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近来，在日本刑法学因果关系领域的讨论中，主张以危险现实化说取代相当因果关系说进行结果归属判断的观点不断增加。究其原因，则是由于长期以来作为学界通说的相当因果关系说在实践中陷入适用的窘境：“大阪南港案”暴露出相当因果关系判断构造中的疑惑之处，而“日航飞机危险接近案”“三菱汽车案”则体现了判例对于危险现实化说立场的阐明。理论与实践长期脱节、无法指导实践的现象以及最高裁判所判例所表明的转向态度，促使日本学者展开对于原有通说的反思。自客观归责理论引入我国刑法学中以来，相关讨论已经浩如烟海、不可胜数；然而专门就危险现实化说进行的探讨却相对少见。这一学说究竟有何含义？其与客观归责理论又有何区别与联系？哪种结果归属理论具有合理性？本文拟从上述问题出发，对于危险现实化说进行正本清源的考察，并结合这一学说在日本刑法学中的发展历程，探讨其启示与借鉴之处。

一、危险现实化说的源流与本质

在日本刑法学因果关系论的探讨中，较早便体现出“限定归责”的倾向。相比于条件说所确立的事实联系体现出浓厚的报应色彩，以“在行为时点一般不可能预测的结果不能够归责于行为”作为其基础性思想的相当因果关系说则体现出谦抑特征，并逐渐在日本学界占据了主流地位。在判例上，虽然一般认为采取了条件说，但“并未与相当因果关系说划清界限”；然而90年代以来，最高裁判所的判例则逐渐体现出与该说的乖离。这一态度亦引发了学界对于相当因果关系说的质疑以及引入客观归责理论的呼声，以期求弥合判例和学说之间的日益扩张的沟壑。由于判例并未明确表明其选择的立场，学者们只能“管中窥豹”式地考察散见于判例中的观点，并通过归纳推理加以提炼。然而，重新审视引发“相当因果关系说之危机”的“大阪南港案”，则会发现在最高裁判所肯定该案结果归属的背后存在着教义学之外的考量，而这一点是存在论占据主流地位的犯罪论体系难以实现的。

（一）条件说的修正与“事实-规范”判断的二分

自从Glaser提出、Buri在司法判例中采用“若无前者，则无后者”的条件说以来，该说一度成为大陆法系国家刑事司法实践与理论上的通说，但是却面临着确立过于宽泛事实联系的批判。在行为实施时存在被害人特殊体质等行为人无法预见的因素以及行为实施后介入另一因素的场合，条件说的等价值性特征无法区分各类原因的重要程度，在罪责评价主体的确认上面临力有不逮的窘境。有鉴于此，因果关系中断论以及溯责禁止等理论试图对该说进行修正。然而，一方面“客观因果关系要么存在，要么不存在，不可能存在之后又被中断”，在第三人故意且有责的行为介入的场合“中断”前行为与结果的关系，并不意味着原有条件凭空消失，而是因为在规范上对此作出了禁止回溯的评价。另一方面，溯责禁止理论虽然提供了超越事实维度的结论，但是却未为阻断原行为的归责提供实体依据，此后则被逐渐消解在客观归责理论的下位基准之中。且在实施教唆行为引起他人犯罪决意的场合，仍然肯定溯责禁止的结论，认为被教唆人的行为阻断了对于教唆行为的归责，也存在问题。

对于条件说的规范论改造，其背后的根本逻辑仍在于坚持事实性问题与规范性评价的绝对区分，而未重视其内在关联。这一严格区分因果关系与主观罪责判断的观点，与古典主义刑法中客观不法、主观责任的立场相契合，其固然是为了反对古代法中的结果责任倾向，但却失去了在不法评价中进一步限定因果关联的可能。在确定构成要件行为和结果事实关联的基础上，为了明确行为人能否对于结果负责以及在何种程度上对于结果负责，仍需进行法律因果关系的考察，判断能否结果归责于行为人的行为。“讨论客观归责的最终目标是要确定，是否能够对于违法行为以及该行为所引起的结果进行规范上的非难。因此，客观归责在形式上是犯罪类型性的问题，但在实质上则是与责任论相关的问题”。因果关系论与责任论便产生了有机连接：经由结果归属判断确认的规范违反关系才是罪责评价的客体，正如Binding指出，罪的构成要件中最后应该考虑的要素就是“归责可能性”（Zurechenbarkeit），即“将法律后果归属于实现法律上的相关意志之行为人的可能性和范围”。现代客观归责理论认为，只有当行为创设了法所不容许的危险，且该不被允许的危险在构成要件的效力范围内实现为法益侵害结果时，肯定对于构成要件结果的客观归责。除此三大基准之外，在各基准之下还有否定客观归责成立的下位基准，并由此形成了“肯定结果归属”与“排除结果归属”的双向检验方法论。客观归责理论传入日本后，经由学者们的批判与借鉴，形成了危险现实化说：在肯定实行行为与结果之间条件关系的基础上，如果能够认为实行行为的内在危险现实化为法益侵害结果，就可以肯定对于行为人的结果归属。

（二）相当因果关系说的价值维度探索与不足

在客观归责理论发展的早期，相当因果关系说通过在事实判断中融入价值判断的因素，一定程度上筛选、排除了偶然发生的结果，从而限制了过于宽泛的条件关系。在此意义上，该说亦发挥了结果归属判断的作用。“经验事实的验证方法”通过现象观察与归纳推理形成假设，再通过演绎方法将假设与经验事实一一验证，以判断假设之正确性。这种方法通过借助少量的、所有现象中共通的“特征”来统一把握大数量的个别现象，使得认识自然联系的普遍有效的法则成为可能。然而，凭借这种方法所把握的只是基于普遍性考量视角下的现实，却排除了既有现实的个体特征。相当因果关系说创立之初，“相当性”曾被理解为“客观可能性”，此时的相当性仍是统计学或概率论意义上的问题。其立足于物理法则，认为相当因果关系是“现实的因果经过具有多大可能性”的判断。如果某类行为具有导致某类结果的高度盖然性的场合便具有相当性；反之，在结果的发生是“异常”“非常稀有”“极为偶然”的场合则否定相当性。此后，评价论意义上的“相当性”则立足于一般价值判断，只要根据一般社会生活经验，通常这一行为导致这一结果的发生在评价上认为是相当的场合，就肯定法律因果关系。

然而，无论是概率论还是评价论意义上的相当性，均未达到规范判断的层次。“相当性关联仍然属于本体论意义上的范畴。无论是对条件关联所进行的‘客观可靠性’分析，还是对条件关联所进行的‘具有法律上之意义’的评价，都是在法律规范评价之前的内容，是在相对合理、相对准确的程度上确定规范评价的事实材料”。规范评价上重要的并非某种行为和某种结果之间的常态关联，而是能否将具体的“该结果”归责于“该行为”。无论是采取客观、主观还是折中说，进行相当性判断的时点均为行为实施时，以行为实施时这一时点之前的主客观情况作为相当性判断的基础，属于事前判断，如果说相当因果关系说能够在行为前存在异常情况的场合对于事实因果关系的筛选发挥一定作用，那么其在处理行为后存在介入因素时原行为的归责问题则显得无所适从，这也为引发相当因果关系说之“危机”留下了隐患。“危机”的实质，是长期作为学界通说的相当因果关系说由于其不明确性甚少被实务所采用。以往判例虽未明确表明排斥相当因果关系说的立场，但这一点在“大阪南港案”中得到了集中体现。本案中行为人在实施致死性的暴行之后将被害人弃置在深夜人迹罕至的港口，随后不知何人又用木材殴打了被害人的头部，导致其死亡时间短暂提前。根据相当因果关系说，行为后介入不可预见的第三人行为导致死亡结果发生时，该死亡结果的发生不具有相当性，不能归属于前行为。然而判例却采取了截然相反的结论，认定原行为构成伤害致死罪。

对此，相当因果关系说的支持者主张，即使是对行为实施后的介入因素的判断，只要该介入因素并非特别异常的情形，就会认为相当性仍然存在。例如，大塚仁指出，（事后判断的）判断方式将脱离相当因果关系说原本的趣旨，将得出与条件说同样的结论。但是，这种聚焦于介入因素“异常与否”的观点，并未脱离相当因果关系说的窠臼。因为只要介入因素不具有预见可能性就否定原行为的相当性进而排除对于原行为的归责，将不可避免地造成形如“大阪南港案”中的矛盾之处：“针对行为后的介入情况，主张从行为时对该事实进行预测，即将其转化为对介入事实的预见可能性问题，结论受介入事实异常与否所左右。而只要介入因素异常时就不将其纳入判断基础，形如这一介入事实从未发生过，这将导致不适当的结论”。因为介入因素的有无是事实上的确认，介入因素的通常性是经验法则上的价值评价，而是否将介入因素纳入规范评价之中并决定能否归责才是规范判断。在相当性的认定中，介入因素的异常性的确认意味着将其排除于规范评价之外，视同其“不存在”。这意味着，价值评价反而会影响原有事实评价的结论，导致进入规范评价的事实根据存在变动的可能。

相反“将行为后发生的事情从相当性判断中分离出来，讨论因果经过的一个个环节，按照其全体在经验上能否说是通常的东西，来判断相当因果关系的存否”，则是主张将判断视角从行为实施时转向行为实施后，将事后查明的事实纳入至归责的判断资料之中。这实际上体现出了从裁判规范的立场出发，对于因果关系进行超越经验论的“规范论的限制”。

（三）从价值判断到规范判断的尝试

相当因果关系说的弊端未能全面引发日本学者们的改弦更张。虽然“大阪南港案”的判决表明了被告人对于行为后介入因素的预见可能性及其程度并非决定结果归属的关键，但也有对于这一判决采取否定态度的观点，认为“仅应该认定第二行为（介入行为）与死亡结果之间的因果关系”，据此否定将死亡结果归属于前行为人。又如“基于‘结果的同一性’的观点，行为人引起的死亡和第三人引起的提前三十分钟的死亡显然不是同样的结果，据此当然应当否定行为人的行为和死亡结果之间的因果关系”。

但多数日本学者则赞成判例的立场并试图以判例观点来修正现有学说。相当因果关系说论者区分“广义的相当性”与“狭义的相当性”，认为前者指“一般的、抽象的结果发生的可能性”（行为本身的相当性）；后者则指“具体的、现实的结果发生的可能性”（因果经过的相当性）。在进行狭义相当性判断时允许将因果经过在一定程度上抽象化，或者舍弃一部分并不重要的现实状况，从而在不重要的因果经过无法预见的情况下也得以认可相当因果关系的成立。正如“如果对于每一具体的现实情况都要考虑其预见可能性的话，那么其结论将一定是否定（相当性）的”。然而，可以允许的因果经过抽象化的程度不明，而且无法区分哪些现实情况是“不重要的”“可以舍弃的”，只能认为“应该舍弃的事项是对于结果的样态并不会造成重大变更的部分”。甚至有观点会认为，对于抽象化的程度不应该设置限制，只要当初的行为足够危险，即使没有介入因素同样的结果也会发生的场合，就可以认定既遂犯成立。可见，因果流程的抽象化程度必须存在限度，否则将会使相当性的判断失去边界，然而明确这一限度则存在困难。此外，如果说“相当性”是为了排除极为异常、偶然结果的归责，在行为人充分预见并有意图地引起这一结果的场合，仍然排除结果归属而只认定未遂犯的成立，亦不合理。换言之，在这一场合如果不能通过被允许的危险原理来否定行为人的结果回避义务，就应该在规范上肯定那一结果的归属。不能将结果发生的异常与否等同于判断结果归属成立与否的标准。

如果要摆脱相当性的不利因素，就要将考察重点从行为导致结果的通常性、介入因素发生的异常性转变至危险创设行为对于结果的作用力、介入因素对于结果的作用力上。“客观归责讨论的是行为人对于结果发生是否具有支配力与推及力”，而“预见可能性实质上无法发挥判断标准的功能，只是为了迎合直觉得出的结论而附上的一个理由”。介入因素的异常与否并非归责的决定性因素，这意味着即使介入因素极为异常时，也有归责于原行为人的可能；反之，即使介入因素常见，也有可能将原行为的结果归责于那一介入因素。介入因素的存在，并不必然意味着结果归属方向的转变，而是将问题转化为其与原行为的归责（贡献）程度的分配上。

据此，有学者摒弃了将价值论上的相当性作为归责判断的出发点，而是立足于规范论进行归责理论与刑法体系的建构。危险概念源于对于事实状态的价值评价，并成为了连接事实与规范的关键要素，通过危险关联的引入，归责理论的关注重心从事实因果在经验上的异常与否转向结果的规范违反性质上来。正如“刑法的任务在于适当地消除法益侵害结果所导致的社会性冲突，而适当地消除那一冲突的前提，便在于发挥刑罚法规所示明的防止结果发生的禁止规范、有助于防止结果发生的注意规范、以及与此相当的规则的作用”。以山中敬一为代表的学者指出，应该继受客观归责理论根本性的思考方式，将其内容转化为适合本国问题的解决。其认为，实体因果关系中的条件因果关联以及规范因果关系中的危险创设关联、危险实现关联是客观归责理论的三大支柱。危险创设关联是为了保障国民的行动自由，而仅将对于结果具有预见可能性的行为作为制裁的对象；而危险实现关联则是通过使结果负担刑事责任的方式对于犯罪进行事后处理，并具有在事实性、规范性上看来国民能够接受的、目的合理性范围内限制制裁对象的意义。此外，也有学者起初赞成相当因果关系说，认为“即使是为了符合报应的要求，但是由于行为实施时的、一般人也无法预测的原因，对于行为人进行更重的违法评价没有意义”，随后又意识到该说的局限性，进而转向了危险现实化说。

但是，即使引入危险关联，认定“大阪南港案”中的死亡结果是原行为所具有的危险之实现，在实务中亦存在着危险现实化说难以解决的案例，也即“死因不具有同一性、介入因素极为异常且与前行为无关”的情形，如“错误输血案”：行为人怀有杀意，用菜刀向被害人的腹部突刺，引起了腹部刺伤、肠损伤等重大伤害，这已经是通过一般的外科手术无法救助的致命性重伤。但是在医院治疗过程中，医生输血时弄错了血型，被害人死亡的直接原因是错误输血导致的重度溶血（大范围的红细胞破坏），实务中肯定了原行为与死亡结果的因果关系。首先，若按照相当因果关系说，在介入因素极为异常的场合，将否定原行为导致死亡结果的相当性；其次，若按照危险现实化说的判断框架，本案中的实行行为具有极高的危险性，其所产生的伤害也具有重大性，医院未进行血液检查而错误输血亦属于异常性较高的介入因素，但是死因却是由于错误输血而导致的，死亡结果并非是实行行为危险的实现，而是医生错误的处置所具有的危险现实化，不能认定死因的同一性，亦应排除结果归属。虽有观点认为“若医生的失误是由于伤害的重大性以及治疗的紧急性等缘故，不得不匆忙输血导致的，则不一定否定原行为危险的现实化”。但是，这一观点仍然希望通过说明原行为与介入因素存在一定关系来肯定对于原行为的结果归属，而如何认定“一定关系”则缺乏明确标准，这又回到了因果关系判断的起点。这说明，单纯引入危险关联对于结果归属的判断而言仍然不够充分，有待于进一步地考察其他的归责要素。

（四）从教义学内到教义学外的贯通

 在“大阪南港案”以及前述的“错误输血案”中，如果立足于彻底的法益保护观点，承认“刑法不放弃对于生命法益的片刻保护”，将会肯定后行为和死亡结果之间的归责，并排除对于前行为的归责。肯定将死亡结果归责于“将被害人的死期提前几分钟”的后行为，虽然坚持了形式理性的观念，于逻辑一致性上有其优势，但与“各人应得的归于各人”（suuum cuique）的正义观念不符；在前行为与后行为的作用对比悬殊的情况下，否定将结果归责于对发生的贡献明显更大、更为致命性的前行为，在规范上亦难以接受，并非合目的性的结论。法的价值权衡是谋求其总量最大化的过程，因此正义、合目的性与法的安定性作为三种法的价值取向，不可顾此失彼。在传统刑法教义学体系中，刑法、刑事诉讼法和刑事政策各司其职、互不干涉，罪刑法定原则坚守法治国的边界，刑法解释与刑事政策之间存在着难以逾越的鸿沟，体现出对于形式正义的追求；但是，在目的理性与功能主义的刑法体系中，刑事政策的目的则可以且应该通过刑法解释进入刑法的适用过程之中，三者融会贯通，体现出对于实质正义的追求。这便要求在对刑法规范进行解释时，在接受教义规则拘束的前提下，有目的有选择地运用教义学中的理论与逻辑以达成合乎刑事政策要求的结论。 

回顾“大阪南港案”的诉讼经过会发现，作为引发相当因果关系说之“危机”的这一判例，其本身却存在一个难以在教义学框架内解决的问题：规范判断是一种带有价值取向的判断，其必然会受到判断者自身立场的影响。那么应该如何处理刑事诉讼上的证据瑕疵问题以及刑事政策上一般预防的考虑对于法官自由心证与规范判断产生的影响？

本案中，最开始被告人因为“第二暴行也是其自身所为”而被起诉犯杀人罪。然而，在侦查阶段就被告人第二暴行相关口供的调取中，存在侦查人员通过暴力、胁迫与利诱获取口供的嫌疑，因此裁判所决定将该口供作为非法证据排除。被告人是否实施了第二暴行，尚且存在合理的怀疑。而根据审判阶段选定的鉴定人的意见，法院认定被害人的死因并非外因性的挫伤，而是内因性高血压性脑髓出血。据此，一审裁判中不认可第二暴行与死亡结果的因果关系，仅以预备诉因中的伤害致死罪判处被告人有罪。随后，辩护人认为第二暴行对结果所具有的影响力存在争议，以被告人实施的第一暴行只停留在伤害罪为由上诉。在一审中的主要争议在于被告人是否实施了第二暴行，以及第二暴行与被害人死亡之间有无因果关系。二审裁判所和最高裁判所本应该正面回答上述问题，但二审裁判指出“不能认为第二暴行会造成致命的脑损伤，最多只有导致已经发生的内因性高血压性脑髓出血扩大，并使得死期提前几分钟的影响” ；最高裁判所则以第二暴行与被害人的死亡结果之间的因果关系从最初开始就难以认定为前提，假定“即使第二暴行将死期提前了”也“只具有将死因提前数分钟的影响” ，来讨论第二暴行与被害人的死期之间的关系。因此在最高裁判所对于事实关系的说明中，仅仅以“具有将死期提前几分钟之影响力的行为”来说明第二暴行的性质，而并非将其认定为“将被害人的死期提前了几分钟的行为”。

最高裁判所则采取了追求实质正义的做法，以认定原行为就具有致死的危险性为理由，肯定了对于该行为的结果归属。但是，这一决定却恰好建立在本案存在一定证据瑕疵的基础上，这只是一种偶然吗？按照事实存疑有利于被告人的原则，无法查明何者实施了第二行为的情况下，应该推定被告人并未实施第二行为；无法查明第二行为对于死亡结果之影响力的情况下，应该推定第二行为与死亡结果之间存在因果关系；在只查明了第一行为导致了被害人重伤的基础上，最多只能认定原行为与伤害结果的条件关系，不能将死亡结果归属于原行为。但是裁判所却省略了上述步骤，直接肯定了“原行为的致命性”，简短地假定“第二行为最多只有使死亡时间提前几分钟的影响力”，并未充分考虑第二行为的潜在作用。最高裁判所在做出维持二审判决的决定时是否可能存在这样的顾虑：如果否定了本案中死亡结果的结果归属，是否可能导致，伤害案件中行为人为了灭口而秘密地实施了杀害行为，在该行为难以查明时，便不能使行为人对死亡结果负责？再者，一审裁判在论证被告人是否实施了港口殴打行为时便指出，港口殴打行为发生的时间是冬日的深夜，地点是人迹罕至的港口，即使第三人来到现场，被害人亦属于倒伏在地面完全丧失意识的状态，“对于这样的被害人仍要使用角材进行殴打实在难以想象，被告人以外的第三人使用角材殴打被害人的可能性基本上是不存在的”。可见，其对“港口殴打行为是何者所为”基本上已经形成了较强的内心确信。在这种情况下认定原行为与死亡结果之间的结果归属，是否说明了一般预防性的考虑以及刑事诉讼中的证据瑕疵对于犯罪认定的渗透作用呢？

在目的理性主义的刑法体系中，应罚性和需罚性是阶层体系的架构准则，在每个阶层均需要考虑行为的主客观可归责性与预防必要性。而刑法的制裁规范机能要求将可罚性的考量融入至体系构建之中，构成要件符合性应当是可罚的行为类型，违法性是可罚的违法，有责性则是可罚的责任。就“大阪南港案”而言，对于原行为预防必要性的考量渗透、介入了不法阶层的判断之中，这才是该案中肯定原行为结果归属的实质性原因。正如“与学说上注重体系性思考、寻求可以说明所有案件的一般性理论不同，判例上则注重问题性思考，尽量避免表明明确的理论立场。形成判决理由时并不一定只按照某个特定学说，而是在各个案例中阐述‘射程狭小’的理由，以谋求一个具体合理的结论”。然而学说上却试图在维持教义学框架的基础上，论证这一判例的合理性，并希望发挥“判例反哺学说”的作用，从各类判例中通过归纳推理提炼出一般性的归责基准来修正原有的相当因果关系说，而这一点在事实论占据主要地位的犯罪论体系中或许难以实现：相当因果关系说与客观归责的本质区别，不仅在于判断框架和判断逻辑顺序上的差异，根本性的问题是，在后者所立足的目的理性、机能主义的刑法体系中，刑事政策的目的可以实质性地介入至量刑乃至定罪的过程之中。这是相当因果关系说所立足的“一般生活经验”“一般性的准则”无法达到的。所以，仅仅追求在相当因果关系的框架内完善目的理性的思考，或许只是徒劳无功。针对相当因果关系说论者试图以“旧瓶装新酒”的评价，也不能说没有道理。

学说（体系性思考）不能脱离判例而存在，必须依据判例（问题性思考）而构建，否则就会陷入概念法学的怪圈。而判例所体现的体系性思考和问题性思考的融会贯通，也展现出Roxin所设想的对于体系性思考以及问题性思考的扬弃（Aufheben），以及与Liszt作为目标的“封闭的体系”不同的、与多元化的现代社会相适应的“开放的体系”。这种追求实质正义的方向是正确的，但是在学理上，既要在以存在论为主导的现有框架下追求最大限度的实质正义，又不愿意突破这一框架的固有限度，只能是一个没有终点的完善过程。

二、危险现实化说的解构与批判

作为大陆法系国家，日本刑法与刑事诉讼法体系的形成深受法、德两国传统的影响，但二战后则在美国影响下逐渐吸收了英美法系的特征。如参考大陪审团制度建立的裁判员制度，在实质上亦与机能主义的刑法解释论相契合，体现了“从问题的本质出发，以事实认识为基础，思考如何解释才能最适用于社会”的解决问题方法。受判例法中归纳推理判断思路的影响，最高裁判所的判例对于下级裁判所的审判乃至理论学说的构建均具有重要的指导意义。在此背景下，危险现实化说在实质上是对最高裁判所的判例群进行总结而“自上而下”形成的一系列结果归属判断方式。该说通过考虑介入或并发事项的异常性及其对于结果的贡献度等因素，来综合判断实行行为的危险性是否现实化为结果。然而，与其说“实行行为的危险性”“介入因素的异常性”“介入因素的贡献度”是危险现实化判断的构成要件，不如说只是三种判断要素乃至视角，有必要明确三者之间的关系。此外，如果说危险现实化说体现的是问题性思考的逻辑，那么其必然需要接受体系性思考的诘问。据此，以下将结合前田雅英、井田良、山口厚等学者的观点，对于危险现实化说的构造进行体系上与内容上的分析，如下图所示：

图一  前田雅英的危险现实化说构造

图二  井田良的危险现实化说构造

图三  山口厚的危险现实化说构造

（一）实行行为危险性与“死因的同一性”之认定

危险现实化说将结果归属划分为危险创设与危险实现两个阶段，危险创设的判断是对于实行行为的危险性大小进行的考察，其实质是在行为时就存在的结果发生的盖然性程度。“实行行为的危险性以行为时所存在的事情为基础客观地判断”，这意味着，在被害人存在特殊体质的情况下，亦以该特殊体质的存在作为判断前提。然而，与相当性说区分“广义的相当性”和“狭义的相当性”的思路相同，该阶段的判断并未对相当性说进行根本性的改造，而只是引入了“危险性”的概念来取代事前判断的“客观盖然性”，并根据其大小来判断能否认定危险创设。换言之，在实行行为危险性（广义的相当性）认定的基础上，再进一步进行危险实现（狭义的相当性）的判断。首先，当实行行为本身危险性高时（如形成了死因或致命伤时），无需考虑介入因素的异常性及其贡献作用便可以肯定结果归属，其典型代表为“大阪南港案”以及“拔管案”。前者是实行行为本身造成了致命伤，但介入了第三人行为（推定），并使得死亡短暂提前的情形；后者则是实行行为本身具有极高危险性，且被害人的死因正是实行行为造成的伤害的恶化，但介入了被害人自己行为的情形。其次，若实行行为的危险性极小时，则需要进一步考察实行行为与介入因素之间是否具有引致、诱发关系，除非介入因素是实行行为必然会引起的场合，原则上否定结果归属，典型代表为作为教学案例的“血友病案”。也即实行行为造成了被害人不至于死亡的轻伤，但是被害人患有血友病，失血过多而死亡时，将否定结果归属。最后，实行行为的危险性介于中等时，将依次进行介入因素异常性及其与实行行为贡献对比的检验，原则上除非介入因素具有重大贡献，将肯定结果归属。乍看之下，这与客观归责理论划分多层次的归责判断基准具有共通之处，然而实际上则存在问题。

第一，将实行行为危险性按照其大小一分为三的做法，本身便存在疑惑之处，危险现实化说并未说明这一划分的依据和标准何在。而且，与客观归责理论不同的是，这一划分只关注危险的创设与否，而并未区分容许危险与禁止危险的不同属性。危险是一种中性的价值评价，尚不能表明法规范对其的态度。而危险的容许与否，并非单纯视其程度大小而定。危险性程度高时，该行为是否一概不被允许？危险性程度低时，该行为是否一概不被禁止？杀人行为无疑具有极高的危险性，但杀人行为是否被允许则不能一概而论，执行死刑常被视为正当的业务行为而阻却违法，但其实质则是因为创设了被允许的危险而排除归责；出售扳手、菜刀的行为本身只具有较小的危险，但在卖家对于买方具有“可以认识的犯罪倾向性的促进”（Die Förderung erkennbarer Tatgeneigtheit）时，则亦可以肯定不被允许的危险创设。这均说明，单纯危险性的大小并不能作为被允许危险的界限。

第二，在诸如“脑梅毒案”“老妇捂被案”等被害人存在特殊体质的案例中，日本最高裁判所判例无一例外地肯定了原行为与死亡结果之间的因果关系。前者中行为所造成的伤势原本数天内即可痊愈，但被害人死于脑部组织病变和该伤势的共同作用；后者中用被子掩面则有造成老人窒息的危险，但死亡结果则是心脏病发作所致。危险现实化说据此认为，被害人存在特殊体质的情况下，亦应该将该情况纳入客观危险的判断之中。但是，如果将被害人的特殊体质理解为行为时客观存在的情况，而将实行行为的危险理解为发生结果的客观盖然性，那么在此类案件中将无一例外地得出实行行为危险性较高的结论。换言之，将“血友病案”等案例视为实行行为危险性轻微并通过否定实行行为与该因素的引致关系来排除结果归属的做法，便不具有可能性。客观认定危险在立场上与相当因果关系说之客观说划定判断资料的范围相同，在结论上则会与条件说相同，无法发挥限缩归责的应然作用。

第三，在肯定实行行为危险性高的场合便直接肯定结果归属，是仅凭危险创设的事前判断来得出了危险实现事后判断的结论。不言而明，与导致轻伤结果的行为相比，造成重伤乃至濒死伤害结果的行为对于死亡的贡献度显然更高，但是为何在这种场合便无需再考虑介入因素的异常性及其贡献度，危险现实化说则对此语焉不详。有学者指出，在“行为导致了被害人的死因”这种“行为的危险性在结果的发生之中实现了”的场合将结果归属于行为，可以说是行为的危险性获得了确证。那么，为什么在实行行为的危险性获得确证时，就不再考虑介入因素的危险性获是否获得了确证呢？规范并不会因为另外一个人违反规范而收回自己的禁令，在介入因素为第三人或被害人的行为时，完全存在介入因素与实行行为构成共犯的可能。而在介入因素为行为人自己的行为时，则会涉及一罪和数罪的区分。换言之，在考虑原行为对于结果发生的决定性支配作用的同时，并不意味着可以忽视他行为对于结果发生的共同支配作用，尤其是在介入因素显著提前了死期的情形中。如果说“大阪南港案”中最高裁判所认定“第二行为最多导致死亡结果提前了几分钟”而排除了第二行为的潜在作用尚有一定说服力，在“拔管案”这一被害人胡乱拔掉治疗用管导致病情骤变的场合，不考虑被害人行为对于结果发生的潜在作用，并不合理。在这种情况下仍需考虑涉及危险现实化的结果是否处在该构成要件（乃至共犯类型）的射程范围内，也即是否认定被害人的自我答责对于危险关联的例外性限缩作用。自己危险化的参与以及基于合意的他者危险化，均是以答责领域的分配为前提进行的探讨，其旨在从共同犯罪的角度来分析行为人与被害人、第三人对与结果发生的贡献。无论是采取单一的正犯概念，还是扩张的正犯概念，均必须直面这一问题。正如“在共犯与正犯同样对于构成要件该当结果产生作用、通过分工而实现犯罪的场合，只存在一个可以共同归责于所有参与者的犯行。但是，在这一犯行实现的情况下，亦存在着如同对于他者的自我答责行为之参与这样的——在共同行为人之间的，与这一构成要件该当结果相关的、在义务人地位上的相对性的差异”。

第四，危险现实化说中危险实现可划分为危险的直接实现和间接实现，“直接实现”型考察实行行为是否对结果发生发挥了决定性作用，“间接实现”型则考察实行行为的危险性中是否内含了引发介入因素的危险以及介入因素是否具有通常性。“直接实现”并非没有介入因素的存在，而是介入因素并不影响原行为的危险实现。按照“大阪南港案”“拔管案”中“死因的同一性”的基准，如果实行行为具有导致死亡结果的致命性的风险，且结果的发生属于这一风险的实现的话，即使存在介入因素亦不能排除对于原行为人的归责。这一“死因的同一性”基准，与德国刑事司法中认定结果加重犯因果关系的“直接性关联”存在共性之处，只有结果加重犯之基本行为所具有的高度的类型化危险实现为加重结果时，才肯定加重结果的结果归属。认定基本行为的典型危险时，又有从行为危险出发和从结果危险出发的不同立场。肯定将“死因的同一性”作为结果归属的依据，与直接性关联结果基准中的“致命性理论”（Letalitätstheorie）具有相同含义，其均认为伤害致死罪中的死亡结果应当由故意伤害行为所产生的致命性伤害所产生。然而，能否将致死型结果加重犯中的这一特有基准作为所有结果犯共通的归责基准？在没有发生死亡结果的结果犯中，“死因的同一性”便难以发挥其应有作用。且“死因”在结果归属中的作用亦不可一概而论，事实因果判断中的死因只是立足于法医学判断的归因问题，而不涉及规范评价；而在规范归责上，死因的实质则是原行为或者介入因素对于结果发生的关键作用，而不再限于“死亡原因”这一形式基准。危险现实化说认为，在死因具有同一性的情况下，将直接肯定对于原行为的归责，然而这有混淆法医学上的归因判断与刑法归责判断的可能，不能认为“死因”同一性是担保归责结论妥当性的唯一标准。

“结果归责的评价并非由单一的原理所支配，在很多情形下，我们是基于复数原理的协调来决定究竟应当将结果视为哪一行为的作品”。条件说在归因判断上认为所有原因都具有等价性，而归责基准之间的重要性程度不等。但在危险现实化说中，实行行为的危险性乃至死因的同一性成为了首先进行判断且得以排除其他归责基准的优先基准。这是因为，危险现实化说所依托的实行行为概念所预设的价值判断影响了这一规范判断的过程，危险实现的规范判断仍然受到先行价值判断的束缚。

（二）介入因素异常性与实行行为诱发性的判断

危险现实化说认为，如果不能肯定实行行为本身具有较高的危险性，则需要进一步进行介入因素通常性（异常性）的考察，并判断能否认定结果是实行行为危险的间接实现。“通常性”“异常性”“预见可能性”只在表述上存在差别，其实质都是对于介入因素发生概率的考察，这与相当因果关系说在划分主观说、客观说、折中说的不同判断资料基础上认定介入因素的异常与否类似，也意味着危险现实化说植根于相当因果关系说，而未脱离其价值维度。只不过在危险现实化说中，就行为后介入因素通常性的判断将从介入因素与实行行为的关联出发进行考虑，如“因果经过的经验上的通常性并没有独自的意义”“（实行行为）危险性的现实化是判断的基准，而介入事情的经验上的通常性只不过在危险性的现实化的判断中才有意义”“并发、介入因素异常性的判断，需要考虑其在与实行行为的关系上具有多大程度的通常性”“不能只局限于是否经常发生这种事实性的、盖然性的角度，也要从与实行行为的关联性角度做出相对判断”。

在相当因果关系说中介入因素的发生频率被划分为“通常”“偶发”两种类型，其依据是自然情况下该事件发生的可能性，属于纯粹的事前判断；而危险现实化说将介入因素异常性的程度划分为四种类型，即“必然引起”“容易预见”“不在预料之内，但并不能说显著不自然、不相当”以及“极其少见”，是以实行行为的存在为前提进行的判断，属于事前判断与事后判断的融合。首先，当实行行为与介入因素不可分地紧密结合，介入因素必然被引起的场合，肯定结果归属，如“高速公路停车追尾事件”中最高裁判所以事故的发生是被告人所实施的“一连串行为”所致，肯定了原行为的结果归属；其次，虽然与实行行为的紧密程度低于前者，但在介入因素“容易预见”的类型中，原则上也承认结果归属；相反，如果介入因素属于“极其少见”的情况下，则否认结果归属，如“美兵肇事逃逸事件”中以“介入因素在经验上难以预测”为由否定了原行为与死亡结果的因果关系，在这一点上与相当因果关系说并不存在区别。

值得讨论的是，危险现实化说在“当实行行为与并发、介入因素的关系不能说处于预料之内，但是实行行为诱发了介入因素，且被诱发的被害人不妥当的行为不能说显著不自然、不相当的场合”，原则上承认结果归属。“夜间潜水事件”中，在行为人的疏忽与被害人因缺氧而死的结果之间，介入了被害人自己的不当行为；“柔道诊疗师事件”中，行为人的错误指示与被害人因为不当的治疗方法而死亡的结果之间，介入了被害人一直听信并按照其指示行事的行为；“高速公路进入事件”中，行为人的暴行和被害人的死亡结果之间，介入了被害人逃入高速公路和驾驶员的行为；“后尾箱案”中将被害人拘禁在尾箱的行为和被害人因为撞击死亡的结果之间，介入了后车司机的追尾行为。如果采取相当因果关系说，会认为在介入因素处于预料之外（不具有预见可能性）的情况下直接排除相当性，上述案例中均会否定结果归属。但是判例中则得出了相反的结论，危险现实化说着眼于实行行为与介入因素之间的关联，并从如下几个方面展开讨论。

第一，实行行为“诱发”介入因素的认定。“诱发”意味着原行为提高了介入因素的介入可能性，但“介入因素并非创设了不同于以行为人的行为为出发点的、独立的因果进程，两者仍然属于同一因果进程之中”，换言之“介入因素只是维持、增大了行为的危险性，而非成为了独立于行为的原因”。只有这样才能认为结果的发生仍然属于原行为危险的间接实现。然而，“实行行为提高了介入因素的介入可能”实际上并不同于“介入因素提高了原行为结果发生的可能”，对于实行行为“诱发”介入因素的认定，是将这两者混淆。“实行行为提高了介入因素的介入可能”是在客观认定行为危险时，便考虑其对于介入因素的引发可能性的抽象的事前判断，但“一种风险的提高是否存在，就像在其他情况下危险的实现一样，是应当在事后评价的”。与认定实行行为存在高危险性便肯定结果归属的观点一致，如果在客观认定实行行为危险性时便考虑到其对于介入因素的引发可能，并一律肯定结果归属的成立，结果归属将被理解为纯粹事前判断的结论。

第二，介入的被害人“不妥当”行为“不自然、不相当”之认定。危险现实化说认为，如果“诱发”的是被害人的行为，则需要进一步判断该行为是否“妥当”，行为“妥当”则可能肯定结果归属。如追杀被害人到悬崖、河边等走投无路的境地，被害人跳崖、跳河的行为，将会被认为具有“妥当性”。在认定被害人行为“不妥当”的基础上，还要判断该“不妥当”的行为是否“不自然、不相当”，即使介入被害人行为“不妥当”但是“自然、相当”的，则仍然可以肯定结果归属。如“高速公路进入事件”中裁判所认定被害人的行为“不妥当”，但却否定其“不自然、不相当”进而肯定了原行为的结果归属。对于介入被害人行为的“妥当性”进行考虑，是从限制原行为结果归属的立场出发的观点。而在“诱发”的介入因素是第三人行为时，则并未考虑这一点，也即直接肯定结果归属。为何介入被害人行为与第三人行为时会有这种差别？如果说是考虑到了被害人的自我答责的原理，那么为何不同样充分考虑第三人责任范围的原理呢？如“错误输血案”等由于第三人过错导致结果发生的案件中，介入的医生错误输血行为显然并不“妥当”，由此存在归责于医生的可能。但是在此类介入第三人的行为的案件中，危险现实化说却并未重视这一点，仅在原行为人与被害人之间进行答责分配的判断，排除了完全归责于第三人的可能。其本质仍然是从实行行为的危险性出发来考虑介入因素的“妥当”与否，认为事前判断的行为危险性可以对于介入因素的贡献具有排除性的作用，或是将介入因素的贡献理解为了实行行为的一部分。此外，在已经认定被害人行为“不妥当”的情况下，就应该充分考虑这一行为对于原行为结果归属的排除作用，但危险现实化说却仍要在此基础上认定其是否“自然”“相当”，只是一个较为牵强的理由；况且“不妥当”本身便有“不自然、不相当”之意，这种说法有自相矛盾之嫌。

第三，在对待介入因素预见可能性的问题上，危险现实化说基本上是对于折中的相当因果关系说观点的改良。折中说以行为时一般人可能认识的事实以及行为人的特别认识作为相当性的判断资料，当一般人均能认识到行为后的介入因素，或者行为人特别认识到该介入因素时，将肯定行为引发结果的相当性。然而，危险现实化说在对于相当因果关系说展开批判时，所瞄准的是相当因果关系说在忽视了实行行为的危险性的情况下对于介入因素“通常”“异常”的考察，但并非对预见可能性这一基准本身展开批判。也即“终归不能说行为人对介入因素的预见可能性对于因果关系的判断来说完全没有意义”，在间接型的危险现实化中，“由于危险的介入因素以介入的可能性为内容，为了肯定因果关系，行为人对介入因素的预测可能性就是必要的”。实际上，无论是实行行为“诱发”介入因素的可能性的认定，还是从实行行为角度出发判断介入因素是否“妥当”的考察，其与介入因素的预见可能性的判断之间均不存在明确的界限。如果说传统相当因果关系说是将不可能预见的介入因素之作用从相当性的判断中排除，使得结果归属成为了纯粹的事前判断，危险现实化说则是在原行为危险实现判断过程中仍要考虑实行行为对介入因素的发生的影响力，使得介入因素成为原行为危险性事前判断的一部分。或者认为“介入因素是不受人的行为影响的自然现象时，与一直以来的相当性判断一样，归属的标准是一般人或行为人的预见可能性”“与此相对，介入情况是人的行为时，行为和介入因素之间的关联变得重要”。一方面，批判介入因素预见可能性的唯一作用，另一方面又不彻底革除这一要素对于结果归属的判断作用，旨在引入其他的归责判断要素以修正该判断的结论。这均说明，介入因素的预见可能性这一要素并不可靠，不能成为决定结果归属有无的要素。结果归属的认定本身基于法官的价值评判，如果只有存在论理需要时才采用介入因素的预见可能性这一要素的话，将极大地增加判决的恣意性。“理论上，每个有可能被辨认的事件同时也是可预见的。重要的不是理论上能预见什么，而是人们在法律上有义务预见什么。这是一个规范的问题,根据表面经验性地查明的可预见性进行判断只会使其被遮蔽”。

（三）实行行为与介入因素的贡献度对比

前述的实行行为危险性的认定（包括死因的同一性）和介入因素通常性（包括实行行为的诱发性）的讨论中，得出的只有实行行为的危险实现以及未实现（排除结果归属）的结论，而并不考虑介入因素所创设危险的实现。在对于实行行为危险性认定和介入因素通常性衡量的基础上，如果不能得出结果归属的结论，则将进一步进行两者对于结果发生贡献度的对比，而这种贡献度的对比才应当是结果归属规范判断的本质维度。但是，在承认条件说所确立的所有原因在归因判断上的等价值性的基础上，仍然应当将所有条件纳入贡献分配的判断之上。死因的同一性并不能排除其他的归责因素的适用，实行行为的诱发性不能否定介入因素的贡献度，也不意味着介入因素成为了实行行为作用的一部分，被害人行为的“妥当性”亦不能排除对被害人归责的可能。

危险现实化说认为，在实行行为已经产生了濒死的状态下，而之后的暴行行为只是稍微提前了死期的致命伤型中，结果应当归责于当初的实行行为；在实行行为的危险性并非决定性的场合，将判断实行行为是否诱发了介入因素，若非如此，则要判断介入因素是否具有相对于实行行为的凌驾、压倒性的贡献度。实际上前后两种情况下的判断标准均是“关键的贡献度”。为何需要考虑实行行为与死因的同一性，而不考虑介入因素与死因的同一性呢？虽然此处提示了将结果归责于介入因素而不归责于原行为的可能，但在实践中则并不存在相对应的案例，而只有作为教学案例的“医院火灾案”，也即“在实施伤害后，被害人在医院因为火灾、地震而死亡的场合，不承认因果性”。如果贯彻这一思路，那么在“错误输血案”中则会肯定医生的过失行为与死亡结果的归责，最多只承认原行为构成故意伤害罪。

此外，在介入因素贡献度的判断上，危险现实化说认为故意行为的介入通常相比与过失行为的贡献度更高，作为相比于不作为更能切断因果性。如果要承认这一点，就应认为故意和过失犯、作为犯和不作为犯在客观构成要件与归责上存在区别。然而，无论是将故意和过失看做是纯粹的责任要素，还是认为其同时也是主观的违法要素，两者在客观构成要件层面都不存在区别。而作为犯中不实施行为的场合将无论如何都无法认定条件关系的成立，也即结果必然不会发生；不作为犯中只要实施了符合期待的行为，将“十有八九”可以回避结果的发生。可见，作为犯中的结果回避可能性仍然是高于不作为犯的，在不作为与作为在成立条件上具有等价性的同时，仍然可以认为不作为在归责上的贡献度低于作为犯，这一点可以赞同。

（四）“规范禁止依据”原理与单向归责的倾向

在危险实现判断中“贡献度”的对比所体现的规范判断思路与预见可能性的大小这一经验判断处于不同的维度之上，这是危险现实化说与相当因果关系说的区别所在。然而这一基准的规范化程度仍然有限，在不被允许的危险实现判断之中，还存在着以注意规范的保护目的基准排除归责的思考。这一基准原本是为了解决过失犯的归责问题，如果过失行为导致的损害发生不能评价为违反注意义务的产物，将否定对于该过失行为的结果归属。由于过失犯的处罚原本便属于一种法规范上例外，对其成立进行目的性的限制是自然不过的。然而，禁止规范与命令规范只是从不同角度对于行为人提出的要求，故意犯的客观构成要件也有从法规范目的的视角出发进行限定的必要。

山中敬一指出，结果的归属是由“什么是被禁止的”“被禁止的行为所造成的结果能否认定为违反那一禁止的行为所带来的危险的现实化”决定的。井田良指出，在行为本身的危险并未直接实现，并且对于因果经过只有极低程度的预见可能性时，如果作为刑法规范所禁止的根据的危险实现为结果时，也得以肯定危险的现实化。也即“规范禁止型危险现实化”。在这一场合，既非实行行为危险的直接实现，也非介入因素作用下实行行为危险的间接实现。换言之，无论是谁亲手促成了结果的发生，在这种情况下仍然具有归责于行为人的可能。这种关于“刑法规范所禁止的根据”对于结果归属的作用，使得危险实现与禁止规范的设立依据之间便存在关联，实际上体现了与规范的保护目的原理反向的思考。前述的“高速公路停车追尾事件”“后尾箱案”，前田雅英将其称为“诱发型”的现实化，而井田良则将其认定为“规范禁止型危险现实化”。在“后尾箱案”中，最高裁判所认为，监禁致死伤罪的设立，是因为监禁行为通常类型性地伴有死伤的结果。由于后车追尾等属于常见的事故，后尾箱属于不受保护的危险空间，原本就不应该让人进入。因此，后尾箱内的监禁行为属于监禁致死伤罪的基本犯严格禁止的行为。因此在作为“（规范）禁止依据的、行为所具有的风险现实化为结果时”，可以认定危险实现。即使在行为时那一介入因素的预见可能性程度很低，也能够肯定法律因果关系。但是，若是在汽车的后部座席进行监禁但从后部追尾导致死亡的场合，由于禁止在车内实施监禁行为的理由中不包含交通事故所引发的结果发生危险（一般性的生活危险），则不能认定法律因果关系的成立。又如“高速公路停车追尾事件”中，最高裁判所认为，规范禁止在高速公路上随意停车是为了避免后方车辆追尾等事故的发生，被告人迫停A车属于这一规范所禁止的危险行为。即使驾驶员A未及时发车离开属于一种异常性较高的介入因素，但是这一因素本来就是被告人无视禁止规范的要求实施一连串行为所导致的，属于规范禁止的依据现实化为结果的情形，因此仍然可以肯定被告人行为所创设危险的现实化。

在上述案例中，均以某一行为所实现的风险属于某一规范所禁止的依据为由肯定了对于该行为的归责。但是，客观归责理论中规范的保护目的原理体现的是一种从反面排除归责的判断。“规范禁止的依据”与“规范保护的依据”虽然都体现了一定规范论上的思考，但是前者发挥了入罪的作用，可谓“积极的规范保护目的”；后者则发挥了出罪的作用，可谓“消极的规范保护目的”，相关判例中则一律体现出“积极规范保护目的”的思考。相比于危险现实化说只有肯定归责而无否定归责的判断而言，客观归责理论所体现的双向的结果归属判断更符合其限缩因果关系成立的本质。

（五）规范判断与结果无价值立场的矛盾之处

由于结果归属是从规范的视角来判断能否将某一结果归属于行为人的判断，在违法论上的根本认识差异将会影响对于规范禁止依据的解读。与行为无价值论占据主流地位的德国不同，日本刑法学中结果无价值论的观点则具有较大的影响力，这也影响了结果归属判断的构造。

行为无价值论者通常以一般预防论为依据来解读结果归属的本质。井田良指出，刑法上的因果关系包含了能否以“行为引起了结果的发生”为理由赋予行为更重的违法评价的问题。既遂犯是比未遂犯更严重的违法行为，刑法上的因果关系认定正是判断能否以既遂结果的发生为理由来肯定更严重的违法性。以结果发生为理由对于行为进行更重的违法评价是基于报应理论的要求，但违法评价的核心是对于行为的评价，因此只有行为所具有的高度危险性经由结果的发生得以确证时，对于那一行为的违法评价才能发挥在将来回避同种结果发生的一般预防效果。如果行为所具有的法益侵害的高度危险性没能实现，结果的发生只是一种偶然，则不能说行为的危险性得以确证。实际上，以一般预防为禁止依据的因果关系论，已经体现出了“链接刑事政策与犯罪论的机能主义刑法体系”的倾向。

结果无价值论者则通常会从报应刑的视角出发来解读结果归属。西田典之认为，刑法通过预告刑罚的实施而对人们的行为进行心理性的控制，虽然可能让国民们产生“不要实施带有一定危险的行为”等动机。但是却无法控制到基于任何因果经过引发的结果的程度上，在此意义上，结果的发生是依托于偶然的。因此，不能通过一般预防的观点来理解归责的问题，刑罚的本质是报应。而基于严格的报应论，则会采取条件说的观点，相当因果关系说则是希望藉以排除经验法则上稀有的危险与因果经过。还有观点认为，在个别犯罪的成立与否中考虑一般预防这一法政策性质的观点存在疑问。若是将一般预防作为刑罚制度的目的尚且不论，但若将一般预防作为特定个人的处罚根据，则是肯定了“以儆效尤”性质的处罚，将有违“人不能作为实现他人目的的手段”的宗旨，进而损害人格尊严。而且，不仅局限于量刑方面的考虑，还在因果关系这一犯罪事实根基的认定中运用法政策性质的判断基准，将会导致法与市民的疏远乃至法与人类的疏远。

行为无价值论注重行为的反规范性，这与规范保护目的的思考存在着共通之处。因为违反规范保护目的的风险实现，可以为行为不法的判断提供依据，而不符合规范保护目的的判断则可以从反面成为排除结果归属的依据。然而，如果立足于彻底的结果无价值的立场，法益侵害的有无不受行为是否违反规范的影响，即使法益侵害的产生并非行为违反规范所产生或者规范保护目的所要求的结果，也得以认定结果无价值。据此，结果无价值论者如要采纳规范的保护目的原理，则将会面临其根本立场上的矛盾。在结果无价值论占据主流地位的日本刑法学界，如要在结果归属上进一步深化规范论上的思考，恐怕存在较大的难度。

三、危险现实化说的完善与趋向

如前所述，危险现实化说以判例为依托，在维持相当性说判断框架的基础上将其基准进一步细化，通过实行行为类型性危险和死因的确认、实行行为对介入因素的诱发关系、贡献度的比较等的引入，试图提炼出一套层次递进的归责判断体系。然而，该说对于相当因果关系说的完善可谓乏善可陈。先入为主的价值判断（实行行为的类型性危险与介入因素的通常性）甚至事实的认定（事实上的死因、介入因素的有无）影响了规范判断。部分判断要素的内容如同相当性的概念一般不够明确，各判断要素的关系上也是界限模糊。在判断方向上呈现出“单向肯定归责”的特征，而没有充分发挥结果归属判断限缩事实因果关联的应然机能。此外，该说的运用集中在人身犯罪中，缺乏拓展适用至其他犯罪中的尝试，仍需与刑法因果关系学说一般化的发展方向相契合。笔者认为，危险现实化说的完善，亦需要与其体系相契合，从危险创设与危险实现两方面展开。

（一）实行行为的消解与“裸的行为”之提倡

无论采取何种因果关系学说以及是否区分归因和归责，构成要件行为均是因果关系判断的起点。然而围绕行为的讨论常常被认为意义有限：各类行为理论只能说明行为的一个侧面而不能概括其全貌，且行为是否构成犯罪也并非由行为概念所决定，而是要经过三阶层的检验才能得出结论，这一“裸的行为”不要论的说法产生了较大的影响。人们希望在行为阶段就能够对于各类犯罪进行一种概观性的理解，这也是实行行为概念逐步被采纳的原因。

危险现实化说与主流客观归责理论最为首要的差异是，危险现实化说以实行行为的判断为前提，而客观归责理论者大多不采用这一概念。实行行为的概念肇源于法国和德国实定法领域，自从引入日本刑法学以来，被定义为“该当构成要件的行为”与“作为因果关系之起点的行为”，其内涵亦渐趋实质化。多数日本学者认为因果关系正是实行行为与结果之间的关系，只不过对于实行行为内涵的理解有所不同。结果无价值论者认为结果犯中的实行行为是“具有发生各犯罪类型中所规定的结果的危险性的行为”以突出其“类型性”；或是定义为“具有引起构成要件结果的现实危险性的行为”以突出危险的“现实性”；还有观点认为实行行为是指“与既遂结果发生的具体性危险即未遂结果之间具有相当因果关系的行为”。另一方面，行为无价值论者则强调实行行为的规范违反性质，认为实行行为是为了符合刑法规范（预先）告知国民的要求，并且通过一般预防来保护法益，向国民指出的规范违反行为。或认为实行行为同时具有行为规范与制裁规范的功能，从事前的、预防的法益保护与行为规范违反的视角而言，实行行为中危险的内容是对于法益的抽象危险，而制裁规范发动条件的危险则是对于行为客体（法益）的具体危险。

危险现实化说认为，实行行为危险性的判断其实发挥了危险创设之判断的功能，客观归责中危险实现的判断可以为相当因果关系的判断提供完善之处。如，实行行为是具有典型危险性的行为，因此实行行为的判断就是危险创设的判断，也即“超越了一般社会生活上的危险并且伴有法所禁止的危险的行为”。但是这与实行行为论认为“实行行为是在条件关系确认之前的判断”之观点存在根本矛盾，因为危险创设是在条件确认关系之后的判断。实行行为是抽象的、类型化的判断，而危险创设是具体因果关系的规范判断。但若同时保留实行行为与危险创设的概念，则会存在判断的重复与赘余，这也是许多客观归责理论的反对论者所批判的。如曾根威彦认为，不符合“不被允许的危险的创设”以及“构成要件射程范围之内”的事例中，本来就存在着因为不属于实行行为而直接否定构成要件符合性的情形。西田典之认为，作为常见教学案例的雷击事例中，因为缺乏实行行为性，所以也不构成未遂。

既然认为实行行为是该当于构成要件的行为，那么实行行为的判断就应该定位于“裸”的行为判断之后与因果关系的判断之后。然而实行行为的支持者又同时认为，应该按照“实行行为→条件关系→相当因果关系→结果”这样的流程进行判断，这使得实行行为的判断又处于因果关系的判断之前。“如果构成要件符合性只有在认定了行为、结果及其因果关系的基础上才能肯定，那么将构成要件符合性包含在作为构成要件要素的实行行为定义中则显得不合理”。为了妥善说明实行行为的体系定位，学说上通过与法益的关联作用来解释实行行为的实质内涵。但是，在这种定义下，实行行为其实是行为与结果之间的因果关系，对于实行行为的判断实际上就是对于因果关系与结果归属的判断，实行行为概念有以“行为”之名行“因果”之实的嫌疑。

“行为的概念相对于构成要件、违法性与罪责而言应当是中性的，它不允许把任何应该在后面评价阶段作为属性加入的因素纳入自身”。行为的界限功能应该体现在区分刑法上的行为（Handlung）与举止（Verhalten）的维度上。也即，聚焦于行为概念的讨论并非是为了说明什么行为是犯罪，而是为了将不属于行为的举止从犯罪中排除出去。企图在较早阶段区分可罚与不可罚行为的尝试，只会让行为概念吸收后置判断的内容而愈发膨胀，进而造成后置判断的虚置或重复。如果要保持阶层体系的层次性，就应当承认前一判断概念或阶层的有效性与不完全性。因此“条件关系中的行为是作为因果起点的行为，并无必要对于法益具有具体的危险”。行为概念的界定应当以区分行为与不可抗力、无意识的反射举动、思想、精神冲动这一最基本功能为前提，而行为论中关于其他属性的探讨，则应该在后置的结果归属流程中进行判断。正如溯及禁止对于条件说的修正是要求原本承担事实因果判断作用的条件说发挥归责的功效，实行行为的判断则是希望使得行为这一概念承担其“不能承受之重”。既然实行行为的本质是构成要件符合性阶层的规范判断与实质判断，那么其在作用上就与结果归属的判断相重叠。“实行行为是条件关系判断的起点”的观念，忽视了阶层体系中形式判断先于实质判断的要义。实行行为的判断应当定位为形式的构成要件符合性判断的终点与实质的不法判断的起点，属于不完全的规范判断，应该消解于危险创设的判断之中。实行行为的类型性表明了一种通过在事前划定构成要件范围的价值取向，但是，无论如何完善价值评价，其作用均是有限的。以实行行为判断取代危险创设判断，则是试图让行为这一形式概念承担过多的规范判断功能，而这本应是由结果归属的判断所承担的。

规范不法论的构建应当以结果归属（客观归责）判断为核心，构成要件符合性的判断只是不法判断中的形式内容，而结果归属与违法阻却事由则是不法判断中的实质内容。与规范不法论相对应的规范责任论，亦是先进行故意、过失的形式判断，最后再进行期待可能性以及违法性认识可能性的实质判断。支持实行行为判断的学者的论据之一，是实行行为概念的运用有助于解决共犯问题与犯罪未完成形态的问题。然而在隔离犯等行为着手和紧迫危险发生时间不一致的情形下，实行行为与未遂犯的成立时间之间便存在间隙，实行行为无法等同于未遂犯成立的标志。共犯论中的共谋共同正犯中，即使是没有分担实行行为的共谋者，也可能肯定共同正犯的成立，这也说明了实行的分担并不是决定正犯成立与否的唯一因素。即使不运用实行行为的概念，亦可以在结果归属层面对于共犯或者未遂犯进行解释。正犯、帮助犯与教唆犯的根本区别在于不同主体对于结果发生的不同程度的贡献，因此在规范判断上，要将这一结果按照共犯人的不同作用进行分配：如果能够在规范评价上认为对于构成要件结果起了支配作用，就能其归属于正犯行为；对于构成要件事实起了引起作用或促成作用时，则可以将其分别归属于教唆行为或帮助行为。如Jakobs指出，结果归属的综合性的基准，便是判断所产生的结果是否能够归属于那一行为人的守备范围乃至其管辖之中（正犯），以及二次性的守备范围乃至管辖之中（共犯乃至作为背后者的特殊性的正犯）。而既遂、预备、未遂或中止犯则反映了同一主体对于结果发生的不同程度的贡献。

（二）危险实现判断的针对性完善

危险现实化说引入危险实现的具体基准来扩充相当性判断的内容，不限于“判断基底”与“判断标准”的讨论而是聚焦于实行行为与介入因素的关系之上，可谓是实现了从本体论到范畴论之考察的跨越。然而，上文中关于该说内容与体系的解构与批判，亦表明该说在解构归属判断上仍然存在不足之处。笔者认为，该说有从如下角度针对性完善的空间。

1.判断维度上，结果归属判断的完善应当实现从“事实-经验-规范”到“事实-规范”的二元判断的过渡。此处涉及经验判断与规范判断的关系，即两者究竟是互斥的，还是兼容的。

第一，规范判断不应该超出国民的预测可能性，多数情况下符合经验认知。在此意义上，经验判断与规范判断具有一致性；但是经验判断仍然并不等同于规范判断，两者具有差异性。事实-经验判断之间的差异得以量化，属于量变的过程；但经验-规范判断之间则存在本质差异，属于质变的结果。

第二，贯彻规范判断的结果是承认超教义学的、实质性的归责要素——缓和的结果归属要素，这为刑事政策进入刑法解释架设了桥梁。通过刑事政策的目的性介入，即使不符合经验判断，也可能肯定结果归属；反之，即使符合经验判断，也可能否定结果归属，因此规范判断与经验判断在结论上未必兼容。

第三，经验判断通过归纳推理从事实判断中得来，与事实判断有千丝万缕的关系，甚至经验判断与事实判断的不可分割性，会使得规范判断反而会受到其他先行事实的影响。然而规范判断需要建立在已经确定的事实关联基础上，实现在该基础上的层升。如果建立在可能动摇、变化的事实关联之上，规范判断将无以为继，因此三元判断也不具有可行性。

第四，之所以说危险现实化说对相当因果关系说的完善存在限度，其根本原因在于坚持原有体系内的“改良”，而非脱胎换骨的“革命”。若要进一步完善规范论的思考，势必面临存在与规范两者孰轻孰重的问题，这将深刻影响到刑法体系的构建。刑法体系的演变是从纯粹的存在论逐渐实质化、价值化、规范化的历史，如果把存在论比做“肉体”，那么规范论就好比“灵魂”。但是灵魂和肉体都是不可或缺的，少了其中之一，犯罪论都无法准确发挥其事实与规范的评价机能。只是，就结果归属的判断而言，政策·社会思维难以从实证主义的探索中孕育，实然中不能推导出应然的结论。在法律实证主义主导下，“只要法律规则能够得到明确的检验，法律的正义或非正义、智慧或效力以及道德或政治意义对于理解法律来说并不重要”，这些“非法律要素”难以实现系统性的考量，通常只是在法律解释出现争议时作为“说服性武器”而或多或少的“选择性运用”。为了克服上述根本性的冲突，只能逐步推进刑法体系向规范论主导的方向的发展。

2.判断要素上，亦应当与判断维度的变革相适应，逐步淘汰规范性程度不完全的价值性的判断要素。这与回归到条件说的事实关联显然不同，而是运用规范评价来完善价值要素，将判断重心从价值论上的“价值大小”转为规范论上的“是否允许”上来。

第一，条件说认为所有条件对于结果的发生具有等价值性，结果归属判断则以承认各要素对于归责的非等价性为前提，规范判断要素体现出价值评价之上的差别。但是，价值差异并不决定归责与否的结论。且高价值要素并不必然排除低价值要素的作用，例如死因的同一性或介入因素的极为异常性不具有排除其他要素进入归责判断的当然效力。

第二，规范性考虑的具体内容不属于“一揽子地”采用与否的问题。换言之，应当在结果归属这一规范判断中实现“谦抑的规范解释”，也即“法的精神并不在于保护所有法益免除侵害性的干涉，而只是在法益所实现的无数的机能中，甄别并禁止那些对于伦理性整序的共同体存在而言难以忍受的干涉”。在危险创设判断中，应当对价值维度上的“具有危险的行为”概念进行修正，强调该行为本身的规范违反性质，扩展被允许的危险原理的适用空间，而非仅仅存在类型化的法益侵害性便从事前肯定危险创设。

第三，与实行行为事前确定的法益侵害类型性的做法不同，危险行为的规范性质并非抽象的事前判断，而是应当具体分析个案中危险的创设是否被允许。在危险实现判断中，应当摒弃死因的同一性和介入因素的通常性等价值维度的基准，也即纳入规范判断的是已经确立事实关联的所有条件，包括可能在价值判断层面被筛选的条件。在存在介入因素的情况下，应将包括介入因素与原行为在内的所有条件进行贡献度的作用比较，判断将结果归责于哪一因素是符合实质正义要求的。

第四，即使得出了肯定危险实现的结论，对于该危险的禁止并不符合禁止规范设立所欲实现的目标时，也不应该肯定结果归属的成立。此外，肯定对于某一条件的归责，并不排除对另外条件的归责，也即完全可能实现将同一结果归责于不同的行为，从而存在认定共犯成立的空间。

3.判断方向上，危险现实化说中呈现出“单向肯定归责”的特征。

第一，实行行为的危险性、介入因素的异常性与介入因素的贡献度的判断，均是以原行为和结果的条件关系作为判断基础，在此基础中进行能否肯定归责的要素罗列，就连反映规范保护目的原理的“规范禁止的依据”这一要素亦成为了从正面肯定结果归属的依据。但在排除归责的判断中，则仅有从介入因素具有较高异常性的观点出发，认定原行为与死亡结果之间“不相当”的极为偶然的个例（“美兵肇事逃逸案”）。换言之，危险现实化说是积极入罪基准的集聚，而非消极出罪事由的集合，其预设了肯定归责的立场，并从事实和价值的维度为其寻找依据。以至于相当因果关系说论者亦指出，这种思考方式过度注重报应的思想，而从谦抑性的角度出发，应该限制作为“报应式反作用力”的结果归属及其处罚，实现从极端报应思想到修正报应思想的转变。

第二，只要实行行为所创设的危险现实化为法益侵害结果，就将肯定结果归属，其背后包含了危险升高原理或结果责任的逻辑。若与结果归属理论作为一种开放式集合的特质相结合，存在扩大入罪化的危险。为了避免这一弊端，应当从符合刑法目的与刑事政策导向的立场出发，寻找消极排除归责的实质性事由，这与结果归属的判断旨在限缩过于宽泛事实因果关联的目标相契合。罪刑法定原则对于不利类推的禁止也要求刑事政策对于刑法教义学的介入作用应当体现在各阶层的实质性出罪事由上。因此，单纯减少危险的行为、没有以规范判断上重要的方式创设危险的行为以及日常生活行为为代表的创设了被允许风险的行为，均应该排除危险创设；即使采取了合义务的行为，结果也仍然会或极可能会发生的场合，亦应当排除危险实现。

第三，还应当充分重视答责领域的分配问题。危险现实化说认为，在“夜间潜水事件”这种因为被害人的过错也即自我答责性存在的情形，如果能评价为是被告人的行为所诱发的，也可以认为结果是（被告人所创设的）危险的实现。判例在“柔道诊疗师事件”等案例中亦持同样立场。但是，对于社会而言最为重要的制度便是“行为的自由”以及“对于结果的责任”的双互性,能够自由地决断,同时也意味着能够将这一决断的产物作为自己的所为,并必须为此承担责任。一方面将被害人答责领域内的结果归责于行为人，不符合实质正义的要求；另一方面漠视了被害人的自我决定权，是过度刑法家长主义的体现。

4.判断场域上，危险现实化说源于日本最高裁判所的判例，并集中在伤害罪或杀人罪的结果归属认定上，但作为一种一般化的归责理论，包括危险现实化说在内的各类结果归属理论的合理性仍有待于刑法分则具体罪名的检验。

“与其说客观归责是在一小段时间内如此耀眼，不如说其在较早之前就将焦点对准了无尽的刑法分则世界”。德、日学者虽然注意到了这一点，但目前在刑法各论领域内充分展开这一理论的论述仍然有限。以往关于结果归属的讨论集中在杀人、伤害等人身犯罪中，一方面是因为杀人、伤害行为缺乏定型性，因果关系的认定存在疑难之处；另一方面则是由于涉及的人身安全法益具有重大性，相关案例本身便足够引人注目。然而，并不是说其他类型犯罪中没有因果关系的问题，因果关系是所有结果犯共通的要素，与此相伴的结果归属亦然，结果归属理论的完善与检验亟需将视角转向其他类型的犯罪之中。

例如，渎职罪的结果归属便涉及监督、管理过失的认定问题。行政决定的形成往往经历了多个行政流程，在事实层面上属于多因一果的情形，各个行政审批环节的行为与违法结果的产生均存在条件关联，应当如何限制结果归属的成立？又如，盗窃、诈骗等财产犯罪中因果关系的认定要求目的和手段之间存在特定关联，那么危险现实化说或其他归责理论能否直接适用于此类犯罪的因果关系认定之中？我国学者亦就上述问题展开了讨论，如有学者指出，被害人所寻求目的因为欺骗而落空的捐赠诈骗等情况中，可以通过认定被害人有意识的自我答责而排除损害的客观可归责性；亦有学者指出，三角诈骗的成立关键在于被骗人与被害人之间存在的“特别关系”，而该关系的认定需要考虑引入客观归责的法理。注重分则各罪名的讨论，正是实现结果归属理论体系性思考与问题性思考之结合的关键。可以预想，刑法各论应当是今后结果归属理论展开探讨的主要阵地。

（三）结果归属理论的自主化提升

回顾危险现实化说在日本的发展历程会发现，多数日本学者并未全盘吸收客观归责理论并将其奉若圭臬，而是保留了实行行为的概念，这与日本实定法的规定密切相关。日本刑法第43条（未遂减免）、第60条（共同正犯）、第61条（教唆）、第207条（同时伤害的特例）以及第228条之三（以赎金为目的之绑架的预备）等条文中，均采用了“实行”的表述，这为理论上将其作为预备和未遂、正犯与共犯之区分标准提供了依据。重视实定法上的概念，是由法教义学的性质和任务所决定的，法教义学植根于法条，旨在发掘法条的真实含义，任何概念的创设和理论建构都必须以本国实定法为依托。但是，与日本刑法不同，我国刑法未对实行行为概念做过多规定，仅第23条中“已经着手实行犯罪”的表述为其提供了依据，传统观点据此认为实行行为的着手是犯罪预备阶段的终点和犯罪实行阶段的起点。但是，正如“预备与未遂的区分是结果判断问题，正犯与共犯的区分是犯罪支配划定问题”,这完全可以通过解释加以说明，并不意味着我国一定要采取实行行为的概念。在司法实务中也有“构成要件行为的实行”“构成要件行为的实施”的表述，实际上体现出这一倾向。

在功能主义的刑法体系中，刑法基本概念的形成必须以刑法的目的设定、刑事政策的价值决定，特别是刑罚目的或刑法之任务为依归。归责理论的构建亦同。如果说Roxin的客观归责理论是诉诸康德哲学和刑事政策学，Jakobs的客观归责理论是诉诸卢曼法社会学，日本刑法上的危险现实化说是诉诸判例所确立的实质正义的立场，那么我国因果关系与结果归属理论的完善应当建立在什么理论基础之上呢？笔者认为,侵权行为与犯罪行为的构造的接近性，提示了结果归属理论向民法领域因果关系学说借鉴发展的空间，这对于维护法秩序的同一性以及体系解释的周延性而言亦有所裨益。实际上，英美侵权行为法较早便体现出区分事实因果关系与法律因果关系的倾向；归责思想先行者的拉伦茨最早也是在民法领域讨论客观归责问题的；而规范的保护目的理论这一被刑法学者Rudolphi称之为“被提炼的纯粹规范归责基准”的学说，亦较早地就出现在侵权法确认损害赔偿范围的探讨之中。我国客观归责理论的学说借鉴和本土化完善，完全可以将视角从外国刑法学转向相邻学科，从刑事政策学、民法学、社会学乃至政治学中汲取营养。

以侵权法因果关系的探讨为例。相当因果关系说在德国与日本民法学中的地位存在差异，其根本原因在于两者的立法结构存在不同。德国民法典采取“完全赔偿主义”，损害赔偿的范围较为宽泛，而相当因果关系说中“概率的盖然性”“经验上的通常性”等基准得以回避立法构造存在的不适当之处，使得“相当性”取代“过错”成为了归责的首要依据，但晚近以来，对于相当因果关系说的批判和“法律保护目的理论”的主张也渐趋普遍。与此相对，在日本民法典明文对损害的可预见性提出要求，采取“限制赔偿主义”立场的情况下，引入相当因果关系说似乎不存在阻碍，虽然近来面临“保护范围论-义务射程论”“危险性关联说”等学说的批判。但是，也有观点认为，上述学说属于对于民法第416条的类推适用，应当加以否定。这与刑法学内领域的探讨何其类似！德国刑法学中对于构成要件行为的认定较为宽泛，与条件说相兼容的客观归责理论在法律因果关系判断中体现出优势。而日本学界在试图引入客观归责理论对相当因果关系说进行改良时，实定法中的“实行”表述，则成为了实行行为论者保留实行行为概念的有力论据。如要在民法学中引入“保护范围论”，则将面临与民法第416条的兼容问题；如要弃置“实行行为”概念不用，则需要直面刑法中“实行”之表述的解释问题。可见，如何在不逾越实定法边界的程度内实现最大程度上的逻辑自洽，仍是法解释学所面临的最首要的问题。

最后，结果归属理论在日本的发展历程只是众多法学理论移植与借鉴的一个缩影。无论是法律移植、制度移植抑或理论移植，既要博采众长，又要反对拿来主义；既要为我所用，又要慎防水土不服。在这一点上，日本刑法学对于客观归责理论的“扬弃”，日本民法学对于相当因果关系说的“甄别”，均在方法论上体现出借鉴意义。或许正如井田良所总结的日本刑法学对于德国刑法学的继受过程那样，从长远来看，我国刑法教义学的研究方向，同样需要摆脱对于域外刑法教义学过度的“路径依赖”，从而实现“自主化提升”。

结语

结果归属判断的本质是对于条件说所确立的事实因果关联进行的规范维度的限定。在结果归属理论发展的早期，相当因果关系说虽然从价值维度出发进行限定因果关联的探索，但仍存在不足之处。在该说一度占据主流的日本学界，通过修正原有学说与借鉴客观归责理论，从最高裁判所判例“自上而下”地实现了危险关联的导入。但是，结果归属理论的完善，在存在论主导的犯罪论体系中有其固有限度。以“大阪南港案”为代表的典型案例所体现问题性思考与实质正义观，要求刑事政策的考量等非教义学因素能够目的性地进入刑法解释之中，这与客观归责理论及其所依托的目的理性主义刑法体系相适应。日本学者们虽然尝试实现结果归属判断在体系性思考和问题性思考上的共洽，综合考虑实行行为的危险性、介入因素的异常性、介入因素的贡献度、规范禁止依据等视角分别进行危险创设与危险创设的判断。但是，危险现实化说终究建立在对相当因果关系说的完善之上，难逃其价值维度的窠臼，结果无价值论的不法观也意味着深化规范论的思考存在难度。若要进一步完善结果归属的判断，应当将实行行为概念消解，实现从“事实-经验-规范”判断到“事实-规范”判断的二元转向，摒弃价值维度的危险实现判断要素，充分借鉴客观归责双向检验的方法论，在各论罪名中进行结果归属基准的合理性检验，并推进该理论的自主化发展。