尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

引 言

 当前我国企业刑事合规已经进入深度探索、改革发展及法治建构的关键阶段，由此期待我国企业刑事合规研究领域更加丰富的成果支撑。近年来，我国法学界尤其是刑法学界持续研究企业刑事合规，成果斐然，然而目前我国学界的企业刑事合规研究尤其是全球视野研究依然存在着进一步拓展深化的必要和空间：一是研究视野方面，我国学者在企业刑事合规全球视野研究中主要聚焦于美国、欧洲等个别国家企业刑事合规的考察研究，比较缺乏关于OECD等相关国际或地区性规约以及广大发展中国家企业刑事合规的考察研究，从而难以全面领略当代企业刑事合规的全球趋势及其内涵要义；二是研究方法方面，现有研究还存在着较为明显的平面式研究旨趣，动态式、发展性研究明显不够，从而难以全面把握企业刑事合规的发展历程、内涵嬗变及其趋势规律。

 以全球视野考察研究企业刑事合规（以下简称刑事合规）有助于厘清刑事合规的基本原理、法律体系及关键制度。鉴此，本文以全球视野考察研究刑事合规形成发展的基本轨迹及关键制度，重点探讨单位犯罪内涵构造的预防转型在刑事合规法律制度中的体系地位以及刑事合规发展历程与企业合规出罪路径之间的互动关系两个焦点问题。首先，当代国际社会及多数国家已经广泛认同并明确规定了单位犯罪内涵构造的预防转型，单位犯罪内涵构造的预防转型堪称刑事合规的核心制度。众所周知，腐败涵盖公务腐败及企业腐败两个主要领域，尤其是考虑到企业在当代各国经济社会中日益拥有的强大能力及突出作用，加上日益严峻的企业腐败，使得企业反腐成为各国反腐中的主要短板和发力重点。正如学者所言，我国腐败治理大致分为治标阶段、强治标—弱治本阶段、强治本—弱治标阶段三个阶段，我国目前正处于第二阶段即强治标—弱治本阶段。在强治标—弱治本阶段，反腐立法首先必须对治标性立法进行整合与修正，解决其反腐能力不足的问题，有效促进“不敢腐”局面的稳固，同时，加快推进治本性立法的建构与发展，尤其是核心性预防立法建设，真正实现“不能腐”的治理局面。显然，如何在探索构建与企业刑法与企业合规相契合的经济刑法预防转型及系统整合的基础上有力支撑我国企业合规尤其是刑事合规的发展完善，已经成为我国企业合规尤其是刑事合规理论研究及法治完善中的紧迫课题。其次，国际社会刑事合规不断发展的三个阶段与企业合规出罪路径有着颇为清晰的内在契合与对应关系，先后表现为基于刑法原理的个案出罪、基于刑法规定的当然出罪以及基于起诉策略的不诉出罪三种企业合规出罪路径。基于前述刑事合规的基本原理及关键制度，笔者认为我国构建刑事合规法律制度的关键问题是：一方面需要实现单位犯罪内涵构造的预防转型，同时出台企业与企业高管或员工之间刑事责任合理分割的刑法规范；另一方面应当在企业刑事合规理念下确立聚焦于“企业合规出罪为主”的起诉策略，同时在“起诉策略”的指导下构建“企业合规不起诉”这一专门性、规模性、拓展型企业合规出罪路径。

一、刑事合规全球考察下单位犯罪内涵构造的预防转型

 企业刑事合规视野下的单位犯罪内涵构造主要包括两个方面的内容：一是刑法所有罪名中单位主体构罪范围的显著扩张；二是企业预防内部违法犯罪的组织性监管控制机制（合规计划）切入单位主体刑事责任认定及追究（包括单位入罪及单位出罪两个方面）的模式尺度。全球考察，以美国1991年《组织量刑指南》率先推行刑事合规为发端，至21世纪初刑事合规已经成为全球趋势。伴随着刑事合规的全球发展，当代国际社会一方面显著扩张了单位主体在刑法所有罪名中的构罪范围，另一方面已经广泛认同并明确规定了单位犯罪内涵构造的预防转型。本文略过单位主体构罪范围显著扩张这一基础性方面，仅就单位犯罪内涵构造的预防转型这一内涵性方面予以重点研究。

（一）单位犯罪内涵构造预防转型的制度范式

 所谓单位犯罪内涵构造的预防转型，是指企业等组织预防内部违法犯罪的组织性监管控制机制（合规计划）得以成为刑法中认定单位是否构成犯罪，以及是否起诉单位或者说切割企业与高管或员工刑事责任的重要乃至关键依据。全球考察，30年以前各国刑法均以自然人模式理解和规定单位犯罪，即在单位犯罪的内涵构造中强调单位中自然人的身份（单位代表人或高管）、行为的职务属性（职务行为）及主观目的（为了单位的利益）这些构罪因素。然而，20世纪80年代起源于美欧发达国家且持续30余年的“合规运动”带来了企业反腐及经济刑法的重大变迁，集中表现为犯罪预防成为企业法治及经济刑法的突出主题，由此使得企业腐败的组织性预防机制（合规计划）日益切入企业管理及经济刑法。在此背景下随着国际社会企业刑事合规的不断发展，20世纪90年代以来多个国际或地区性组织及多数国家纷纷在反腐规约及国内立法中实现了单位犯罪内涵构造的预防转型。典型的是，2002年7月开始生效的《OECD关于腐败的刑法公约》这一反腐领域影响深远的国际公约明确规定，在反腐战略中应当将单位犯罪内涵构造的预防转型视为反腐刑法的焦点问题。一方面，该公约在反腐战略上将国家反腐的顶层内涵划分为国家层面需要采取的措施、国际合作、对公约实施的监督三个层次及内容，其中将防控腐败的国家责任即国家层面需要采取的措施这一内容置于首要位置，同时将单位犯罪内涵构造的预防转型当做“国家层面需要采取的措施”的中心内容。另一方面，该公约更是规定了单位犯罪内涵构造预防转型的基本内涵及具体要求。如该公约第18条第2款专门规定了法人未能制订和实施犯罪预防性制度的刑事责任：各成员国应当采取必要措施确保法人就由于单位内部缺乏监督而可能导致腐败犯罪发生而承担刑事责任。总的看，20世纪90年代以来至21世纪前10年，世界上多数国家已经在国内立法中实现了单位犯罪内涵构造的预防转型。

（二）单位犯罪内涵构造预防转型的动因考察

 首先，单位犯罪内涵构造的预防转型是监管主导型企业犯罪对策的刑法回应。20世纪90年代以来，国际社会日渐形成了一种关于应对企业腐败犯罪的政策性认知，即公司犯罪法律应对的关键性措施不是刑罚而是监管。其原因主要有三个方面：一是虽然处罚企业犯罪的经济刑法日益严厉，但企业犯罪依然高发，这就表明单纯依赖严厉刑罚的传统企业犯罪对策遇到了瓶颈，应当开辟新的预防性路径；二是企业预防内部腐败的传统内控机制往往缺乏预防特定风险的针对性及有效性，企业内部腐败依然频发，实际上造成了所谓的“虚假安全感”；三是政府部门和司法机关受到介入条件门槛偏高、配套资源有限以及自身腐败寻租等因素的制约，在监管行业及企业腐败方面难以完全满足社会的期待和信赖。显然，监管主导型企业犯罪对策渗透到经济刑法当中，就要求实行组织模式的公司犯罪及刑事责任制度，即将公司犯罪及刑事责任的主要依据奠基于组织性监管（合规计划），而不是公司高管或员工的职务行为、主观目的（为单位谋取利益）、违法程度及危害结果等传统的犯罪构成要件。

 其次，单位犯罪内涵构造的预防转型是经济刑法凸显预防性整合的必然指向。全球考察，单位犯罪内涵构造的预防转型还有着较为深刻的社会背景及知识支撑，这就是20世纪80年代起源于美欧发达国家且持续30余年的“合规运动”。这场“合规运动”由此成为过去几十年以来全球商业领域的重大风向，一方面在基础理论上对各国经济刑法的内涵嬗变带来深刻影响，另一方面在法治实践方面使得犯罪预防成为企业管理与企业法治的突出主题。例如，德国法学家克劳斯·蒂德曼于20世纪80年代末提出了经济刑法整合理论，认为一方面经济刑法以公司企业这一组织性主体为规制对象，以公司企业腐败的组织性预防为着力方向；另一方面为了适应这一趋势要求，应当针对经济刑法进行预防导向的系统整合。蒂德曼进而认为，不到位的组织监管就是公司刑事责任的核心内容。实际上，蒂德曼不但是负责起草《保护欧洲共同体金融利益公约的第二个协议》等欧盟反腐规约的主要法律专家，因而其观点深刻影响着欧盟众多反腐规约及指引的制定出台，而且20世纪90年代以后制定的《联合国反腐败公约》、OECD、欧盟、南美、非洲等国际及地区性反腐规约也体现了类似的企业责任理念。可见，蒂德曼的经济刑法理论认为，企业合规计划就是企业避免刑事责任的关键依据。

 再次，单位犯罪内涵构造的预防转型是自然人主体与单位主体之间不同犯罪防控路径的内在要求。犯罪学研究表明，作为组织的公司企业有着与自然人显著不同的犯罪原因、责任内涵及预防路径：自然人犯罪传统上以街头犯罪为主要违法行为类型，其犯罪原因主要源于人格环境，如家庭环境、同伴交友、学校教育等，性质上具有回溯性和非当前控制性；与此不同，公司企业犯罪属于组织性犯罪，其犯罪原因除体制机制、社会环境等宏观原因之外，主要是由于企业内控合规及企业文化等组织性因素的欠缺，这些内部致罪因素具有当前性和可控制性。以上分析使我们得出如下三个启示：一是需要结构性审视和区分自然人犯罪及企业单位犯罪的犯罪原因及其刑事责任内涵，尤其是应当聚焦公司企业的组织性特点来构建企业的刑事责任制度；二是着力构建防控公司企业腐败的组织性预防机制即企业合规计划；三是应当就自然人主体、单位主体之间的犯罪构成、刑事责任及定罪量刑制度予以新的结构性区分。例如，美国以出台1991年《组织量刑指南》为契机对自然人与单位两类主体的刑事责任追究制度予以结构性区分之后，21世纪以来欧洲国家及众多发展中国家的法律制度也日益彰显了这种区分。

（三）单位犯罪内涵构造预防转型的体系地位

 单位犯罪内涵构造的预防转型作为刑事合规的核心制度，不但成就了刑事合规的生成及发展，更是激励和促进了企业合规计划的普遍实行及有效实施。例如，一项1999年的调查显示：那些已经实施了合规计划的公司，其内部发生不道德或违法行为的概率显著降低，同时征求道德意见、向管理层举报违法行为以及更好地为公司效力的职工比例明显增加。原理上看，如何激励企业主动制定和实施有效的合规计划是企业合规尤其是刑事合规法律实践中的主要考量及焦点问题。对企业而言，单位犯罪内涵构造的预防转型使得合规计划得以成为认定单位犯罪以及是否起诉的主要依据，从而起到了激励企业制定和实施有效合规计划的显著促进作用：一方面，企业犯罪发生之前的有效合规计划使得企业得以实现与高管或员工之间刑事责任的切割分离，由此保障企业行稳致远；另一方面，企业犯罪发生之后的涉罪企业同样可以通过有效的合规计划获得刑事责任的减免（如企业合规不起诉），由此激励企业在吸取教训的同时更加重视有效合规计划。原理上讲，有效激励企业合规，决策者通常运用两个政策工具，即法律强制与责任制度；责任制度包括企业合规管理中的责任制度以及企业合规的法律责任制度，其中企业合规法律责任制度尤其是企业合规刑事责任制度是激励企业合规的核心制度。总之，理论观念及法律实践中认识到单位犯罪内涵构造的预防转型对于有效激励合规计划的关键作用，对于企业合规尤其是刑事合规而言具有重要的里程碑意义。

二、刑事合规全球考察下涉罪企业合规出罪的三种路径

 刑事合规与企业合规出罪路径之间的演变历程与互动关系，是刑事合规研究领域尤其是发展性研究中的重点内容，值得悉心研究。目前我国学者倾向于以平面式方法研究企业合规出罪路径，其不足之处是难以揭示国际社会企业刑事合规的发展历程及其阶段性特征，尤其是未能揭示刑事合规的不同发展阶段与企业合规出罪路径之间的内在联系与对应关系。鉴此，笔者主张就国际社会的企业刑事合规进行动态式、发展性研究，将国际社会刑事合规的发展进程划分为三个阶段，继而概括不同阶段企业合规出罪路径的法律特征：一是前刑事合规阶段企业合规的出罪路径—基于刑法原理的个案出罪；二是刑事合规前期阶段企业合规的出罪路径—基于刑法规定的当然出罪；三是刑事合规当前阶段企业合规的出罪路径—基于起诉策略的不诉出罪。分述如下：

（一）前刑事合规阶段企业合规的出罪路径：基于刑法原理的个案出罪

 前刑事合规阶段是指已经存在企业合规基础性制度，然而尚未出台系统的刑事合规法律制度这一阶段。在这一阶段，由于企业合规计划尚未系统性地切入单位犯罪定罪量刑，因而此时国家仅仅通过民事法律及行政手段来规制和激励企业合规。显然，此种情况下由于刑法中尚未出现企业合规计划如何影响单位主体定罪量刑的明文规定，即尚不存在企业合规予以出罪的法定路径，使得审判实践中只能依据刑法原理将企业合规作为个案审判中的酌定情节（通常作为单位犯罪构成要件的阻却事由）予以考量和出罪。可见，将企业合规计划作为单位犯罪构成要件的阻却事由予以考量并出罪，这种做法一方面并非基于刑法的明文规定（不是法定情节或事由），另一方面只能以个案审判形式呈现，不具有当然性和普遍性，笔者将此种企业合规出罪路径称为“基于刑法原理的个案出罪”（简称“个案出罪”）。例如，在美国企业合规制度形成之后刑事合规出台之前（美国1991年《组织量刑指南》首次规定企业刑事合规）的20世纪50年代中期至90年代初，其企业合规依据“构成要件阻却事由”这一刑法原理予以个案判例形式出现，具体又包括如下三种情形：一是企业合规计划作为公司罪过的阻却事由；二是企业合规计划作为影响公司员工为了公司利益之目的这一单位犯罪构成要素的司法认定；三是企业合规计划作为认定公司员工身份范围的影响因素。

（二）刑事合规前期阶段企业合规的出罪路径：基于刑法规定的当然出罪

 所谓刑事合规前期阶段是指出台刑事合规法律制度之后、企业合规适用起诉策略路径出罪（也称审前分离路径）之前的阶段。刑事合规法律制度出台之后，由于单位刑法（单一法典刑法模式）或经济刑法（法典刑法模式或附属刑法模式）中规定了企业与企业高管或员工之间刑事责任的分割制度，因而此一时期的企业合规出罪路径得以采取单位刑事责任法定减免这一当然性质的出罪路径。例如，美国1991年出台的《组织量刑指南》规定单位犯罪适用严格责任，即只要企业发生了应当追究单位刑事责任的腐败犯罪，即使单位拥有有效的合规计划也只能减轻单位的刑事责任，而不能免除单位的刑事责任。再如，意大利2001年颁布的第231号法令规定，公司只有在实施犯罪之前采取了有效的合规计划的才能免于公司刑事责任，实施犯罪之后采取了有效合规计划的，只能减轻而不能免除公司刑事责任，同时还可以免除针对单位的资格刑。在澳大利亚，合规计划虽然可以成为免除公司刑事责任的考量因素，但主要还是公司刑事责任的减轻因素。以上可见，刑事合规前期阶段各国企业合规的出罪路径具有如下两个明显特点：一是除美国在企业犯罪中采取严格责任因而企业合规只能减刑不能出罪外，其他国家的企业合规均可以成为企业出罪（免除刑事责任）的法定依据及当然事由；二是在多数国家，只有犯罪实施之前的企业合规计划才能成为企业出罪的法定事由，犯罪实施之后的企业合规计划只能减轻企业刑事责任，不能免刑出罪。综上，笔者将刑事合规前期阶段企业合规的出罪路径称为基于刑法规定的当然出罪（简称当然出罪），同时此一阶段的企业合规出罪路径还存在着明显的局限性及不充分性特点，有着进一步拓展的空间及潜力。

（三）刑事合规当前阶段企业合规的出罪路径：基于起诉策略的不诉出罪

 21世纪以来，随着美国、欧盟等地区国家涉罪企业刑事司法制度深入体现预防理念，使得以“暂缓起诉协议”（DPA）和“不起诉协议”（NPA）为代表的新型企业合规出罪制度规模性适用于涉罪企业，由此形成涉罪企业起诉策略的迅速崛起以及企业合规出罪路径的显著拓展态势。鉴此，笔者将此一阶段的企业合规出罪路径称为基于起诉策略的不诉出罪（简称不诉出罪）。所谓“起诉策略”是指检察起诉机关依据起诉指南及起诉规则将已经拥有企业合规计划或者承诺做好企业合规计划的涉罪企业予以附条件不起诉的专门性起诉理念及制度。涉罪企业起诉策略理念下，国家针对涉罪企业构建专门的附条件不起诉制度，一方面在涉罪企业刑事司法中强化了检察起诉机关的权限职能及能动作用，另一方面出台专门的涉罪企业起诉标准及合规监管评估标准。例如，美国、欧盟分别于2003年、2013年开始推行涉罪企业起诉策略，其中美国、英国的相应制度称为“暂缓起诉协议”（DPA）和“不起诉协议”（NPA）。原理上看，预防性理念在企业刑事司法中的延伸拓展促成了涉罪企业起诉策略的当代崛起。实际上，检察机关针对涉罪企业的司法理念在过去的几十年时间历经了重大变迁。以美国为例，20世纪中叶美国检察机关的起诉观念认为，公司的内控合规努力（合规计划）并不是公司刑事责任的影响因素，此时的美国检察机关甚至对法官在认定企业刑事责任时考虑企业内控合规的裁判意见持强烈的批评态度。然而，随着美国20世纪80年代、90年代“合规运动”的持续兴起，美国检察机关逐渐接受了起诉企业时考虑合规计划这一新的理念。此种背景下，美国司法部欺诈处早在1987年就颁布了一个起诉指南（备忘录），要求所有的检察官在针对企业予以起诉时将那些自愿披露犯罪并实施合规计划的企业认定为企业刑事责任的减轻因素。之后，美国司法部反垄断处于1993年出台《公司宽大政策》（Corporate Leniency Policies）这一针对涉罪企业的起诉政策性文件，该文件鼓励涉罪企业将自己的违法犯罪行为向有关机构举报，同时规定将自己的反垄断、税收等违法犯罪行为予以举报的企业在某些情况下予以刑事不起诉处理。21世纪之交及以后，美国量刑委员会先后出台了1999年6月的联邦《商业组织起诉原则》（也称《霍尔德备忘录》）以及2003年的新版联邦《商业组织起诉原则》（也称《汤普森备忘录》）。以上两个公司起诉规范一方面规定了起诉商业组织所需要考虑的8个因素，另一方面使得企业合规计划在涉罪企业的起诉裁量中扮演更加突出的作用。尤其是，《汤普森备忘录》发布之后，“暂缓起诉协议”和“不起诉协议”的适用范围及适用力度显著扩张，尤其是适用于严重的公司犯罪。

 除美国外，2013年之后欧洲也迅速兴起公司犯罪起诉策略。2013年7月17日，欧盟委员会出台了两个强化检察公诉职能的重要规范：一是修订发布《欧洲检察署条例》，以此在强化欧洲检察署管理制度及责任框架的基础上更好地应对跨国犯罪；二是出台《欧盟委员会关于建立“欧洲公诉检察官办公室”的理事会条例的建议》（文件号：COM2013，534）。以上两个规范标志着欧盟刑事司法政策及检察公诉制度的重大发展，尤其是带来了欧盟检察公诉机关起诉裁量权的显著扩张以及涉罪企业起诉策略的迅速崛起。例如，德国近年来公诉机关的起诉裁量权显著扩张，德国检察官仅仅将不到20%的涉罪企业刑事案件提交法庭审判。

 综上可见，企业合规出罪路径的显著拓展是当代国际社会刑事合规法律实践的显著趋势与突出特点。具体而言，可将20世纪60年代以来至今国际社会刑事合规理念下企业合规出罪路径历经三个阶段的内涵变迁归纳为如下两个方面：一是企业合规出罪路径的法律属性方面，由前刑事合规阶段基于刑法原理的个案出罪（通常作为单位犯罪构成要件的酌定阻却事由），到刑事合规前期阶段基于刑法规定的法定出罪，再到刑事合规当前阶段基于起诉策略的不诉出罪，总的看企业合规出罪路径显著拓展；二是企业合规出罪路径的模式效果方面，由前刑事合规阶段的个案出罪及偶然出罪（以个案判例形式出现，不是当然出罪），到刑事合规前期阶段的法定出罪及当然出罪（尽管出罪路径存在局限性及不充分性），再到刑事合规当前阶段的审前出罪及大规模出罪，一方面涉罪企业合规出罪的时间场景显著前移，另一方面在企业合规法律效果方面表现为由从宽为主的出罪路径演变为出罪为主的出罪路径。可见，以全球视野研究企业刑事合规时应当重点考察不同阶段企业合规出罪路径的法律属性及其模式效果，尤其是需要关注当代国际社会涉罪企业起诉策略的迅速崛起对于企业合规出罪路径的重大影响。

（四）国际社会企业合规出罪路径显著拓展的合理性分析

 其一，企业合规出罪路径的显著拓展是刑事政策的“出罪化战略”在企业刑法中的呈现样态。有必要从整体刑法层面审视和理解企业合规出罪路径的不断拓展。20世纪下半叶尤其是21世纪以来，国际社会正在历经一场刑法领域的“过罪化危机”。域外学者普遍认为，造成这场危机的主要原因是：一方面犯罪化给刑事司法系统性运行带来了人力、财力等成本的大幅增加，另一方面刑事司法系统却未能给到真正的抗辩机会，从而带来关于犯罪化并不值得投入巨大成本的质疑，因此刑事法律应当注重出罪化的路径拓展。鉴此，各国开始注重从刑法基本制度、企业刑法等领域积极探索拓展相应的出罪路径。实际上，除企业合规出罪这一出罪路径之外，各国还在刑法总则性制度、分则性罪名以及判例等多个领域探索推进出罪路径的不断拓展，如各国刑法中的抗辩事由或行为正当化事由的种类不断增加，体系分类更加完备。以上可见，出罪路径的拓展延伸已经成为当代国际社会推行“出罪化战略”的必然要求，而企业合规出罪路径的显著拓展不过是“出罪化战略”在企业刑事法治中的呈现样态。

 其二，企业合规出罪路径的显著拓展是此种路径契合法治要求的必然走向。前述研究表明，半个世纪以来国际社会的企业合规出罪路径在三个阶段中先后呈现为个案出罪、当然出罪及不诉出罪三种路径。三种出罪路径比较而言，个案出罪、当然出罪两种出罪路径均有着明显的缺陷，只有不诉出罪这一出罪路径优势突出。首先，个案出罪这一出罪路径的显著缺陷有：一是个案出罪依据的是酌定情节而不是法律规定，存在法律依据方面的缺失；二是个案出罪属于审判阶段的单个案件出罪，具有偶然性和不确定性，难以满足法定性和确定性这一法治化要求；三是个案出罪因为其偶然性及不确定性特点更是难以有效激励企业主动制定和实施合规计划。正是以上三个特点决定了，随着企业刑事合规的不断发展，个案出罪这一出罪路径必然为新的法定出罪路径所取代。其次，与前刑事合规阶段的个案出罪路径相比，刑事合规前期阶段基于刑法规定的当然出罪这一出罪路径虽然具有法定性这一突出特点及优势，然而依然存在着不足，尤其是当然出罪路径下企业合规的刑法意义主要是减刑从宽，而不是免刑出罪，因而仍然存在着难以彻底有效激励企业主动制定和实施合规计划的不足。最后，与前刑事合规阶段的个案出罪以及刑事合规前期阶段的当然出罪相比较，刑事合规当前阶段企业合规的不诉出罪路径优势显著，集中表现在如下两个方面：一是得益于企业反腐领域预防性理念的深度贯彻，使得企业合规这一组织预防性措施成为企业与高管或员工之间刑事责任彻底切割的重要乃至关键依据，从而更好地彰显企业合规在涉企刑法尤其是涉企刑事司法中的作用及地位；二是将企业合规出罪路径从此前的个案审判环节出罪及刑法规定环节出罪显著前移至起诉裁量环节出罪，企业合规出罪路径更加简约彻底，同时企业合规出罪比例及规模显著提高，涉企刑事司法对企业合规的激励作用进一步增强。以上可见，只有从企业与高管或员工之间刑事责任的明确规定与彻底分割、涉罪企业合规出罪的路径前移与规模提高、以及涉企刑法尤其刑事司法对企业合规的深度激励三个层面，才能深切把握刑事合规发展进程当中企业合规出罪路径显著拓展这一趋势的合理性所在。也就是说，基于起诉策略的不诉出罪这一出罪路径正是由于实现了企业与高管或员工之间刑事责任的彻底分割以及深度激励企业合规两个关键突破，由此契合了规范性、明确性以及稳定预期的法治要求，从而彰显出刑事合规当代阶段基于起诉策略的不诉出罪这一出罪路径的内在合理性与强大生命力。

三、我国企业合规改革中单位犯罪内涵构造的预防转型

 总的来看，我国当下如火如荼的企业刑事合规改革探索已经遭遇到了经济刑法基本原理即合规不起诉教义学根基支撑明显不足的瓶颈问题，因而亟待直面并深化企业刑事合规基础理论与基本原理的研究。正如学者所言：“当前的合规不起诉制度研究也许考虑到改革尚处于探索阶段，于是尝试从制度功能、刑事政策、立法论等多个维度揭示该项改革的正当价值和完善路径，而鲜少直面合规不起诉的教义学困境，呈现出明显的反教义学化趋势。对这些研究成果有必要作出阶段性梳理和总结，以便在此基础上展开关于合规不起诉教义学根基的讨论”。鉴此，本文以下基于前述全球视野企业刑事合规考察研究着重从单位犯罪内涵构造、企业合规出罪路径两个方面探讨企业刑事合规的教义学根基及我国企业合规不起诉改革发展中的焦点问题。就第一个问题而言，前述研究表明单位犯罪内涵构造的预防转型是企业刑事合规中的核心制度。那么，刑事合规理念下我国企业合规改革中为何以及如何实现单位犯罪内涵构造的预防转型？

（一）我国亟待实现单位犯罪内涵构造预防转型的政策思考

 “中国已经进入了制度反腐阶段，腐败治理的规范数量已颇具规模，但质量不高，且关键的核心制度尚未形成，是导致现代化进程中‘中国式’反腐难以摆脱‘腐败粘性’而陷入治腐困局的关键原因。”前述企业刑事合规全球考察清楚地表明，企业反腐与企业刑事合规法治建构当中尤其需要聚焦以单位主体刑事责任制度为焦点的核心制度。聚焦单位犯罪内涵构造的预防转型来推进我国企业合规的改革发展，不仅是企业刑事合规的核心要义，也是我国推进国家治理体系与治理能力现代化、推进反腐败以及贯彻涉企刑事政策的必然要求。总的来看，预防转型是我国新时代法治发展尤其是刑事法治现代化的基本面向。尤其是，2020年11月正式形成的“习近平法治思想”就包含了“完善预防性法律制度”这一直接指向预防性法治的明确要求。全球视野考察，过去几十年以来“合规运动”兴起以及企业刑事合规的孕育形成及发展本身就蕴含着企业腐败犯罪学研究的成果、犯罪学家的智慧以及预防理念的贯彻，可以说企业刑事法治聚焦于企业腐败的预防性规制，注重犯罪预防的犯罪学知识发挥了关键性作用。可见，预防导向鲜明的刑事合规与我国新时代所倡导的刑事法治预防转型存在着内涵上的高度契合，正如高铭暄教授所指出的：刑事合规作为21世纪新的国际刑事政策趋势，预示着原先主要作为事后惩罚之法的刑法，开始向事前预防之法转型，并因此拓展了刑法参与社会治理的深度和广度。这种趋势与我国推进国家治理体系与治理能力现代化这一全面深化改革的总目标高度契合，也是我国经济社会进入高质量发展阶段治理法人犯罪的必然要求，值得我们高度重视。总之，我们要从国家治理体系和治理能力现代化这一战略高度领会和把握企业刑事合规这一预防性法律制度的重要意义，从而自觉促成单位犯罪内涵构造的预防转型。诚如学者所言，“推进国家治理体系和治理能力现代化，就是要形成一套体现良法要求的制度体系，并通过善治确保这套制度的贯彻实施，切实将制度优势转化为治理效能，实现具有中国特色的中国之治”。

（二）我国实现单位犯罪内涵构造预防转型的刑法要领

 单位犯罪内涵构造的预防转型作为有效激励合规计划的关键性制度，在完善的刑事合规法律制度下需要同时体现在单位刑法的总则性制度及分则罪名两个方面。本文集中探讨单位刑法总则性制度的预防转型，具体从单位犯罪及刑事责任的基本内涵、企业与高管或员工之间刑事责任的合理切割两个层面予以展开。

 首先，我国刑法亟待实现单位犯罪及刑事责任基本内涵的预防性规制。就单位刑法总则性制度而言，我国刑法典总则仅有两个条文（第30条、第31条）予以规定，然而这两个条文并未就单位犯罪的内涵构造予以明确规定。具体看，其中规定公司犯罪实体内涵的是第30条：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”除了以上刑法条文以外，近年来最高人民法院和最高人民检察院先后发布了一系列关于认定单位犯罪的司法解释。这些司法解释认为构成单位犯罪，除了能够代表单位的相关人员实施了犯罪行为这一客观要件之外，还要具备相应的身份条件即以单位名义实施或者经过集体决策，以及主观条件即为了单位利益。以上可见，我国刑法总则并未就单位犯罪及刑事责任的实体内涵或构成要件予以规定，同时司法解释依然秉持传统的自然人模式对单位刑事责任内涵进行解读。显然，我国现行刑法未能体现出单位犯罪内涵构造的预防转型这一旨趣，这种情况一方面不符合前述企业刑事合规的基本原理及本质要求，另一方面更是难以为我国当前着力推进的企业刑事合规提供法律支撑及有效激励，亟待兑现我国单位犯罪内涵构造的预防转型。就此，结合我国实际并借鉴国际社会在单位犯罪内涵构造预防转型的基础上日益注重单位与员工之间刑事责任的切割这一趋势，我国单位犯罪刑法总则性制度的预防转型包括两个方面：一是在刑法总则中就预防导向的单位犯罪及刑事责任内涵构造予以原则性、纲领性规定；二是就单位与单位员工之间刑事责任的合理分割予以原则性规定，尤其是应当使得有效企业合规计划成为阻却或减轻单位刑事责任的重要依据。具体而言，可以在刑法第30条中或之后增加如下两个条文：“单位犯罪在犯罪构成及刑事责任的内涵构造及认定规则方面有别于自然人犯罪。单位刑事责任的内涵不仅包括公司主要管理者为了实现法人之利益而实施的违法行为，而且还包括由于公司主要领导在监管控制方面的缺失致使处于其监管之下的公司成员为了实现法人之利益而实施的违法行为”；“单位犯罪及刑事责任追究包括两种情形：一是单位高管实施了某一犯罪，该单位要承担刑事责任，除非该单位能够证明自己拥有旨在预防此种犯罪且得到有效实施的合规计划；二是公司低级别员工或普通员工实施了犯罪，如果原因是公司没有实行有效的合规计划的，则公司需要承担刑事责任”。如此规定，一方面实现了我国单位犯罪内涵构造的预防转型，另一方面也为企业单位依据有效合规计划予以出罪从宽提供了原则规定和法律依据。当然，长远看我国可能需要从立法技术层面予以通盘考虑，由此实现自然人、单位两种主体之间在犯罪构成、刑事责任、刑罚处罚、定罪量刑、企业合规计划如何影响或阻却单位刑事责任等多方面内容进行更为全面、精细的结构性区分。

 其次，我国刑法应当实现企业与企业高管、员工之间刑事责任的合理切割。也就是说，为推进和支撑企业刑事合规的法治发展，我国刑法应当在前述区分单位与员工刑事责任的原则性规定的基础上，进一步制定企业与高管、员工之间分割刑事责任的细化规定。全球各国，如何在实体刑法中就企业与企业高管或员工之间的刑事责任予以合理分割，各国法律规定既有基本特点上的相同，也有具体做法上的差异，其中意大利2001年第231号法令专门规定的公司刑事责任制度周全而细腻，备受各国学者称赞，值得重点关注。就企业与企业高管、员工之间刑事责任的合理切割而言，前述意大利刑法的显著特点是规定了公司合规出罪的两种情形，即公司高管犯罪之下的公司合规出罪与公司员工犯罪之下的公司合规出罪。所谓公司高管犯罪之下的公司出罪，是指当公司代表人、经理、或者公司高管实施了犯罪行为时，公司在如下几种情况下不承担刑事责任：（1）在犯罪行为实施之前，公司已经制订并有效实施了旨在预防此种犯罪的合规计划的；（2）公司已经任命了监督委员会监督合规计划的运行、完善及其遵守的；（3）行为人以欺诈方法规避合规计划之手段实施犯罪的；（4）公司监督委员会已经妥当履行其工作职责的。所谓公司员工犯罪之下的公司出罪，是指当公司员工因为受到公司高管的控制而实施犯罪时，公司在下列情况下不承担刑事责任：（1）公司已经于犯罪实施之前制订并有效实施了旨在预防此种犯罪的合规计划的；（2）公司员工未能遵守合规计划的。总的来看，意大利的公司刑事责任制度聚焦于公司合规出罪，制度设计合理而缜密，能够实现企业与企业负责人或相关责任人之间刑事责任的合理分割，不但得到国外学界的一致好评，而且意大利的公司刑事责任立法在出台之后很快被西班牙等国所移植借鉴。

 笔者认为，我国企业刑事合规理念下构建单位犯罪及刑事责任法律制度，应当聚焦于单位犯罪及刑事责任内涵的预防性规制、企业与企业高管或员工之间刑事责任合理分割等重点内容，同时也要考虑到目前我国仍处于试点探索阶段这一实际情况。具体而言，笔者主张借鉴前述意大利立法经验，同时区分试点探索阶段、合规立法之后两种情形分别把握企业与企业高管或员工之间的刑事责任的合理分割，具体提出如下设想和建议：第一种情形即我国目前企业刑事合规试点探索阶段的制度安排。在我国目前企业刑事合规试点探索阶段，由于针对企业合规计划的相关立法尚未出台，广大企业不熟悉企业合规，也没有遵守企业合规计划的相关法律义务，因而试点阶段宜在企业合规出罪方面采取宽容立场，即企业于犯罪实施之后或之前采取合规计划的，都可以予以出罪处理。当然，两种情况下应当注意把握合规计划的不同要求，即犯罪实施之后的合规计划把握更严，要求更高，而犯罪实施之前的合规计划则可以适当宽松，要求稍低。第二种情形即我国刑事合规试点探索结束出台企业合规相关立法生效之后的法律规定。此一时期，应当规定更为严厉的企业合规出罪制度，包括企业出罪基本制度及企业出罪具体制度两个方面。企业出罪基本制度是指：公司必须在犯罪实施之前制订并有效实施了合规计划才能免除其刑事责任；公司于犯罪实施之后制订并有效实施了合规计划的只能减轻刑事责任，但可以阻却针对单位适用资格刑。企业出罪具体制度包括公司高管犯罪之下的公司出罪与公司员工犯罪之下的公司出罪。其一，当公司代表人、经理、或者高管实施了犯罪行为时，公司在如下几种情况下不承担刑事责任：（1）在犯罪行为实施之前，公司已经制订并有效实施了旨在预防此种犯罪的合规计划的；（2）公司已经建立了合规委员会或监督委员会监督合规计划的运行、完善及其遵守的；（3）行为人以欺诈方法规避合规计划之手段实施犯罪的；（4）公司合规委员会或监督委员会已经妥当履行其工作职责的。其二，当公司员工因为受到公司高管的控制而实施犯罪时，公司在下列情况下不承担刑事责任：（1）公司已经于犯罪实施之前制订并有效实施了旨在预防此种犯罪的合规计划的；（2）公司员工未能遵守合规计划的。

四、我国企业合规改革中企业合规出罪路径的刑法完善

 企业合规出罪路径的显著拓展是当代国际社会刑事合规继续发展的显著特点。在我国，一方面有着企业合规不起诉试点前后关于企业合规出罪路径的实践探索，如在我国检察机关探索推进企业合规不起诉之前就已经出现采用企业合规“个案出罪路径”的个别案例，即在个案审判中将合规计划认定为阻却“为本单位谋取非法利益之目的”这一单位犯罪的构成要件或要素；另一方面学界也存在着此一问题的不同见解，如有学者主张企业合规的“个案出罪路径”，具体做法是将企业合规计划视为企业文化因素来影响单位刑事责任的认定。那么，刑事合规理念下我国企业合规改革中如何实现企业合规出罪路径的刑法完善？下文结合企业合规出罪路径、合规不起诉是否适用于单位重罪、企业刑事合规的核心特点三个重点问题展开分析并提出见解。

（一）我国应当实行“企业合规出罪为主”的涉罪企业起诉策略

 如前所述，企业合规出罪路径的显著拓展是国际社会刑事合规不断发展的突出特点，当前国际社会刑事合规理念下主流的企业合规出罪路径是基于起诉策略的不诉出罪。那么，我国刑事合规理念下应当如何构建企业合规出罪路径的制度框架？笔者认为应当重点把握好如下两个制度要点：

 首先，我国应当在企业刑事合规理念下确立“企业合规出罪为主”这一属性定位。法律属性上说，对企业而言企业合规究竟应当是出罪依据还是减轻依据？这是我国探索推进企业刑事合规中的一个焦点问题。笔者认为，我国探索推进企业刑事合规的过程中应当明确“企业合规出罪为主”这一属性定位。也就是说，我国推进企业刑事合规的背景下，企业合规不仅应当成为减轻企业刑事责任的依据事由，而且应当成为规模性免除企业刑事责任的主要依据，理由如下：一是刑事合规基本原理及全球实践表明，企业合规的出罪定位是当代国际社会刑事合规的基本特点与普遍实践。对此，前面已经阐述。显然，我国探索推进企业刑事合规的过程中，那种认为企业合规只能成为减轻企业刑事责任的依据而不能成为免除企业刑事责任的观点并不足取。二是从我国刑法中的出罪路径整体情况看，尤其是与域外刑法中出罪路径日益拓展的发展趋势相比较，我国目前刑法中明文规定的出罪路径主要有刑法总则第13条“但书”以及正当防卫、紧急避险三种情形，出罪路径明显偏少，亟待增加企业合规出罪等新兴出罪路径。正如学者所言：“当前我国刑法出罪机制最需要的不是解释如何解释‘但书’，而是在现有的出罪事由的基础上增补新的出罪事由，使之发挥分担但书之出罪功能的效用，同时也能遏制但书被过度适用”。可见，我国刑法中增加企业合规出罪这一出罪路径，不仅契合了企业刑事合规的本来含义，而且能够在整体上显著改善我国刑法的出罪格局。三是我国确立“企业合规出罪为主”这一属性定位是推进我国涉企检察职能能动发展及企业刑事合规改革完善的内在要求及关键所在。当前我国试点推进企业刑事合规的过程中，一些地方还存在办案机关及办案人员由于现有制度支撑不够以及理解认识不够到位等原因出现办案积极性及办案质量不高等现象。笔者认为，破解以上局面可以有多种抓手，但其中十分关键的是在明确企业刑事合规的创新品质以及“企业合规出罪为主”这一属性定位的基础上积极稳健地开展探索试点工作。也就是说，“企业合规出罪为主”这一属性定位不但是我国当前企业刑事合规试点改革中的可行样态，也是我国未来刑事合规法律制度的合理定位。

 其次，我国应当在涉企刑事司法中实行有利于企业合规规模性出罪的起诉策略。前述研究表明，企业刑法预防性理念拓展延伸至涉企刑事司法领域，由此形成企业刑事合规的不断发展以及涉罪企业起诉策略的当代崛起。在我国当前探索推进企业合规不起诉的背景下，深入探讨单位犯罪内涵构造的预防转型以及涉罪企业起诉策略尤为必要。当前，能动司法检察开始成为我国刑事法治研究触角，同时涉企刑事司法检察已经成为探索推进能动司法检察的重点场域。从司法实践中看，当前我国检察机关在试点探索企业合规不起诉中，一些司法机关还不太敢于或善于适用涉罪企业合规不起诉，涉罪企业合规不起诉案件总体数量及比例偏低，同时办案质量有待提高。造成这种情况的原因有多个方面，但其中一个重要原因就是我国目前还欠缺诸如“起诉策略”这样预防导向的创新性刑事司法理念。实际上，企业刑事合规的改革发展以及单位犯罪内涵构造的预防转型为我们思考和凝练涉企刑事司法创新理念提供了良好契机。一方面，全球视野企业反腐合规研究使我们认识到，企业反腐担当及内控合规尤其是单位刑事责任的预防转型，使得涉企刑事司法拥有了前所未有的新视野、新立场和新作为，在鼓励企业致力反腐以及激励企业有效合规的背景下凝结生成了“起诉策略”这一创新理念；另一方面，国家可以在“起诉策略”这一新的理念指导下推进企业合规不起诉的不断发展，同时优化企业合规不起诉的顶层设计并加强相应的规范指引。总之，我国在涉企刑事司法中应当努力探索并实行涉罪企业“起诉策略”理念，尤其是在“起诉策略”的理念指导下重点探索并规定“企业合规不诉出罪”这样有利于企业合规规模性出罪的新型出罪制度，进而倡导和推动涉企能动司法检察的创新发展。

（二）我国企业合规不起诉可以适用于单位重罪的主要理由

 我国企业刑事合规改革试点中的另外一个重要问题是，企业合规出罪从宽是否可以适用于单位重罪？我国检察机关2020年的企业合规不起诉试点中，合规不起诉主要适用于那些犯罪嫌疑人可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件。2021年以来企业合规不起诉进入改革发展新阶段，一些地方的检察机关尝试将合规不起诉扩大适用到法定刑为3年以上10年以下的单位犯罪案件。对这一扩大企业不起诉适用范围的做法，学界有质疑和反对意见。从国外看，就企业合规不起诉的适用对象而言，主要有“适用于企业主体所有犯罪”“适用于企业主体经济犯罪”两种代表性模式。其中，多数国家采用前一种模式，采用后一种模式国家较少。例如，英国借鉴美国做法于2014年开始针对企业采用“暂缓起诉协议”（DPA），其“暂缓起诉协议”仅仅适用于公司主体实施的经济犯罪。不仅如此，英国《2013年犯罪及法庭法》第2部分附件17还专门列出了适用DPA的39个具体罪名，如欺诈罪、盗窃罪、洗钱罪、贿赂罪、腐败罪、伪造罪、直接或间接性税收犯罪，以及上述犯罪的共谋、未遂、教唆、帮助形态。鉴此，笔者认为，我国应当借鉴国际社会的通行做法，将企业合规不起诉的适用范围规定为所有企业主体构成的犯罪，包括轻罪与重罪，而不仅仅是法定刑为3年以上10年以下的单位犯罪。主要理由有：一是前述研究表明，预防观念的深度贯彻要求，认定单位犯罪及刑事责任或者说切割单位与高管或员工之间刑事责任的主要或关键依据是企业合规计划，而不是企业涉罪罪名的轻重。这就表明，即使企业涉嫌重罪，依然可以依据合规计划予以出罪；二是只有使得涉嫌重罪的单位可以依据合规计划予以出罪从宽，才能从根本上激励所有企业制定和实施合规计划；三是由于我国现行刑法及刑事诉讼法已经规定了适用于轻罪的出罪从宽制度（如附条件不起诉等），这就使得如果仅仅适用于单位轻罪的话，显然不足以彰显企业合规不起诉这一重大制度的独特价值和功能，从而难以发挥这一制度的重要作用；四是单位重罪合规不起诉也是当代国际社会的普遍做法，我国可以借鉴这一做法来推进企业合规不起诉的改革发展。

（三）关于企业刑事合规核心特点的新表述

 此外，本文前述研究也有助于思考和厘清企业合规不起诉除针对涉罪企业外，是否还针对企业家这一焦点问题。就此，有必要准确理解和把握国际社会刑事合规尤其是企业合规不起诉的核心特点。对此，我国目前主流观点认为，企业合规或刑事合规的核心特点是“放过涉案企业，但严惩责任人”。实际上，国际社会刑事合规历经半个世纪的发展至今，其法律制度不断完善，司法实践持续发展，总的看对企业而言既有出罪从宽的有利方面，也有严惩不贷的严厉侧面。一方面，一些国家在企业刑事合规中依然严惩顽固性企业，不但不予以出罪从宽，而且加重处罚；另一方面，域外很多国家的最新反垄断、反腐败等专项合规法律制度针对企业单位予以责任从轻或免除的同时，同样给予企业单位中的相关自然人予以责任的从轻或免除。以上可见，似乎可以将当代国际社会企业刑事合规的核心特点归纳为“放过合规企业，同样放过企业中的相关责任人”而不是“放过涉案企业，但严惩责任人”。

结 语

 为了把握企业刑事合规的基本原理及框架内涵，全球视野研究十分必要。总的来看，由于刑事合规蕴含单位主体构罪范围的显著扩张、单位犯罪内涵构造的预防转型、企业合规出罪路径的显著拓展、涉企刑事司法的策略凝练等多方面重要内容，因而刑事合规并不是企业合规的简单延伸，而是蕴含涉企刑事法律内涵嬗变及系统整合的企业合规升级版本。此外，刑事合规全球视野研究还有助于揭示如下几个方面的内涵特点：一是起源于美欧国家企业腐败典型案件并历时30余年的“合规运动”，深化了关于企业腐败的学科交叉性研究（涵盖犯罪学、管理学、组织行为学等学科方向），由此推动了企业腐败防控的观念提升及对策完善。二是企业合规、刑事合规作为当代后现代社会企业法治的目标模式及最新样态，呼唤着法律知识与企业管理及现代技术的彼此亲近与深度融合。例如，在大数据领域我国有学者认为，传统的数据驱动的经验主义忽视甚至排斥法学理论的介入，因而呼吁从本体论、认识论和方法论的角度尝试构建法律大数据“领域理论”，为司法实践以及企业法治的创新发展开辟了新的前景。三是企业反腐败法治发展与经济刑法的理论拓展密切相关。也就是说，如何在犯罪样态及原因分析、防控对策及法律制度、立法技术等方面结构性区分自然人犯罪与组织体犯罪，将是未来需要研究的重要课题。四是刑事合规法律制度不仅表现在涉企刑法基本制度方面，还需要呈现在反贿赂、健康安全、投资贸易、环境税务等重点领域。我国推进刑事合规改革发展的同时如何带动这些重点领域刑事合规的法律完善及制度细化，同样值得我们深入研究。