尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

随着互联网的发展和普及，人们传播和获取信息越来越便利。这在充分保证网民行使知情同意权的同时，也为网络谣言的传播打开了方便之门。一方面，部分经营者为了抢占市场，不惜通过捏造、散布网络谣言的形式，损害竞争对手的商誉；另一方面，部分普通社会公众在行使网络监督权的同时，不履行或不认真履行应有的注意义务，恣意捏造、散布网络谣言，损害他人的商业信誉、商品声誉。正是为了维护市场竞争秩序，保护商主体的合法权益，1997年刑法修订时，在1993年《反不正当竞争法》第14条的基础上，于《刑法》第三章第八节（扰乱市场秩序罪）之下，增设了损害商业信誉、商品声誉罪。无论是该罪的增设过程，还是该罪增设之后，理论上对该罪的保护法益、行为模式、主观罪过、罪量要素认定等均存在不同程度的争论；从司法实践的情况看，中国裁判文书网上公布的生效判决中，涉及本罪的裁判文书不过20份（截止2019年6月15日）。但是，一旦出现涉及影响企业经营的事件，本罪都会被呈现在公众的面前，相关企业都极力希望通过本罪追究相关人员的刑事责任，如曾经轰动一时的“鸿茅药酒事件”和最近广受关注的“格力举报奥克斯空调事件”。面对理论上的争论、司法实践中的低使用率及企业期望适用本罪的冲动，从保证本罪妥当适用的角度，有必要从规范和事实相结合的角度，对本罪的相关争议问题予以澄清。

一、损害商业信誉、商品声誉罪的保护法益

关于损害商业信誉、商品声誉罪的保护法益，理论上认识不一。计有他人的商誉权，同业竞争对手的商业信誉和商品声誉，正常的市场竞争秩序，他人的商业信誉、商品声誉和正常的市场竞争秩序，他人的商业信誉、商品声誉权和公正平等的竞争秩序，国家对市场的管理制度和他人的商业信誉权、商品声誉权，市场竞争秩序和他人的商誉权，市场交易秩序和商誉权等不同说法。还有的学者在论述该罪名时，直接绕过对该罪所保护法益的探讨，径直介绍该罪的概念及行为模式。对于为何不探讨本罪的保护法益，有学者分析认为，原因可能有二：一是因为本罪所规定的犯罪对象直白明了，商业信誉、商品声誉能直接反映出该罪的保护法益；二是因为难以用一个较为准确的法益概括本罪所保护的法益，故学者有意忽视对该罪所保护之法益的探讨。从司法实践的角度看，在认定本罪名的刑事判决书中，除少部分明确提及本罪保护社会主义市场经济秩序外，大多数判决书均在关注行为对他人商誉造成的损害后，直接认定行为构成本罪，看似认可了本罪的保护法益是他人的商誉权，但这与本罪保护社会主义市场经济秩序的实质不相契合。面对司法实践的偏离及理论上的众说纷纭或有意无意的忽视，我们不得不进一步追问：有没有必要探讨本罪的保护法益？本罪的保护法益是否过于直接明了，以至于通过所侵犯的犯罪对象即可准确认定？本罪所保护的法益究竟应当如何概括？

（一）探讨本罪的保护法益具有必要性

对具体罪名所保护之法益的探讨，与法益在该罪名中的机能息息相关，如果法益对解释该罪名具有重要的机能，则讨论该罪名所保护的法益就具有必要性，反之则不然。法益概念的机能，体现在立法和司法两个层面。在立法层面呈现为立法规制机能，即使刑法立法正当化的同时，划定该罪名的边界；在司法层面呈现为解释规制机能，即规制司法机关对罪名的解释。就本罪而言，其所保护的法益，不仅具有立法层面的机能，也具有司法层面的机能：

从刑法立法的演进看，最早将该罪纳入刑法立法的是1996年8月8日的“刑法分则修改草稿”，该草稿于“危害公平竞争罪”第2条规定：“捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉，情节严重的，处……”；随后1996年8月31日的“刑法修改草稿”对上述条文从犯罪主体、行为方式和犯罪对象等方面作了修改，并规定：“经营者捏造并散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，情节严重的，处……”；1996年10月10日的“刑法修订草案（征求意见稿）”在调整了8月31日条文规定的行为方式、罪量要素后，将本罪移到“扰乱市场秩序罪”一节，于第193条规定：“经营者捏造并散布虚伪事实或者指使他人捏造并散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，给对方造成重大损失的，处……”；1996年12月中旬的“刑法修订草案”对8月31日征求意见稿的第193条做了较大修改，于第203条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失的，处……”；1997年2月17日的“刑法修订草案（修改稿）”第221条在上述第203条规定的基础上，增加了“情节严重”的罪量要素要求后，将草案提交第八届全国人大五次会议审议，并最终形成了1997年《刑法》第221条的规定。可以看出，本罪从条文设计到最终表决通过，无论是法条的归属，还是犯罪对象、行为方式，均存在不同程度的变动，变动的重要依据之一即是对本罪保护法益的不同认识，这从本罪法条于刑法中的章节定位变化即可明了。毕竟，我国刑法分则对个罪条文归属的确定，主要考虑的是罪名保护的同类法益、主要法益。此外，罪名所保护之法益内容的确定，除条文的章节归属外，也离不开对犯罪对象、行为方式的考量；反过来亦是如此，要认识行为方式的社会危害性、行为对象的保护必要性，也离不开对该具体罪名所保护之法益的准确理解。

从刑法解释的角度看，准确确定本罪的法益，对于该罪名保护范围的划定，具有重要作用。如曾经轰动一时的“纸馅包子案”中，若认为本罪的保护法益是市场竞争秩序或竞争对手的商誉，则因为行为人与包子生产企业之间不存在竞争关系，而难以认定构成该罪；若认为本罪的保护法益是他人的商誉权，作为包子生产企业的他人无疑难以具体确定，只能借助声誉的概念，通过损害商誉罪来规制该行为。但事实上，完全将本罪局限为保护他人商誉权的犯罪，与本罪扰乱市场秩序罪的定位不相符合。再如在飓风过后，行为人声称自己销售的是本市唯一符合国家标准的生活必需品（实际上并非如此），而予以高价销售的情形。若认为本罪保护的法益是公平竞争的市场秩序，则行为人的行为涉嫌不正当竞争而构成该罪；倘若认为本罪保护的法益是他人的商誉权，则可能因为“他人”的范围不能被具体化而被认定为不构成犯罪；若是认为本罪的保护法益是市场交易秩序，除破坏商主体之间的市场竞争秩序外，消费者不被压迫性消费的权益也应当得到关注。可见，法益具体指向不同，罪名所保护的范围可能不同，对同一案件所得出的结论也可能存在明显差异。

（二）本罪的保护法益不能直接通过犯罪对象确定

刑法理论通常认为，并不是所有的犯罪都必须具备犯罪对象。但事实上，犯罪对象与刑法所保护的法益，属于同一事物表现与实质的辩证统一，刑法所保护的法益通过行为影响犯罪对象与客观事物的联系而体现出来。如偷越国（边）境罪中，偷越国（边）境罪所保护的法益是通过偷越国（边）境行为人与我国国（边）境管理法规间的联系体现出来的，即由于行为人的偷越行为，使其从我国国（边）境管理法规合法有效规制的人，变为我国国（边）境管理法规暂时不能规制的人。但这并不意味着，具体罪名所保护的法益都能通过该罪的犯罪对象予以直接、准确认定。

首先，损害商业信誉、商品声誉罪的犯罪对象为何，理论上存在分歧。“他人说”认为是商品的生产者与经营者；“商誉说”认为是商业信誉、商品声誉；“经营者和商品说”认为是商品生产者、经营者和商品本身。犯罪对象是犯罪行为所直接作用的具体人或物，属犯罪行为具体作用的对象，其承担着反映犯罪行为作用过程的功能，即通过犯罪对象性质、状态的变化，表明犯罪行为对刑法所保护的、体现在特定对象上的权益受到了侵犯。就本罪而言，其犯罪对象应当是“他人”的商品。其一，无论如何界定本罪的法益，都绕不开对体现在“他人”商品上的商誉权的保护，即通过保护该他人的商品所处的状态，以维持或增进通过该商品所能获得的商业利益。也就是说，该所保护之法益受到侵犯的事实，通过商品状态的改变而体现出来。其二，如果将本罪的犯罪对象定位为特定的生产经营者，则该罪所保护的法益就只能通过对该特定经营者的影响而呈现出来，但事实并非如此。如捏造并散布甲企业长期销售过期食品的事实的情形，显然没有影响到经营者的地位、状态，但无疑侵犯到了甲企业经营者的商业利益。其三，商业信誉、商品声誉作为一种对商品、服务等的综合评价，并非是具体的人或物，将其作为犯罪对象，不符合人们对犯罪对象的通常理解。其四，尽管商业信誉的载体具有多元性和不确定性，其可能呈现为管理方式、经营水平等外部形态，也可能呈现为商业道德、服务质量、商品质量等外部形态，但无论是通过何种载体予以呈现，归根结底都是通过销售商品、提供服务等具体的商业行为表面出来。因此，此处的商品应当做广义理解，即商品的范围包括提供服务。

其次，借助犯罪对象确定刑法所保护的法益，是一个具体化的过程。犯罪对象与刑法所保护的法益，统一于刑法设定具体罪名所期望保护的利益中，前者表明体现该利益之具体人或物的性质、状态等发生改变的事实，后者表明该利益受到侵犯的类型。如在行为人甲捏造并散布乙企业销售的商品属于不合格产品之虚伪事实的案件中，行为人对本罪所保护之法益的侵犯，是通过捏造并散布乙企业之商品的虚伪事实达成的；此时，乙企业的商品就属于行为人所具体作用的犯罪对象，行为人对本罪所保护之法益的侵犯，是通过影响乙企业商品的声誉而达成，即通过改变乙企业之商品于市场上的竞争优势而达成。但值得注意的是，竞争优势的减损并不是本罪所保护的法益本身，隐藏在乙企业商品竞争优势减损背后的市场交易秩序、商业利益才是本罪所保护的法益。因而，可以看出，本罪所保护之法益的确定，并不能简单借助该罪的犯罪对象予以明确，而是应当根据其犯罪对象的性质、状态的改变来确定。

（三）本罪的保护法益是市场交易秩序和他人的商誉权

损害商业信誉、商品声誉罪被规定在刑法分则第三章第八节，属于“扰乱市场秩序”的犯罪，但正如有学者指出的那样，该节实际上属于本章兜底性的一节，对其所保护的法益，不能直接依据该节的节名称得出，而是应当根据该罪名的立法目的予以实质性限缩。

在限缩方向上，根据上文介绍的观点，存在竞争秩序说与交易秩序说的争论。竞争秩序说强调该罪名所禁止的，是通过不正当竞争的方式扰乱市场秩序；交易秩序说则更加关注行为人通过不正当的方式，影响市场交易秩序的安定与平稳。二者的核心区别在于交易秩序说更注重对商品交易行为的关注，其强调的是对市场参与各方围绕商品交易能力展开之行为的规制；竞争秩序说更重视市场竞争的有序性，侧重的是对市场主体竞争行为的规制，包括经营者与消费者之间的对向竞争、具体经营者之间的直接竞争及经营者之间的间接竞争。因为本罪的犯罪对象是他人的商品，可能成为本罪保护法益的只能是体现在该特定商品上的市场交易能力方面的利益。对此种利益的影响，并非都发生在具有竞争关系的主体之间。消费者相对于经营者而言，不存在争夺特定商品市场交易能力的问题，但消费者实施捏造并散布虚伪事实的行为，显然可以影响经营者的商品交易能力。此外，上述认为国家对市场的管理制度是本罪的保护法益的观点，因为没有注意到制度与秩序的区分，而不合理。制度作为一系列规则的集合体，并不会因为具体的行为而导致规则的失效，即制度本身不能成为刑法保护的法益，只有遵守这些制度所形成的秩序才能成为刑法保护的法益。

在限缩的实质性方面，存在商誉说与商誉权说的分歧。商誉说认为，本罪的实质在于侵犯了他人的商誉，而商誉权说则认为侵犯的是他人的商誉权。商誉与商誉权的区分体现为：商誉是人们对经营者及其商品的一种总的积极的社会评价；商誉权是人们基于对经营者自身、商品等的积极评价而享有的一种商事人格权，本质上具有人格属性和财产属性。利益是法律的具体缔造者，法律对利益的保护是通过对以利益为基本要素之权利的保护而达成的。即刑法对商誉的保护，是通过保护体现为具体之人格权与财产权的商誉权而实现的。因此，就商誉说与商誉权说而言，能够作为本罪之保护法益的，只能是体现为具体权利外观的商誉权，而不能只是作为一种社会评价的商誉本身。商誉包括商业信誉和商品声誉，商业信誉属于人们对经营者的综合印象，商品声誉是人们对经营者某项特定商品的个别印象，但于人们的通常观念中，并不严格区分商业信誉与商品声誉，而是把二者统称为商誉。故此处的商誉权指的就是内含于经营者商业信誉、商品声誉中的商事人格权。

本罪所保护的法益到底是单一法益，还是复杂法益？有论者指出，商誉权本身即是市场秩序中的重要一环，明确了本罪保护商誉权的性质，意味着相应的市场秩序也得到了保护。也就是说，判断本罪所保护的法益是单一法益还是复杂法益，主要是看市场交易秩序或他人的商誉权中的某一个是否能涵盖另外一个，或者说是否能实现上述论者所主张的保护了其中一个法益就意味着另外一个法益也得到了保护。市场交易秩序作为一种集体性的法益，对该法益予以保护的初衷在于维护秩序，其实质体现为刑法通过外在力量控制人们的自由；他人的商誉权属于个人法益，对该法益的保护旨在保障个人自由，其实质是刑法对个人自由和权益的一种本能选择。对市场交易秩序的保护应当以市场交易参与各方的利益为基础和目标，即必须以经营者和消费者的利益保护为基础和目标。行为人捏造并散布虚伪事实损害他人商誉的行为，除侵犯他人的商誉权外，还违反了正常的商业伦理，增加了商业社会的交易成本，影响了消费者消费商品的满意度与获得感，而这些是单纯的商誉权保护所不能涵盖的，故本罪的保护法益应当是复杂法益，包括市场交易秩序和他人的商誉权。此时，可能面临消费者的合法权益为何不属于本罪之保护法益的诘问。笔者认为，虽然损害他人商誉的行为，间接影响了消费者的合法权益（如影响对商品消费的选择权），但对消费者此种权益的影响只是间接的，且在此类案件中，消费者的范围与数量无法准确确认，不具有具体性，难以认定为本罪的犯罪对象，故本罪的法益不应当直接包括消费者的合法权益。

在本罪保护的法益中，应当把市场交易秩序作为主要法益，而把他人的商誉权作为次要法益。其一，把市场交易秩序作为本罪的主要法益，能够起到间接保护他人商誉权的作用。市场交易秩序着眼的是整个市场交易参与者的利益，包括经营者、消费者两个层面，保护具有间接性，但依然以这些参与者的基本权益为基础。其二，如果认为本罪的主要保护法益是他人的商誉权，则是将本罪定位为保护私权的犯罪，容易忽视对市场交易中一方重要参与人——消费者权益（如使用已购商品的获得感）的保护。其三，将市场交易秩序作为本罪的主要法益，有助于培育良好的商业伦理，推进刑法积极一般预防作用的发挥，助益于未来犯罪的预防。自媒体时代的信息传播具有个体性、圈群化、高速度等特点，使信息在传播中随时面临失真与失控的高度风险，因而更需从未来风险防范的角度着手犯罪预防。刑法作为犯罪治理中最为重要的工具，不仅是惩罚犯罪的“利剑”，也应当成为事前预防犯罪、指引人们行为的“指南针”。若认为本罪的主要法益是他人的商誉权，则因为我国计赃论罪的传统思维定式，只有行为人的行为造成了特定数额损失的，才可能构成该罪，而对于损失未达特定数额或直接损失难以计算的情形，要认定构成该罪，一定程度上得依靠裁判者的勇气，这无疑不利于此类犯罪的预防与惩治。而将本罪的主要法益认定为市场交易秩序，有助于提示司法者在认定本罪时，不应当过于拘泥于行为造成的客观损害，只要行为损害了市场交易秩序和他人的商誉权的，即可构成该罪。其四，《刑法》将本罪规定在刑法分则第三章“扰乱市场秩序罪”一节，也表明立法者认可本罪保护的主要法益是市场秩序。

二、“捏造并散布虚伪事实”的本来含义

捏造并散布虚伪事实作为本罪的行为要件，限定着本罪的适用范围。如何理解本罪的行为方式，理论上存在分歧，而司法实践则出奇的一致，这不得不促使我们反思：是理论脱离了实践，还是实践中的理解过于粗糙？这涉及对“捏造并散布”“虚伪事实”的解读。

（一）“捏造并散布”的重新解读

绝大多数学者认为“捏造并散布”应当是既有捏造行为，又有散布行为；但也有部分学者指出，只有散布行为才是本罪的实行行为，对于条文的表述，应当解释为“明知是捏造的事实并散布”。司法实践中，从笔者在中国裁判文书网上查阅到的20个判决书的内容看，司法实践所规制的几乎都是既有捏造行为，又有散布行为，即亦是将“捏造并散布”理解为“捏造”+“散布”。那么，应当如何理解“捏造并散布”，捏造但没有散布虚伪事实的行为是否是本罪规制的行为方式？

“捏造并散布”应解读为“散布”。首先，捏造的判断应当结合受害者或第三方的判断来确定，在日记本中单纯为满足个人兴趣而歪曲事实的行为，若不被行为人散布或被他人传播，则无论如何也不可能被别人知晓，也不存在认定捏造的问题。毕竟，传播不能忽视传者对受者的影响。故在此应当认为，捏造即包括让他人知晓之意。也就是说，在编造误导性信息损害他人商誉的行为类型中，捏造天然包括散布的内容，不仅要求行为人编造的信息切实到达接受者并被接收者所接收，还要求信息能对接收者形成影响，否则也就不存在认定行为人编造的信息是否属于与事实不符之信息的可能。在具体范围上，捏造并非与散布完全等同，除捏造情形之下的散布外，“散布”一词的指称范围还包括传播他人编造的虚伪事实。因而，从语义范围上看，散布的范围包含捏造，此处“捏造并散布”的表述具有同语反复的嫌疑，实质上想表达的仅是“散布”之意。在此，将捏造解读为包含在散布中，与通常认为散布须具备使信息为不特定或多数人获悉的特征不相符合的诘问？但事实上，本罪中的散布，并没有明确要求要使信息为不特定或多数人所知悉，只要是可能侵犯市场交易秩序、损害他人商誉权的行为，都可能被认定为本罪中的散布。如针对被害人的固定商业伙伴散布虚伪事实，损害他人商誉，使经营活动无法正常开展，情节严重的，也构成本罪。其次，如果将本罪的实行行为限定为编造虚伪事实，并亲自或指使他人传播，则是人为将单纯传播虚伪事实，扰乱市场交易秩序、损害他人商誉权的行为排除在刑法规制范围之外，不利于保障国民的权益。因为能够制造扰乱市场秩序、损害他人商誉权危险的是传播行为，没有理由将散布他人编造之虚伪事实，侵犯本罪保护法益的行为排除在本罪的规制范围之外，否则市场参与主体的合法权益及商业伦理将不能得到有效、充分的保护。并且，在网络社会，有时根本查不出虚伪事实的编造者。再次，将“捏造并散布”解释为“散布”，也不会违反国民的预测可能性。预测可能性是罪刑法定原则背景下刑法解释的必然要求，其对于保证国民的行动自由具有现实意义。一切违背国民预测可能性的解释都应当被禁止。“捏造并散布”本身即包含“散布”的内容，将其解释为散布，没有超越文本语词的本来含义，不存在违反国民预测可能性的问题。最后，将“捏造并散布”解释为“散布”，也不会出现人为缩小本罪规制范围、放纵犯罪的问题。正如上文所论证的那样，捏造指的是编造并散布，单纯的编造行为，最多属于犯意表示行为，因没有侵犯、威胁市场交易秩序和他人商誉权的危险，欠缺法益侵害性，不应当被认定为犯罪。故将捏造的危害本质抽象出来作为侵害法益的实行行为，属于具有妥当性的解释，与放纵犯罪没有关系。此外，将捏造并散布解释为“明知是捏造的事实而散布”，也不合理，因为正如下文将详细论述的那样，本罪的主观罪过除故意外，还应包括过失，该种解释无形中限缩了本罪的规制范围。

有学者认为，捏造行为属于本罪的预备行为。但笔者认为此种观点不具有合理性。其一，学者主张该观点的基础是认为“捏造”即“编造”，但正如上文所指出的那样，捏造实质上等于“编造+传播（散布）”，故其观点在基础上即存在错误。其二，即使将“捏造”等同于“编造”，也不宜将“捏造”认定为本罪的预备行为。一方面，犯罪预备行为属于准备工具、制造条件的行为，而论者于本罪所认为的“捏造+散布”属于侵犯本罪所保护法益的实行行为，两者应是一体的，其关系如同强奸罪中的暴力、胁迫行为与强制性交行为一样。换句话说，本罪的预备行为应当是为编造虚伪事实准备工具、制造条件的行为，而不是编造虚伪事实的行为本身。另一方面，即使将“捏造”解释为本罪的犯罪预备行为，将本罪条文简化为“散布虚伪事实损害他人商业信誉……”，也不合理。因为刑法禁止的是侵犯、威胁法益的行为，犯罪预备行为亦是威胁刑法所保护之法益的行为。单纯的“编造”虚伪事实行为，类似于写日记，无论如何都不会威胁本罪所保护的法益。此外，值得提及的是，有论者不赞成将编造虚伪事实的行为解释为预备行为的理由，是认为“如果不是由于某种原因停顿下来，预备行为将进一步发展为构成要件行为，从而造成结果。”但笔者认为，论者实质上是将犯罪预备与犯罪未遂混同了，犯罪预备行为要发展为犯罪的实行行为，关键点在于行为人要着手实施实行行为，而并不必然是犯罪预备行为的当然发展，否则即不存在预备中止的问题。

（二）“虚伪事实”的边界与类型

“虚伪事实”的表述源于1993年《反不正当竞争法》的第14条；在2016年《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》的第11条中，1993年“虚伪事实”的范围被调整为包括虚假信息、恶意评价信息，不完整或无法证实的信息；在2017年《反不正当竞争法（修订草案第二次审议稿）》第11条中，1993年“虚伪事实”的表述被调整为包括虚假信息、误导性信息；2017年全面修订的《反不正当竞争法》第11条一改修订草案中区分编造、传播之信息内容的方式，统一将1993年“虚伪事实”的表述调整为“虚假信息或者误导性信息”（见表1）。从司法判决的情况看，通常是将虚伪事实理解为伪造、编造的事实。那么，对于《反不正当竞争法》纳入规制范畴的误导性信息，是否应当属于虚伪事实的范畴？应当如何划定虚伪事实的边界？

从字面意思看，虚伪指虚假、不真实；事实指事情的真实情况；虚伪事实即虚假、不真实的事情的真实情况，这无疑是自相矛盾的。正是意识到“虚伪”与“事实”之间存在矛盾，2017年《反不正当竞争法》修订时，将“虚伪事实”的表述调整为“虚假信息”。因而，对本罪“虚伪事实”的表述，从排除矛盾的角度，也应在“虚假信息”的意义上理解。一方面，价值的生成受价值选择的影响，刑法作为其他法律的保障法，对人们选择之价值的保障具有最后性。损害《反不正当竞争法》所保护之价值的行为，自然也属于刑法不认可的行为。尽管可能因违法性程度方面的原因，导致刑法未积极将该行为纳入司法打击范畴，但这并不意味着《刑法》认可该行为，这是违法统一性的必然要求。若认为损害《反不正当竞争法》所追求之价值的行为受《刑法》鼓励，则无疑有促使人们实施违反《反不正当竞争法》的行为的嫌疑，不仅有损法律体系的统一性，也影响法律规范行为指引功能的充分发挥。《反不正当竞争法》追求的价值除公平竞争秩序外，还包括保障经营者、消费者的合法权益不受侵犯。作为后盾法的刑法，自然也应当将严重损害该价值的行为纳入规制范畴，确保人们追求的价值得到充分保障。另一方面，受刑罚剥夺公民最基本权益之属性的限制，《刑法》在稳定性方面的要求严于《反不正当竞争法》，呈现为后者为了体现社会适应性可被频繁全面修订，而前者更多只能是通过立法微调、司法扩张解释的方式，调整其规制范围。在《反不正当竞争法》修订但对应刑法规定未调整的情形下，为了充分保护法益，应从实质解释的角度，调整刑法相关规定的解释方法，以保证《刑法》的社会适应性。

本罪对市场交易秩序和他人商誉权的侵犯，主要通过改变消费者对企业商誉的认知来实现。注意力是互联网社会的硬通货，没有消费者对企业及其商品的注意力，就不可能有购买行为的发生，也就不会有真正意义上的消费和交易，更说不上会有市场秩序。企业为了获取利润，都会想方设法消费潜在客户的注意力，以获取他们的正向关注；竞争对手为了抢占市场，会通过损害竞争企业商誉、提升本企业商誉的方式，消费该类型商品、服务的潜在消费者的注意力。因而，对于虚伪事实的判断，应当结合消费者对相关企业商誉的认知来认定，只有严重改变消费者对该企业商誉之认知的信息，才可能被认定为“虚伪事实”。由于商誉的无形性，消费者对商誉认知的改变只能通过间接的方式来认定；从保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益，限制司法人员自由裁量权的角度，可从“虚伪事实”诋毁商业信誉形成机理的角度予以判断。也就是说，助益于潜在消费者对企业商誉误认显著提高的信息，才能被认定为是“虚伪事实”。

根据2017年《反不正当竞争法》第11条的立法轨迹，虚伪事实应当包括：第一，虚假信息、恶意评价信息。虚假信息，指的是不可能存在或不真实的信息，包括蓄意编造的、完全缺乏客观事实基础的信息和超越客观事实基础而编造的不完整的信息。除此之外，还应当认为，虚假信息包括恶意评价信息。一方面，恶意评价信息对于企业的潜在消费者而言，属于一种信息，将恶意评价信息解释为虚假信息，不会出现超越语词含义范围的问题。即使将虚伪事实认定为不真实的事实，因恶意评价作为一种客观的存在，将其理解为信息，也不存在超越国民预测可能性的问题。另一方面，虚假信息对市场交易秩序、企业商誉权的损害，是通过影响潜在消费者对企业商誉的认知实现的。恶意评价信息通过向潜在消费者传递不真实评价信息的方式，亦能实现影响潜在消费者认知的效果。对于给网络店铺的竞争对手恶意刷好评，进而影响店铺网络排名的行为，不宜认定为此处的恶意评价。因为作为本罪的恶意评价，其影响市场交易秩序和他人商誉权的方式，是通过影响作为市场重要参与者之消费者的认知实现的，即引导消费者对他人的商誉产生错误认知，将商誉良好之企业误认为商誉存在瑕疵的企业，进而影响企业、消费者的合法权益。对竞争对手恶意刷好评的行为，影响的是该企业被潜在消费者搜索、关注的程度（如网络平台对该商品的搜索降权），破坏的是他人的财产权和生产经营秩序，而不是潜在消费者对该商品及店铺的认知，故不应当认定为是损害他人商誉的行为。而对于恶意差评的行为，因为会影响潜在消费者对该企业信誉、商品声誉的认知，进而侵犯他人的商誉权，应当属于此处的虚伪事实。第二，误导性信息。误导性信息即让消费者产生误认的信息，包括不完整的信息和难以证实的信息。不完整的信息，指的是存在部分事实基础，但不能全面反映企业商品全部特征的信息。难以证实的信息，指的是除非经过专门机关借助专业知识，否则即是处于真假不明状态的信息。误导性信息因为不能客观体现企业商品的客观特征，不仅不能帮助消费者了解商品或服务，相反可能严重影响消费者对他人商品或服务的认知，损害消费者和经营者的合法权益。

虚假信息、恶意评价信息和误导性信息的区分关键，在于虚假信息、恶意评价信息缺乏客观事实基础，属于“无中生有”；误导性信息则属于存在部分事实基础（不完整信息），或是否存在事实基础对普通消费者而言，处于真假难辨状态（难以证实的信息）。但是，它们都具备使消费者产生误认的属性。

总而言之，从本罪的行为进程看，通常要经历虚伪事实的编造、散布——虚伪事实被知悉——潜在消费者产生误认三个阶段。“捏造并散布虚伪事实”的认定，也应当结合这三个阶段的行为表现展开。在虚假信息编造阶段，应着重考察编造的虚假信息与企业商誉的相关度，只有与市场交易秩序、企业商誉直接相关的虚假信息，才会让潜在消费者产生误认，才存在侵犯市场交易秩序、他人商誉权的可能。因商誉权兼具财产权、人格权的商事人格权属性，对商誉的理解不应过于局限，只要是能影响潜在消费者购买意愿的认知、评价，都应纳入商誉的范畴。故在虚假信息编造阶段，“虚伪事实”指的是严重影响市场交易秩序、影响潜在消费者购买意愿认知的信息（包括商品服务信息、企业经营状况及经营能力等的信息）。在虚假信息散布、被知悉阶段，应从信息接受主体的角度来理解散布行为。因为行为要损害市场交易秩序、他人的商誉权，须使虚假信息到达市场的消费者或潜在消费者，即信息散布者和信息散布对象之外的第三方。若该第三人不属于该企业的潜在消费者，无论如何也不应当将该行为理解为本罪的散布行为，如向司法机关递交与事实不符的举报材料，且材料未被该企业潜在消费者获悉的情形。在潜在消费者误认产生阶段，应结合虚假信息接收方的认知，判断是否属于“散布虚伪事实的行为”。同时，因为防止潜在消费者认知改变是本罪规制的重点，而潜在消费者认知是否改变还取决于潜在消费者的认知能力，潜在消费者及其认知的判断更具模糊性，故可从虚假信息散布的方式来判断认知改变的可能性，如借助国家机关、权威新闻媒体传播的，通常应当认为属于误导潜在消费者的认知。而对于行为人编造虚假信息，并向司法机关告发，意图使他人受到刑事追究的情形，不应一概而论。若行为人编造虚假信息向司法机关告发的同时，散布该虚假信息或借助司法机关的追诉活动散布该虚假信息的，因存在影响该企业潜在消费者对该企业商誉的认知，则可能涉嫌构成本罪；如果行为人编造虚假信息并向司法机关告发，不可能影响潜在消费者的认知，虽可能涉嫌其他犯罪如诬告陷害罪，但无论如何也不应当认定为构成本罪。

三、“给他人造成重大损失或者有其他严重情节”的应然释义

最高人民检察院、公安部2010年5月7日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第74条规定，损害他人商誉，只有特定情形的，才应当立案追诉：（1）给他人造成直接经济损失50万元以上；（2）所造成的直接经济损失虽未达到上述标准，但行为人利用互联网或其他媒体公开损害他人商誉，或者造成单位停产停业6个月以上或破产的；（3）其他给他人造成重大损失或有其他严重情节的。不难发现，最高检、公安部对损害他人商誉行为情节严重与否的判断，在侧重考虑行为对单位商誉造成的客观损害（如要求造成直接经济损失50万元以上）的同时，也从损害结果和行为方式两个方面确定损害他人商誉行为的社会危害性（如虽未达到50万元的直接损害，但通过网络或其他媒体损害单位商誉）。从司法判决看，法院在认定本罪之情节时，有的直接以“利用互联网损害他人声誉”为依据；有的将网络文章的浏览量、点击量及被害单位为消除文章造成之负面影响而聘请公关公司、律师等的花费也作为认定情节严重的依据；有的将客户退单、停止交易作为认定情节严重的依据；有的将客户退单的价款作为认定情节严重的依据；有的将停止合作关系作为认定情节严重的依据；等等。可以看出，司法实践中认定本罪情节严重，更多的是依据追诉标准中“利用互联网损害他人商誉”“其他给他人造成重大损失或有其他严重情节”的规定进行，但因为这些规定过于原则、概括，在保证其灵活性的同时，也为裁判者滥用权力预留了空间，因而从保证司法权准确行使的角度，有必要对该规定的含义予以认真研究。

本罪的实质在于保障社会主义市场交易秩序和他人的商誉权，故对作为本罪定量因素要求的“给他人造成重大损失或者有其他严重情节”的理解，也应当从本罪保护的法益入手予以阐释。虽然“给他人造成重大损失”和“有其他有严重情节”都属于犯罪构成要件的内容，都影响着行为人行为的违法性，但二者影响行为违法性的方式存在区别。“给他人造成重大损失”说明的是捏造并散布虚伪事实之行为给市场主体造成的损害，既包括对企业商誉造成的影响，也包括对消费者合法权益的影响。“其他严重情节”除对企业、消费者造成影响之外，也包括对市场交易秩序造成的影响（如妨碍良好市场交易秩序的形成），还包括其他体现行为或行为人特征的情节。因而，笔者认为，应当区别认定“给他人造成重大损失”和“有其他严重情节”。从在犯罪构成中的地位看，前者属于犯罪构成客观方面反映行为社会危害性的要素，作用在于提升行为人行为的违法性程度；后者是开放性的构成要件，属于概括性的规定，分别体现在犯罪构成各要件要素中，作用除提升行为人行为之违法性程度外，还包括反映行为人危险性人格的程度、行为人实施行为的目的及动机的恶劣程度等。之所以做如此理解，理由包括：其一，从法条条文表述上看，如果将“有其他严重情节”也理解为是提升行为客观危害性的犯罪构成要件要素，则与本罪的条文定位不相符合。本罪属于扰乱市场秩序的犯罪，对市场秩序的保护是其应有内容，如果仅局限于行为对他人造成损失的考察，是人为将本罪定位为保护企业财产权的犯罪，无疑不利于其立法目的的充分发挥。其二，对市场交易秩序的影响，体现在多个方面，将“有其他严重情节”理解为开放性的犯罪构成要件要素，不会人为缩小本罪的规制范畴，相反有助于维护正常的市场交易秩序和他人的商誉权。如对多次实施损害他人商誉行为，影响他人商誉、屡教不改的行为人，又再次实施损害他人商誉行为，所造成的直接损害未达到50万元，但对企业预期收益可能造成的影响无法准确计算的情形，因前置性法律已经难以奏效，此时如果严格将“有其他严重情形”限定为是对行为客观损害的评价要素，无疑不利于保护市场交易秩序和他人的商誉权。其三，若将“有其他严重情节”理解为客观处罚条件，则存在一方面认为“有其他严重情节”属于提升违法性程度的要素；一方面又认为其属于刑罚发动事由，不影响行为的犯罪性。二者无疑是矛盾的。其四，将“有其他严重情节”理解为客观的超过要素，则是属于将“有其他严重情节”的内涵等同于“客观损害”情节，此时完全不考虑行为人危险性人格方面的因素，将行为人反复多次实施该行为，但造成的客观损害尚未达到具体数额标准的情形排除在刑法规制范畴之外，不利于维护正常的市场交易秩序，也不利于刑法后盾法作用的充分发挥。

“给他人造成重大损失”的范围，体现为对他人已然利益的损害和对他人未然利益的损害。此处的他人，应当包括消费者和相对特定的企业。之所以如此理解，一方面是因为本罪是保护市场交易秩序的犯罪，其不仅应当保护作为市场交易参与者的产品提供方，也应当保护作为市场交易参与者的产品消费方。另一方面，因涉及具体商誉权的判断，作为被害人的企业应当具备相对的特定性，虽然不要求明确具体、直接指名道姓，但最起码应当能够根据行为人的描述，划定较为明确的被害企业范围。相反，对于消费者而言，则不要求具有特定性判断，这是由本罪保护市场交易秩序的本质所决定的。就对被损害商誉的企业而言，重大损失的范围包括：（1）对企业造成的直接经济损失，如客户退单或停止交易造成的利润损失；（2）企业为恢复商誉所支出的费用，如聘请公关公司所支出的费用；（3）造成企业经营困难，如造成企业破产、停产；（4）严重影响企业生产经营，如妨碍公司、企业上市；（5）虚假信息传播范围广泛，如点击量、浏览量巨大。就对市场参与主体之一的消费者而言，重大损失的范围包括：（1）严重影响消费者的正常生活，如导致特定地区相关商品价格明显上涨；（2）造成消费者的集体不安，如捏造并散布某知名食品生产企业所使用的食用油属于“人的尸体油”，造成消费者的严重集体不安。“有其他严重情节”指的是“给他人造成重大损失”之外的严重情节，其内容包括：（1）体现行为客观方面危害的情节，如行为对市场交易过程中的良好交易秩序造成的影响（如捏造存在竞争关系之特定地区销售的猪肉均属于病死猪肉，导致该地区猪肉严重滞销），行为人手段卑劣等。（2）体现行为人危险性人格的情节，如行为人反复多次实施损害他人商誉行为、屡教不改的。

将“损害他人的商业信誉、商品声誉”中的“他人”理解为企业，而将“给他人造成重大损失”中的“他人”理解为包括企业和消费者，可能面临法条中两个“他人”内涵不一致的诘问。但事实上，一方面，如果将后一个“他人”也理解为仅包括企业，则存在将本罪转化为保护企业私权益之犯罪的嫌疑，忽视了对市场交易秩序及市场交易秩序中消费者权益的保护。如果为了统一两个“他人”的内涵，将前一个他人的内涵解释为包括消费者，则因自然人消费者不存在商誉权，而有将人降格为物的风险。另一方面，没有任何一条刑法解释规则要求必须将同一法条中的相同词语做相同的解释。此外，值得注意的是，如果对被害企业中的特定人员实施诽谤，尚不构成诽谤罪，但客观上对企业的商誉造成严重损害的，也存在触犯该罪的可能。这并不是认为本罪的犯罪对象除他人的商品外，还包括自然人，而是认为行为人在追求损害企业特定人员名誉之目的的同时，亦存在放任损害企业商业信誉、商品声誉之结果发生的可能。但这仅限于行为人编造的虚伪事实可能扰乱市场交易秩序、损害企业商誉的情形。之所以如此理解，是因为：其一，我国社会中公私分别的理念远未深入人心，造成公共与私人之间的利益界限模糊不清，对企业高管的诽谤，势必让社会公众、企业的潜在消费者将该高管与企业结合在一起，模糊高管的个人行为与职务行为，将个人行为所产生的影响也加诸到企业身上，损害企业的商业利益。其二，将尚不构成诽谤罪的编造虚伪事实诽谤企业中特定人员的行为以本罪追究，以行为人行为扰乱市场交易秩序、损害他人商誉，并具备认识与预见可能性为基础，亦不存在违背责任原则或主客观相统一原则的问题。

四、本罪的主观罪过包括间接故意和过失

理论上学者们无论如何解读本罪的行为模式，几乎都一致认为本罪的主观罪过只能是故意。其中，有的学者认为只能是直接故意，并具有损害他人商誉的目的；有的学者认为包括间接故意。但笔者认为，本罪的主观罪过包括直接故意自不待言，除此之外，还包括间接故意和过失。

第一，本罪的主观罪过包括间接故意。《刑法》在区分犯罪故意与犯罪过失时，采取的是容认说的理论立场，即认为只有在行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍然希望或放任这种结果发生时，才属于犯罪故意。理论上对于区分直接故意与间接故意存在不同看法，有的学者认为应从认识因素和意志因素两个方面进行区分：直接故意的认识因素包括行为人明知结果必然或可能发生，间接故意的认识因素只限于可能发生；在意志因素方面，直接故意是积极追求危害结果的发生，间接故意是放任危害结果的发生。有的学者认为，仅从意志因素方面就能区分直接故意与间接故意，在认识因素方面，直接故意和间接故意都是明知自己的行为必然或可能发生危害社会的结果，但在意志因素方面，直接故意是希望危害结果发生，而间接故意是放任危害结果发生。有的学者认为，在认识因素方面，直接故意和间接故意都是明知自己的行为可能发生危害社会的结果，在意志因素方面，直接故意是希望危害结果发生，而间接故意是放任危害结果发生。本质上，主观罪过属于行为人的一种心理态度，此种心理态度对刑法所保护法益的侵害，必须通过具体的行为才能实现，对于这些行为，其是否构成犯罪，除行为人的认识与意志外，还受司法环节定量因素的限制。也就是说，哪怕是行为人坚信自己的行为必然发生严重危害社会的结果，但仍然存在行为人将具体行为付诸实施之初，即被群众扭送，进而被排除在犯罪范围外的可能。故而，即使是直接故意，也不应认为其认识因素包括行为必然发生危害结果。因此，直接故意与间接故意在认识因素方面，均是明知自己的行为可能发生危害社会的结果，二者区分的关键在于意志因素的不同。前者的意志因素是希望，即积极追求危害结果发生；在此情形中，结果未发生是出乎行为人意料的。后者的意志因素是放任，即结果发生与否，行为人都能接受。

就本罪而言，实践中发生的诋毁商誉行为通常都由直接故意构成，即行为人明知自己的行为会发生扰乱市场交易秩序、损害他人商誉的结果，而仍然实施相关行为，积极追求或放任相应危害结果的发生。从具体行为方式上看，直接故意的类型主要包括：（1）与乙存在商业竞争关系的甲为了获取竞争优势，编造并散布虚伪事实诋毁乙，在扰乱市场交易秩序的同时，损害乙的商誉。（2）消费者为了实现报复商品经营者等目的，编造并散布虚伪事实，扰乱市场交易秩序的同时，损害经营者的商誉。（3）行为人受人指使，为了谋取利益，编造并散布虚伪事实，扰乱市场交易秩序的同时，损害他人商誉。（4）媒体为了吸引公众注意力，故意编造虚假新闻，扰乱市场交易秩序的同时，损害他人商誉。但是，并不能凭借一般经验认为，实践中损害商誉的行为，绝大多数都由行为人为追求危害结果而积极实施，就认为本罪的主观罪过不包括间接故意。如经营者甲为了抢占市场，意图通过编造并散布虚伪事实方式损害其中一个竞争对手乙的商誉；在编造虚伪事实时，甲意识到其对乙的诋毁商誉行为还可能损害另一经营者丙的商誉，但为了追求经济利益，甲依然实施上述行为，结果因编造的虚伪事实表述不够准确，虽没有对乙的商誉造成严重影响，但在损害市场交易秩序的同时，严重损害丙的商誉。在此案中，经营者甲在认识到可能会对丙的商誉造成损害的情况下，仍然不管不顾，最终损害了丙的商誉，并造成严重损害。此时，如果否认间接故意属于本罪的主观罪过，则人为限缩了本罪的处罚范围，无疑不利于保护丙的商誉权，也不利于保护市场交易秩序。

第二，本罪的主观罪过包括过失。就本罪而言，应当认为本罪的主观罪过包括过失。一方面，在具备结果回避可能性与他行为可能性的场合，行为人仍然选择实施扰乱市场交易秩序、损害他人商誉的行为，并造成相应严重后果的，主观罪过方面最起码应当是过失。犯罪过失的实质在于行为人应当运用自己的辨认能力和控制能力，来支配自己认识自己行为的性质，即犯罪过失属于行为人对自己的犯罪事实没有认识的心理态度。犯罪过失与犯罪故意之间不是排斥关系而是位阶关系，二者都以结果的回避可能性和实施其他行为的可能性为基础（不具备该基础的，不是故意和过失，而是意外事件或不可抗力事件）。犯罪故意中的行为人认识和预见到了自己之行为的危害性，犯罪过失中的行为人没有认识和预见到自己行为的危害性。从危害后果预防的角度看，犯罪故意中的行为人在认识到行为的危害性后，只要及时停止该行为，即可避免危害结果的发生，但他并没有及时产生停止实施该行为的反对动机，而是进一步实施了该危害行为；犯罪过失中的行为人没有认识到行为的危害性，只要他稍微发挥一下主观能动性，即有选择实施不违反刑法规范之行为的可能，但他并没有发挥这种能动性，产生反对实施这种行为的动机，进而防止这种结果的发生。由此可见，因为犯罪故意与犯罪过失之间并非排斥关系，而是位阶关系，只要能够确定行为人具备结果回避可能性与他行为可能性，仍然选择实施扰乱市场交易秩序、损害他人商誉的行为，并造成相应严重后果的，即可认定本罪成立。此情形下，如若不能确定行为人的主观罪过是故意，可根据犯罪故意与犯罪过失之间的位阶关系，直接将行为人的主观罪过认定为过失。另一方面，从司法实践的样态看，本罪亦可由过失构成。具体类型包括：（1）新闻记者甲为了获取点击量，在接到群众提供的“乙企业生产、销售伪劣产品”的新闻线索后，不经查证，仅根据乙企业曾因偷税受过行政处罚的主观判断，对群众举报的新闻线索予以大肆报道，损害市场交易秩序的同时，导致乙企业的所有商品被停止销售（造成损失数额超过50万元）。但后经核实，只要甲稍加调查，即可发现群众提供的新闻线索指向的“事实”纯属无稽之谈。（2）行为人饭后在办公室闲聊之际，误将同事所说的“乙企业销售临近保质期的食品”听成“乙企业销售毒害性食品”，在未经核实后，通过互联网广泛传播“乙企业销售毒害性食品”的信息，损害市场交易秩序的同时，造成乙企业直接经济损失数额较大的情形。（3）与食品企业甲存在竞争关系的企业乙的销售人员丙，为了报复甲企业的厨师长丁，编造丁患有罕见的严重传染病（丙认为丁对于甲企业作用甚微），导致消费者都不愿意到甲企业购买食品，造成其食品严重滞销，严重损害市场交易秩序的情形。