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十六届论坛回顾丨徐宗新:刑事证据与辩护新制度带来的七点思考

作者:尚权律所 时间:2022-11-25

编者按

 

2022年11月6日,第十六届尚权刑事辩护论坛在北京市成功举办。本届论坛由中国政法大学国家法律援助研究院与北京市尚权律师事务所联合主办。论坛的主题是“新时代刑事辩护:挑战与展望”。本届论坛采用线下、线上相结合的方式进行,共有40余名专家学者、法律实务界人士在现场出席了本届论坛,在线实时收看达4.5万余人次。

 

以下是上海靖予霖律师事务所主任徐宗新律师在论坛上的发言,整理刊发以飨大家!

 

徐宗新

上海靖予霖律师事务所主任

 

 

听了前面四位专家的发言,我深受启发,也学习了很多,结合办案实践,我提出以下七点想法供大家参考:

 

第一,疑罪的问题。一般来讲是“疑罪从无”,但是实践中往往是“疑罪从有”。就算十分谨慎不“从有”判罪,但也不会轻易放,还存在“疑罪从挂”的现象。把案件挂起来,遥遥无期,延了又延。作为辩护律师,针对这种情况首先当然要坚持我们的辩护意见;其次我们也要考虑是不是加大申请取保候审的力度;第三也可以向当事人提出折中处理方案,走诉辩交易,双方各退一步,获得实报实销或缓刑的结果,这也不失为一种解决的办法。

 

第二,关于新证据的种类和形式。在我看来,任何的证据都是证据,哪怕这个证据有很多程序上的瑕疵,我们辩护人一定要把它当成证据来好好的质证,不能轻易说这个证据形式上不符合法律的要求,这个证据合法性存在问题,这个证据不存在关联性,我们就不去进行深入的质证,我们一定要从外到内进行正儿八经的质证。

 

调查报告也好,情况说明也好,或许形式上有这样或那样的问题,但辩护人都要重视,进行全面质证,可能就是里面的一两句话、一两个观点、一两个表述就决定着我们当事人的命运。大家想想看,在实践中,有很多对案件判决干扰的因素,那些因素更不是以一种证据的形式出现,但是它能影响案件的结果。所以任何证据只要展示出来,我们都要把它当成证据正儿八经认真的质证,不仅要从合法性、关联性去质证,还要从实质的角度来进行充分的质证。别把证据不当证据,一定要从实质的角度多加质证,开动脑筋,全力挖掘里面的问题。

 

第三,认罪认罚的证据标准问题。因为被告人认罪认罚,证据体系就算存在一定漏洞和瑕疵,辩方可能也不会较真,法官和检察官也不会认为证据体系存在大的问题。认罪认罚制度的目的就是为了繁简分流,早日案结事了。对证据的要求肯定相对低些,或者说要求不那么高。但是从辩护人角度来说,也可以让它高。在认罪认罚过程中,可不可以分两个步走,在检察阶段认罪认罚求得一个轻刑,在法院阶段做进一步辩护。这其实是可以的,顾永忠老师刚才也讲了,律师可以做进一步量刑辩护甚至是无罪辩护。这个就在证据上适用不同的标准,检察阶段辩护人可以对证据问题提模糊意见,求一个尽可能轻的量刑,不去详细讲,但到法院阶段如果要进一步求得更轻量刑或无罪辩护的时候,就应该按照更高的证据和证明标准。

 

第四,新型案件、专业案件证据的质证问题。有些新型案件是新兴领域的,比如说数字技术的犯罪,有些专业案件比如说涉金融、证券、污染环境、专利技术领域,对律师来讲,由于专业所限,质证上肯定是困难重重。所以一定要借力专家,请专家出场。实践中我碰到这类案件会咨询专家,专家愿意的话给专家做一个专家证言,向法院提交申请,附上专家的介绍以及业绩材料,当然也得向专家支付一定的费用。在我办理的案件里,只要提交了这些材料,法官检察官还是非常重视。隔行如隔山,当法官检察官看到专家的观点跟本案这么有关联性,专家的来头这么大、这么权威,肯定会引起他的重视。

 

第五,量刑情节是否也是“存疑有利于被告人”?是的。根据最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第30条规定“定罪证据确实、充分,量刑证据存疑的,应当作出有利于被告人的认定。”这一条在实践中还是比较好用的,比如说自首、立功,证据稍微缺一些,还没有达到“确实、充分”的程度,就应该做出有利于被告人的认定。大家在实践中注意运用这个规则。

 

第六,关于非法证据排除。辩护人如果发现存在非法证据问题,首先,一定要早提,越早提,排掉的可能性越大。《刑事诉讼法》规定对于非法证据是“一路审查一路排”,辩护人在侦查阶段提出来,排除的可能性和概率最大。在审查阶段提出来,可能性也还比较大。在审判阶段是最难的。所以发现非法证据,提出排除意见一定要早,千万不要等到法院。第二,提的范围一定要大,不能局限于《刑事诉讼法》第56条和司法解释里提到的“严重威胁”“非法拘禁”“违法使用戒具”等,只要有涉及到第52条范围内的,甚至违法的内容,都要提出来。有时非法证据排除有困难,但把不合法的证据排除掉,也是一项成果。

 

第七,关于证人出庭。刚才几位老师也讲了,这个是老问题,一直没有解决。我在实践中碰到不止一次,就是我们申请证人出庭,法官也同意,他觉得这个证人挺重要的。但是他反问了我们律师一句话:证人出庭,如果他讲的跟原来笔录不一样,怎么办?我说这个就是我们所追求的,不一样最好了,说明原来的证言不属实,你就按照新的证据来判就好了。他说不一样的话,我很难办的,不一样的话我怎么办呢?那又得重新调查,推翻原有的证据体系。再说,法庭上讲的一定是真实的吗?他考虑的是,是不是就是仅仅依据法庭上的陈述就把原来的判决否定掉,把这个指控否定掉呢?他这句话把我噎住了。所以证人出庭这个问题还不仅仅是证人出庭不出庭的问题,而是我们证据制度和司法理念的问题。

 

司法实践中存在的问题,不少是理念问题。如果理念落后,制度再先进也是白搭。我就讲这些,谢谢大家!