使符合构成要件的行为，在违法性阶层也可能由于欠缺实质违法性而不构成犯罪。不论采取哪种体系，“赎罪”中恢复行为的体系地位都安置在犯罪构成体系之内。可见，“赎罪”的体系安排实际上是一种“内置”的解决方案，把恢复行为视为犯罪构成体系之内的某个消极性要素，具备该消极性要素的，予以非犯罪化。

　　这种体系安排的问题在于，容易导致犯罪构成体系的逻辑混乱。赎罪得以出罪化的前提，是前行为（犯罪行为）已经处于犯罪既遂状态。在该前提下，不应将犯罪既遂之后实施的恢复行为再“穿越”到犯罪构成体系予以重新评价。强行把恢复行为“逆行”到犯罪构成体系予以研究，容易导致犯罪构成体系的崩溃和混乱。

　　2.“刑事责任熔断”说

　　庄绪龙博士认为，“法益恢复现象”的从宽评价，应当纳入“犯罪（既遂）—刑事责任—刑罚”的整体刑法体系中予以讨论，从而创造性地提出了“刑事责任熔断论”的构想：“在犯罪论体系判断完成以后，按照刑法条文的规定，自然应当对应着刑法中的法定刑，即量刑标准中的基准刑”，在实施法益恢复行为后，“此时原本预设需要承担的基准刑的刑事责任，失去了再行处罚的实质根据，刑事责任得以熔断。”

　　该体系安排的特点在于：其一，法益恢复行为只能在犯罪构成体系之外评价，而不能在犯罪构成体系之内评价。其二，虽然需要在犯罪构成体系之外评价，但只能是在刑事责任论部分评价，而不是在刑罚论部分予以评价，“刑罚论仅仅是作为犯罪论和刑事责任论基础上的一种结论性的表达方式”。也即，在刑事责任论具有实质化的体系地位之后，“犯罪论—刑事责任论—刑罚论”形成了阶层性的递进关系，法益恢复行为虽然不能导致犯罪既遂的逆转，但导致了刑事责任的熔断，进而导致不能适用刑罚。

　　这种安排实际上是一种“外挂”的解决方案，即将恢复行为放在犯罪构成体系之外进行研究，有效避免了犯罪论体系的逻辑混乱。但是，这种安排仍存在以下问题：其一，面临着“换汤不换药”的质疑。该论者认为，这种体系安排的价值在于，“极大地拓展了刑事责任理论体系的内容”。然而，这种体系安排在“刑事责任理论体系的实质化”的名号下，把刑罚论的内容移到刑事责任论之中，在强化刑事责任论内容的同时，也虚化了刑罚论的内容。其二，与该论者对将“奖励说”“刑事政策说”作为法益恢复现象理论基础的批评自相矛盾。该论者在批评“奖励说”“刑事政策说”时指出，“奖励说”与“刑事政策说”均将“法益恢复行为”视为犯罪既遂后的“中止”，从而违背了犯罪既遂“构成要件齐备说”的通说观点。但该论者又指出，“在本质上，刑事责任熔断机制及其后续的从宽处理，……在效果上可以与‘没有造成损害结果的，应当免除处罚’的中止犯的规定类似甚至等同”，从而有自相矛盾之嫌。其三，刑事责任理论早已“名不副实”，通过强化刑事责任内容的方式来解决法益恢复行为的体系地位这一“借尸还魂”的方式，并不足取。我国的刑事责任理论早已“名不副实”：“刑事责任论的内容略等同于刑罚论的内容，从而呈现出高度空洞、无实体内涵的理论尴尬。”“传统的刑事责任理论的概念呈现静态性、内容具有虚无性、功能存在错位性、根据存在虚假性、地位呈现弱势性。”对此，庄绪龙博士也予以认可，“……刑事责任概念和理论体系已成为犯罪和刑罚的附庸。”既然刑事责任理论已处于被荒弃的地位，仅仅为了法益恢复行为的体系地位而试图将其“复活”，理论根基过于单薄。

　　3.“犯罪合作模式”说

　　姜涛教授在“犯罪合作模式”说中，将犯罪认定区分为犯罪是否成立（应罚性）与是否需要处罚（需罚性）两部分，从而将法益恢复行为纳入需罚性的范畴。犯罪是否成立，即犯罪构成符合性、违法性、有责性的判断；是否需要处罚（需罚性），主要是基于刑事政策的考量，即使符合犯罪成立条件，但只要不具有需罚性，仍可以不认定为犯罪。

　　该体系安排的特色在于，在犯罪论体系中区分了犯罪成立（以犯罪构成为标准）和犯罪追究（以需罚性为核心）两个层次，其上位概念是犯罪认定。显然，该体系安排既不同于“赎罪”这种将恢复行为内置于犯罪构成体系之内的安排，又不同于“刑事责任熔断说”把恢复行为置于犯罪论体系之外的安排，而是既放在犯罪论体系之内又放在犯罪构成体系之外来研究。

　　但是，将法益恢复行为纳入犯罪论体系，也存在疑问。

　　其一，按照该说，需罚性不是“犯罪成立”的条件，而是“犯罪认定”的条件。因而，需罚性仍然处于犯罪论体系之内。由此就产生一个问题，所谓的需罚性，实际上就成为“犯罪认定”（而不是“犯罪成立”）的第四个条件（构成要件符合性、违法性、有责性、需罚性）。

　　然而，将“需罚性”与作为犯罪成立条件的“应罚性”并列，如何区分两者就成为一个难题。对此，罗克辛教授提出，“值得刑事惩罚性（需罚性）应当通过什么，才能把那些‘额外的’犯罪行为的特征与不法和罪责的特征加以区别呢?人们在这里只能这样规定：它们应当处于不法和罪责之外。但是，这样一来，就缺乏一个肯定的对特征的描述，就缺乏一种独立的值得刑事惩罚性的概念。”

　　其二，难以涵盖刑法规范中的所有法益恢复现象。刑法规范对法益恢复现象的法律后果，既规定了“可以依法不追究刑事责任”，从而可以实现司法上无罪的法律后果，也规定了“免予刑事处罚”这一定罪免刑的法律后果，后者虽然免除了刑事处罚，但毕竟在司法上也应认定为犯罪。而依据“犯罪合作模式”的体系安排，符合条件的“法益恢复行为”，只能在司法上得出无罪的结论，而不能得出定罪免刑的结论，因而难以妥善解决“免予刑事处罚”这类定罪免刑的法益恢复现象的出罪化问题。

（二）本文观点：“刑罚论组成部分说”及其展开

　　法益恢复行为的体系地位问题，不仅我国学者之间存在分歧，在域外也存在不同的看法。通常认为，“个人刑罚解除事由”就是一种“消极的客观处罚条件”，与“客观的处罚条件”是“一体之两面”：“客观处罚条件的反面就是处罚排除条件……无论立法上从正面规定客观处罚条件，还是从反面规定事实的处罚排除事由，实质上都是对客观处罚条件的规定。”既然如此，域外关于“客观的处罚条件”体系性地位的争议，大体上可以适用于法益恢复行为体系地位的争论。当前，关于“客观的处罚条件”的体系地位，至少存在“违法性要素说”“折中的违法性要素说”“独立的犯罪成立条件说”“刑罚论组成部分说”等多种学说。

　　关于法益恢复行为的体系地位问题，我国学者提出的几种学说，事实上并未超出域外学说的研究范围。例如，“赎罪说”与“违法性要素说”“折中的违法性要素说”，“犯罪合作模式说”与“独立的犯罪成立条件说”，“条件性处罚机制说”与“刑罚论组成部分说”等，在体系安排上并没有本质区别。那么，就法益恢复行为的体系地位问题，能否另辟蹊径，构建一种具有中国特色的体系安排呢？在此，本文赞同张明楷教授关于如何选择犯罪论体系的观点，即，“能否建立所谓独具特色、有别于其他任何国家的犯罪论体系呢?对此恐怕只能作否定回答……况且，从既有的犯罪论体系中选择适合中国的犯罪论体系也并非不可能。”既然域外已经开展了相对成熟的研究，学界完全可以选择契合我国刑法规范和理论体系的既有成果。

　　本文主张采用“刑罚论组成部分说”。该说认为，（消极的）客观处罚条件与行为人的故意无关，既不是构成要件要素，也不影响行为的不法和责任，只是立法者基于刑事政策的考虑而预设的刑罚权发动条件。客观处罚条件不具备时，犯罪仍然成立，但刑罚的适用被阻却。因此，在通说看来，（消极的）客观处罚条件是刑罚论研究的问题，而非犯罪论研究的问题。

　　1.“刑罚论组成部分说”符合“法益恢复现象”的基本特征

　　“法益恢复现象”的基本特征是在前行为已构成犯罪既遂的情况下，由于实施了法益恢复行为，从而对前行为不再追究刑事责任或者免予刑事处罚。选择何种体系地位，都必须以上述基本特征为依据。“刑罚论组成部分说”以承认前行为构成犯罪既遂为前提，将法益恢复行为置于刑罚论部分研究，与“前行为已构成犯罪既遂”的基本特征相吻合；以缺乏刑罚惩罚的根据为由，主张对前行为“不再追究刑事责任或者免予刑事处罚”，可以满足法益恢复现象法律后果的需要。

　　2.“刑罚论组成部分说”有利于区分本来的无罪与司法处理上的无罪，从而有利于建立多层次的出罪体系

　　刑法规范中的“不追究刑事责任”，仍然是以承认前行为构成犯罪为前提的，虽然在具体的司法运作中，对于符合“不追究刑事责任”条件的，司法机关应当通过刑事不立案、不起诉的途径处理并最终实现“无罪”的效果，但这种“无罪”只是司法处理上的无罪，是相对的无罪，与刑事实体法上的“无罪”并不相同，后者是纯粹的无罪、绝对的无罪。按照“刑罚论组成部分说”，法益恢复行为引起的无罪属于刑法上的犯罪、司法处理上的无罪，从而区别于刑法上的无罪（当然，这种情形中，司法处理上也只能是无罪），这在出罪体系上就有利于区分原本的无罪（不符合犯罪构成的无罪）和司法处理上的无罪，从而有利于建立起多层次的出罪体系。

　　3.“刑罚论组成部分说”与追诉时效等有罪不罚制度的体系安排相协调

　　追诉时效是刑法规定的对犯罪人进行刑事追诉的有效期限，超过了期限，司法机关不能进行追诉。显然，追诉时效制度针对的对象是已构成犯罪的行为，也即对于已经构成犯罪的行为由于超过了期限而不再追究刑事责任。这与法益恢复现象中由于实施恢复行为而不再追究刑事责任具有相似性。在我国刑法总则的体系安排中，追诉时效属于刑罚论的组成部分。因此，将法益恢复现象置于刑罚论的组成部分，大体上也是协调的。

　　4.“刑罚论组成部分说”可有效避免其他学说存在的缺陷

　　“刑罚论组成部分说”以承认前行为构成犯罪为前提，而且不会因为实施后行为而否认前行为构成犯罪，从而避免了“赎罪说”导致犯罪构成体系逻辑混乱的问题；以较为成熟、内容饱满的刑罚论为依托，不需要恢复空洞无物的刑事责任理论，可以避免“刑事责任熔断说”换汤不换药而虚增学术成本的问题；在犯罪论中研究应罚性，在刑罚论中研究需罚性，可以避免“犯罪合作模式说”将应罚性和需罚性统一纳入犯罪论体系、界限难以准确厘清的弊端。

　　5.“刑罚论组成部分说”并不违反《刑法》第3条前半段的规定

　　当然，采用“刑罚论组成部分说”，也就意味着承认由于法益恢复行为的出现而对已构成犯罪既遂的行为可以不追究刑事责任（即“有罪不罚”），这就面临着一个疑问：“有罪不罚”是否违反我国《刑法》第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定？

　　对于该规定，学界存在不同理解：有学者将其理解为“法律明文规定为犯罪行为的，必须依照法律定罪处刑”。按照这种理解，采用“刑罚论组成部分说”与第3条前半段就可能存在冲突。有学者则认为，该规定的真实含义是“只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依法定罪处刑”，因而“刑罚论组成部分说”与第3条前半段并不存在冲突。本文认为，将第3条前半段理解为“只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依法定罪处刑”是合理的。具体的理由，除了陈兴良教授在该文中提出的以外，本文再补充一点，即只有这样解释，才能避免刑法与刑事诉讼法规定的冲突：如果认为“法律明文规定为犯罪行为的”，就“必须依照法律定罪处刑”，那么，《刑事诉讼法》中的众多制度都将与《刑法》相冲突，而这显然是不可能的。《刑事诉讼法》在总则性规定（第一编）和分则性规定（第二编，即立案、侦查和提起公诉）中分别规定了“不追究刑事责任”的条件及其具体操作问题，而其中的“不追究刑事责任”，就意味着即使是按照刑法规定构成犯罪的行为仍然可以“不追究刑事责任”。例如，《刑事诉讼法》第16条规定，“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：……（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；……（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。”其中，对于“犯罪已过追诉时效期限”“经特赦令免除刑罚”“其他法律规定免予追究刑事责任”的情形，适用的前提显然是相应的行为已构成犯罪，只不过由于特殊原因（如已过追诉时效、特赦等）而不再追究刑事责任。再如，《刑事诉讼法》第112条“……犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案”，第177条“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”，均是在行为构成犯罪的前提下而不追究刑事责任。此外，刑事和解、恢复性司法等诉讼制度的有效运行，都是以承认“按照刑法规定构成犯罪，但基于和解等原因而不追究刑事责任”为前提的。既然认为《刑事诉讼法》中的酌定不起诉等规定、刑事和解等制度是合理的，那么就应该承认，基于刑事政策或者其他理由，对于符合《刑法》中的犯罪成立条件但又恢复了法益的，不予追究刑事责任并不违反《刑法》第3条前半段的规定。

结  语

      “法益恢复现象”及其出罪化问题作为一种立法和司法解释上的创新，本身存在着大量亟须研究的问题。学界虽然提出了“法益可恢复性犯罪”“犯罪合作模式”等诸多学说，但基本上尚处于“独白”阶段，没有形成深入的学术批评。本文虽然就法益恢复现象中的争议问题进行了梳理与评析，但法学研究是“以各个人借鉴与批评他人学术观点的方式来从事的群体性的事业”，本文观点是否妥当、批评是否公允，尚需进一步的学术争鸣。

　　此外，以下问题也需要在后续的学术研究中引起关注。

　　其一，“法益恢复现象”法律后果的清理与修正问题。“法益恢复现象”的法律后果具体表现为“不予追究刑事责任”“依法不追究刑事责任”“不作为犯罪处理”“免除刑事处罚”等。这些不同表述的含义是否一致？是否应当统一表述？如何统一表述（如是否可以统一表述为“不按照犯罪处理”）？为维护刑法规范的严肃性和统一性，有必要依据法益恢复现象的法理，对相关法律后果作一次全面的清理并作出相应的修正。

　　其二，如何以法益恢复现象出罪化体现的政策精神，推动刑法规范与个案的良性互动？这又包括两个方面：一方面，如何以刑法规范中的“不追究刑事责任”为指引，推动尚没有作出司法解释的类似个案的出罪化？例如，在破坏生产经营罪中，虽“无能力赔偿”但是“数额在30万元以下的”，能否参考2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，也“不追究刑事责任”？另一方面，如何总结司法经验，将可以“不追究刑事责任”的个案、类案，提炼、上升到司法解释或指导性案例的层面？例如，对于一些盗伐、滥伐林木后主动栽种林木从而恢复环境法益的行为，如何在司法解释中予以体现？都需要进一步的深入研究。